Cassation court allows appeal regarding failure to consider defense fax about client's absence due to threat.

Mr Jörg Nr. 00329/00 Zitting 26 februari 2002 Conclusie inzake: [Verzoeker=verdachte] 1. Verzoeker is door het gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van 6 januari 2000 wegens mishandeling en twee vuurwapendelicten veroordeeld tot zes maanden gevangenisstraf.

2. Namens verzoeker heeft mr. M.R. Mantz, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel behelst de klacht het hof bij de beraadslaging ten onrechte geen acht heeft geslagen op een door de raadsman na sluiting van het onderzoek ter terechtzitting gestuurd faxbericht.

4. De inhoud van het faxbericht welke blijkens de aan de schriftuur gehechte verzendbevestiging op 28 december 1999 is verzonden en blijkens onze informatie op bij het hof is binnengekomen luidt als volgt: "() Ter zitting op 23 december jl te 12.45 uur heb ik uw Hof geen uitleg kunnen geven waarom mijn cliënt [verdachte] niet aanwezig was ter zitting. Wel heb ik Uw Hof uitgelegd waarom wellicht [verdachte] onder een geheim adres leefde; Bij politie, [verdachte] en mijzelf was bekend dat kennelijk iemand vermoedelijk huurmoordenaar(s) naar cliënt stuurde om hem te liquideren;

Een eerdere poging daartoe is reeds in onderzoek; Wat ik ter zitting niet kon bevroeden was dat cliënt een dag voor de zitting in zijn achtertuin neergeschoten is; Cliënt belde met een nauwelijks hoorbare stem vanuit de intensive-care met deze mededeling en verzocht mij dit aan uw Hof door te geven, aan welk verzoek ik hierbij voldoe; Cliënt liet weten gaarne later nog in de gelegenheid gesteld te willen worden om alsnog ook persoonlijk zijn belangen te verdedigen. Wellicht ziet uw Hof reden om een tussenarrest te wijzen. ()" 5. Uit de aan de Hoge Raad toegezonden stukken van het geding blijkt het navolgende: volgens de GBA was verzoeker ten tijde van het hoger beroep zonder vaste woon- of verblijfplaats hier te lande.

In de appèlakte heeft verzoeker wel een adres opgegeven. Blijkens het proces-verbaal van 's hofs zitting dd. 7 juni 1999 is namens verzoeker om aanhouding verzocht, aangezien hij in België verbleef alwaar zijn vrouw die dag werd geopereerd. Verzoeker had hiertoe een faxbericht naar het kantoor van zijn raadsman verstuurd. Blijkens datzelfde proces-verbaal heeft het hof vervolgens het onderzoek geschorst voor onbepaalde tijd, teneinde de verdachte in staat te stellen alsnog te verschijnen. Blijkens het proces-verbaal van de daaropvolgende zitting dd. 23 december 1999 is verzoeker echter wederom niet verschenen en is het verleende verstek gehandhaafd.

Opgemerkt zij dat niet blijkt dat verzoeker voor die zitting is opgeroepen op het door hem in de appèlakte opgegeven adres. Over dit punt kan worden heengestapt omdat uit het faxbericht blijkt dat verzoeker op de hoogte was van de zittingsdatum, zodat hij niet in zijn belangen is geschaad.

6. In zijn arrest van 6 januari 2000 heeft het hof geen melding gemaakt van het in punt 4 genoemde faxbericht. Kennelijk heeft het hof geoordeeld dat gezien de in punt 5 weergegeven omstandigheden verzoeker vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht en heeft het in het faxbericht geen aanleiding gezien het onderzoek op de zitting overeenkomstig art. 346, eerste lid, Sv te heropenen.

7. Het faxberichtbericht bevat echter een duidelijke aanwijzing voor het tegendeel, zodat het oordeel van het hof zonder nadere motivering onbegrijpelijk is (vgl. HR 13 november 2001, nr. 03493/00).

8. Het middel slaagt.

9. Het tweede middel klaagt erover dat het hof ten onrechte de omstandigheid dat met het door verzoeker overgedragen pistool met munitie een ander is gedood, heeft meegewogen in de straf, nu dat gebruik van dat vuurwapen pas twee maanden later heeft plaatsgevonden en verzoeker daarvoor weliswaar als verdachte is aangemerkt, maar niet vervolgd.

10. Het hof heeft ten aanzien van de op te leggen straf overwogen: "() Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting. Daarbij is in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. Verdachte heeft een pistool met daarbij behorende munitie overgedragen. Met dit vuurwapen is een ander gedood. Dat het wapen is gebruikt met die afloop bepaalt in sterke mate de zwaarte van de aan verdachte op te leggen straf.

Vuurwapens worden meer en meer gebruikt bij het plegen van ernstige misdrijven, soms met ingrijpende gevolgen, en veroorzaken dan veelal gevaar en ernstige gevoelens van onveiligheid. Ook komen regelmatig ongelukken voor bij het hanteren van vuurwapens. Daarom moet streng worden opgetreden tegen het overdragen van vuurwapens en munitie ()." 11. Vooropgesteld zij dat de keuze van de factoren die voor de strafoplegging van belang zijn, is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt (vgl. HR 16 november 1999, NJ 2000, 214). Het hof heeft blijkens zijn strafmotivering rekening gehouden met de omstandigheid dat verzoeker door het overdragen van een pistool met munitie een bijdrage heeft geleverd aan de circulatie van vuurwapens met de daaraan verbonden (en in casu verwezenlijkte) gevaren.

Dit wordt verzoeker aangerekend en dat stond het hof vrij. Verzoeker wordt - anders dan middel stelt - niet aansprakelijk gehouden voor de levensberoving met het door hem geleverde vuurwapen.

12. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

13. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot verwijzing naar een aangrenzend hof, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw kan worden berecht en afgedaan. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG