Dutch Supreme Court dismisses appeal against confiscation of illicit gain based on drug possession conviction.

Nr. 16/05939 P Zitting: 29 mei 2018 Mr. F.W. Bleichrodt Conclusie inzake: [betrokkene] Het gerechtshof Amsterdam heeft bij uitspraak van 21 oktober 2016 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 21.000 en aan hem de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag. Deze zaak hangt samen met de strafzaak tegen de betrokkene (16/05938), waarin ik vandaag eveneens concludeer. Namens de betrokkene is beroep in cassatie ingesteld. Mr. M.S. Kikkert, advocaat te Haarlem, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel behelst de klacht dat het hof in strijd met de Geerings-jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft gebaseerd op een strafbaar feit waarvan de betrokkene is vrijgesproken. Aan de betrokkene is in de aan de ontnemingszaak ten grondslag liggende strafzaak – voor zover voor de beoordeling van het middel van belang – ten laste gelegd dat: “1. hij op of omstreeks 14 december 2012 te Nieuw-Vennep, gemeente Haarlemmermeer, opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan [a-straat 1]) een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 422, althans een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

2. hij op of omstreeks 14 december 2012 te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer, opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan [b-straat 1]) een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 230, althans een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;” 6. Daarvan heeft het hof bewezen verklaard dat: “1. hij op 14 december 2012 te Nieuw-Vennep, gemeente Haarlemmermeer, opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan [a-straat 1]) 422 hennepplanten, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II;

2. hij op 14 december 2012 te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer, opzettelijk aanwezig heeft gehad (meen pand aan [b-straat 1]) 230 hennepplanten, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II;” 7. Zoals blijkt uit de ter terechtzitting in hoger beroep op 7 oktober 2016 overgelegde pleitnota, heeft de raadsman van de betrokkene het volgende aangevoerd: “Uit het bewezenverklaarde feit zelf, bezit, volgt op basis van de stukken van het strafdossier geen wederrechtelijk verkregen voordeel. Bezit is immers nog niet verkocht.

Er is geen winst gerealiseerd. Dan rest enkel de vraag naar wederrechtelijk verkregen voordeel uit ‘andere’ feiten. Bij 'andere feiten’ dient het te gaan om feiten waarvoor niet is vervolgd en veroordeeld. Daar wringt de schoen. De AG baseert de vordering op 'andere strafbare feiten' te weten het telen in de periode voor 12 december 2012. Voor het telen van die hennep is cliënt vrijgesproken / dient cliënt vrijgesproken te worden. Wij hebben het over maximaal 1 kweek. Dat betreft dus dezelfde hennep, dezelfde kwekerij, hetzelfde adres etc. van het telen waarvoor cliënt is vrijgesproken.

Daarvoor kan dan niet ontnomen worden (EHRM Geerings, HR 10-04-2007, ECLI:NL:HR:2007:AY6714).” 8. Het hof heeft de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, voor zover voor de bespreking van het middel van belang, als volgt gemotiveerd: “De veroordeelde is bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 21 oktober 2016 veroordeeld ter zake van - voor zover hier van belang - medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod. (…) Standpunt verdediging De raadsman van de veroordeelde heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte geen wederrechtelijk verkregen voordeel kan hebben genoten uit het voorhanden hebben van de hennepplanten en dat niet kan worden ontnomen voor soortgelijke feiten nu de verdachte is vrijgesproken van het telen van hennep in de periode voor 12 december 2012. (…) Oordeel hof Het hof stelt voorop dat de enkele veroordeling voor het voorhanden hebben van hennepplanten niet kan leiden tot de conclusie dat de veroordeelde uit het bewezenverklaarde feit wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten.

Echter, overeenkomstig het gestelde in artikel 36e, tweede lid van het Wetboek van Strafrecht kan eveneens worden ontnomen het voordeel dat de veroordeelde heeft verkregen uit een soortgelijk strafbaar feit, mits voldoende aanwijzingen bestaan dat het soortgelijke feit door de veroordeelde is begaan. De stelling van de raadsman dat de verdachte voor het telen van hennep in de periode voorafgaand aan 12 december 2012 is vrijgesproken mist feitelijke grondslag, zodat het hof aan deze stelling voorbijgaat. (…) Het voorgaande in acht genomen komt het hof komt op basis van het Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij (met bijlagen), d.d. 11 januari tot de volgende berekening:

Opbrengst (1 oogst) 180 planten x 30,9 gram 5,562 kilogram 50 planten x 26,7 gram = 1,335 kilogram (5,562 + 1,335) x € 3.280 = € 22.622,16 Kosten (1 oogst) Afschrijvingskosten € 200,00 230 hennepstekken x € 2,85 € 655,50 Variabele kosten: 230 x € 3,33 € 765,90 Totaal € 1.621,40 Opbrengst van € 22.622,16 minus kosten van € 1.621,40 = Wederrechtelijk verkregen voordeel van afgerond € 21.000,00.” 9. De steller van het middel beroept zich – in navolging van het in hoger beroep gevoerde verweer – op het zogeheten Geerings-arrest van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens.

Uit dat arrest volgt dat de onschuldpresumptie van art. 6, tweede lid, EVRM zich verzet tegen het ontnemen van voordeel dat is verkregen door feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken. Het komt daarbij aan op de vraag of de rechter in de ontnemingszaak alsnog de schuld van de betrokkene heeft aangenomen aan een strafbaar feit waarvan hij is vrijgesproken.

10. De steller van het middel neemt in de toelichting als uitgangspunt dat het hof, door in de bewezenverklaring niet de woorden “of omstreeks” op te nemen, de betrokkene in de strafzaak heeft vrijgesproken van het telen van hennep in de periode voorafgaand aan 14 december 2012, zodat ter zake daarvan geen voordeel kan worden ontnomen. De steller van het middel miskent evenwel dat de woorden “of omstreeks” in tenlasteleggingen veelal worden opgenomen teneinde te voorzien in een alternatief voor het geval de rechter tot het oordeel komt dat een meer specifieke tijdsaanduiding niet bewezen kan worden verklaard. In de onderhavige zaak achtte het hof in de strafzaak die meer specifieke tijdsaanduiding ten aanzien van het aanwezig hebben van hennep klaarblijkelijk wel bewezen, zodat de woorden “of omstreeks” in de bewezenverklaring niet terugkomen. Van een verder strekkende vrijspraak is geen sprake geweest.

11. Ik wijs erop dat de onderhavige zaak verschilt van de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 13 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:341. In de aan die ontnemingszaak ten grondslag liggende strafzaak was de betrokkene het telen, bereiden, bewerken, verwerken en aanwezig hebben van hennep gedurende een bepaalde periode ten laste gelegd, maar was hij slechts veroordeeld voor het gedurende diezelfde periode aanwezig hebben van hennep. Het hof had in die zaak overwogen dat de vrijspraak voor (onder meer) het telen een technische vrijspraak betrof en dat deze niet in de weg stond aan het ontnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel dat is genoten uit een ander strafbaar feit dan het bewezen verklaarde. De Hoge Raad vernietigde deze uitspraak.

12. In de onderhavige zaak heeft het hof geen overweging met een vergelijkbare strekking opgenomen, terwijl de betrokkene slechts is vrijgesproken van het telen etc. van hennep “op of omstreeks 14 december 2012”. Gelet op hetgeen onder 10 is overwogen, kan niet worden gezegd dat het hof, door voordeel te ontnemen uit andere feiten dan de bewezen verklaarde feiten, alsnog de schuld van de betrokkene heeft aangenomen aan een strafbaar feit waarvan hij is vrijgesproken. Er bestaat dan ook geen strijd met de Geerings-jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens.

13. Over de klacht dat het hof in de hoofdzaak het beroep op psychische overmacht ten onrechte niet heeft gehonoreerd, kan ik kort zijn. De rechter die over een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel moet oordelen, is gebonden aan het oordeel van de rechter in de hoofdzaak. Voor zover het middel ertoe strekt dat de ontnemingsvordering had moeten worden afgewezen omdat de betrokkene in de hoofdzaak had moeten worden ontslagen van alle rechtsvervolging, treft het aldus geen doel, omdat in de hoofdzaak een veroordeling is gevolgd, die de ontnemingsrechter tot uitgangspunt zal moeten nemen.

14. Het middel faalt.

15. Het tweede middel behelst de klacht dat de inzendtermijn in cassatie is overschreden.

16. De steller van het middel miskent dat in de onderhavige zaak een inzendtermijn van acht maanden geldt. Nu in de onderhavige zaak op 25 oktober 2016 cassatieberoep is ingesteld en de stukken van het geding op 18 mei 2017 bij de Hoge Raad zijn binnengekomen, is van een schending van de inzendtermijn geen sprake.

17. Het middel faalt.

18. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging.

19. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

20. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG De steller van het middel wijst er terecht op dat niet bewezen is verklaard dat sprake is van medeplegen. Ik ga ervan uit dat sprake is van een kennelijke verschrijving. EHRM 1 maart 2007, nr. 30810/03 (Geerings tegen Nederland), NJ 2007/349, m.nt. Borgers. Vgl. HR 21 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG4270, NJ 2009/208, rov. 2.6 en HR 19 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2319, NJ 2008/128, rov. 3.2. Zie voor ontneming na een zogenoemde technische vrijspraak:

HR 9 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF0090, NJ 2008/497, rov. 4.5. Vgl. HR 9 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG6304, NJ 2009/18, rov. 2.7. Terzijde wijs ik erop dat in hoger beroep door de verdediging en het hof werd gesproken over de periode voorafgaand aan 12 december 2012. HR 9 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG6304, NJ 2009/18. Zie in dit verband J.M. Reijntjes, De dagvaarding in strafzaken, Deventer: Kluwer 2011, p. 96: “De tenlastelegging ‘op of omstreeks 10 mei’ sluit in elk geval 9 en 11 mei in (NJ 1976, 416), en ‘omstreeks maart’ omvat zowel februari als april (af te leiden uit NJ 1943, 208 en NJ 1948, 171).

Met andere woorden: de naastliggende tijdseenheid is inbegrepen.” Zie nogmaals HR 9 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG6304, NJ 2009/18. Vgl. HR 28 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU7360, NJ 2012/161, rov. 2.3, HR 2 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3424, NJ 2011/100 m.nt. Borgers, rov. 3.5.1, HR 13 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV6199, NJ 2006/370, rov. 3.3, HR 30 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZD2295, NJ 2001/219, rov. 4.3 en HR 8 juni 1999, NJ 1999/589, rov. 3.3. HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, NJ 2008/358 m.nt. Mevis, rov. 3.3.