Dutch Supreme Court allows appeal against deprivation of benefit ruling due to improper legal basis change in short judgment.

22 mei 2018 Strafkamer nr. S 17/03352 P MTI/JHO Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 23 oktober 2015, nummer 20/001225-14, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van: [betrokkene] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968.

1Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze hebben A.B.E. van Kan, advocaat te Heerlen, en R.W.J.L. Loonen en A. Çinar, beiden advocaat te Maastricht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak opdat deze op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. 2Beoordeling van het tweede middel 2.1. Het middel bevat de klacht dat het Hof in de aanvulling op het verkorte arrest, zoals bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv, in verbinding met art. 511g, tweede lid, Sv, de grondslag van de ontnemingsvordering heeft gewijzigd, hetgeen ontoelaatbaar is. 2.2.1.

Het verkorte arrest houdt, voor zover voor de beoordeling in cassatie van belang, het volgende in: "Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 23 oktober 2015 onder parketnummer 20-001224-14 tot straf veroordeeld onder meer ter zake dat: 'hij in het tijdvak van 1 januari 2007 tot en met 30 april 2012 te Landgraaf een geldbedrag van ongeveer 162.990,70 euro heeft omgezet, terwijl hij wist dat bovenomschreven voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf'.

Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel, dat de veroordeelde door middel van het begaan van voormeld feit een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten en dat dit voordeel als volgt moet worden geschat. (...) Toerekening van het voordeel Met de rechtbank ziet het hof geen grond voor een ponds-pondsgewijze verdeling van voormeld voordeelbedrag. In de strafzaak is immers bewezen verklaard dat veroordeelde alleen heeft witgewassen en niet tezamen en in vereniging met een ander of anderen." 2.2.2.

De aanvulling op het verkorte arrest houdt, voor zover hier van belang, het volgende in: "Aanvullende overwegingen van het hof In plaats van het voordeel te baseren op de veroordeling in de bodemzaak ter zake witwassen (feit 4), baseert het hof het voordeel op een feit dat soortgelijk is aan het feit waarvoor veroordeelde onder feit 1 (aanwezig hebben hennep) in de bodemzaak is veroordeeld, te weten hennephandel. Het hof heeft de hierna opgenomen aanwijzingen dat veroordeelde zich aan hennephandel heeft schuldig gemaakt (artikel 36e (oud) Sr). De keuze voor een andere grondslag van voordeelsontneming doet niet af aan de voordeelberekening, het vastgestelde geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel en de opgelegde betalingsverplichting als neergelegd in het ontnemingsarrest." 2.3.

Ingevolge art. 511g, tweede lid, Sv in verbinding met art. 415 Sv, is art. 365a Sv ook in procedures tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel van toepassing. Dit betekent dat in een dergelijke procedure alle beslissingen omtrent de opgelegde maatregel dienen te worden opgenomen in het verkorte arrest en dat de daartoe gebezigde bewijsmiddelen, met inbegrip van eventuele nadere overwegingen omtrent het bewijs, mogen worden opgenomen in de aanvulling zoals bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv (vgl. HR 30 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:ZD1929, NJ 2000/475). 2.4.

De hiervoor onder 2.2.2 weergegeven overweging moet aldus worden verstaan dat het Hof, in plaats van de in het verkorte arrest vermelde grond waarop de maatregel steunt, te weten een veroordeling voor witwassen, in de aanvulling op het verkorte arrest alsnog een andere grond heeft aangewezen voor de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, te weten het voordeel verkregen door middel van of uit de baten van een feit dat soortgelijk is aan het opzettelijk handelen in strijd met het in art. 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod. 2.5. Gelet op het hier van overeenkomstige toepassing verklaarde art. 365a Sv in verbinding met art. 138b Sv en het stelsel van de wet zoals daarvan onder meer uit art. 36e Sr blijkt, had deze beslissing in het verkorte arrest dienen te worden opgenomen.

Het betreft hier een zo wezenlijke regel dat veronachtzaming daarvan nietigheid van het bestreden arrest meebrengt (vgl. HR 22 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD4477). 2.6. Het middel slaagt. 3Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist. 4Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren M.J. Borgers en M.T. Boerlage, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 mei 2018.