Court allows use of cash flow analysis to calculate illegal gains when evidence is properly presented and balanced.

17 september 2002 Strafkamer nr. 00640/01 P KD/AB Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 13 december 2000, nummer 23/001958-98, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van: [betrokkene], geboren te [geboorteplaats] (Suriname) op [geboortedatum] 1959, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden uitspraak Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een beslissing van de Arrondissementsrechtbank te Haarlem van 29 januari 1998 - de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van ƒ 28.421,-, subsidiair 140 dagen hechtenis.

2. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. V. Kraal, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De plaatsvervangend Procureur-Generaal Fokkens heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel 3.1. Het middel bevat onder meer de klacht dat het Hof bij de vaststelling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten onrechte gebruik heeft gemaakt van de zogenoemde kasopstelling. 3.2. Het Hof heeft in een nadere bewijsoverweging onder meer het volgende overwogen: "Tot de bewijsmiddelen op grond waarvan het hof tot zijn oordeel is gekomen, behoort het (nader aangevulde) financieel rapport van P.J. Zwitselaar, waaruit blijkt welke bedragen veroordeelde in de periode waarin de te zijnen aanzien bewezen verklaarde strafbare feiten plaatsvonden, aan contante uitgaven deed en welke bedragen hij aan legale contante gelden bezat (welke bedragen tezamen het saldo vormen van een zogenaamde kasopstelling).

Het hof heeft het negatieve saldo van die opstelling als uitgangspunt gehanteerd bij de schatting van de door veroordeelde - uit de genoemde feiten - genoten wederrechtelijke inkomsten." 3.3. Hieruit volgt dat het Hof zijn beslissing heeft doen steunen op het tot bewijs gebezigde rapport van een financieel deskundige waarin een berekeningssysteem is gebezigd waarin a) is uitgegaan van gegevens die betrekking hebben op de periode die begint met het feit of de feiten als bedoeld in art. 36e Sr, b) als relevante gegevens zijn gebezigd (1) het initiële kassaldo van de betrokkene, vermeerderd met zijn legale contante ontvangsten, (2) de uitgaven uit de kas, (3) het eindsaldo van de kas, en c) het negatieve verschil tussen uitgaven en ontvangsten, dat slechts veroorzaakt kan zijn door een onverklaarde bron van ontvangsten, wordt aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel in de zin van art. 36e Sr. 3.4.

Bij de beoordeling van de klacht moet het volgende worden vooropgesteld. Geen rechtsregel verzet zich ertegen dat in zaken als de onderhavige, waarin de grondslag van de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel - hier de strafbare feiten ter zake waarvan de betrokkene bij arrest van het Hof van 24 december 1996 onherroepelijk is veroordeeld - in rechte is komen vast te staan, de bewijslast op redelijke en billijke wijze wordt verdeeld tussen het openbaar ministerie en de betrokkene. Voorts staat geen rechtsregel eraan in de weg dat in het kader van die verdeling van de bewijslast bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebruik wordt gemaakt van de door het Hof gebezigde methode, mits a. het gaat om een beredeneerde kasopstelling die is gebaseerd op wettige bewijsmiddelen (bijvoorbeeld een rapport dat door een daartoe gekwalificeerd persoon is opgemaakt in het kader van een ingesteld strafrechtelijk financieel onderzoek), alsmede b) de betrokkene de gelegenheid is geboden om - zonodig door bescheiden gestaafd - tegenover de rechter aannemelijk te doen worden dat en waarom de door middel van die methode vastgestelde onverklaarde ontvangsten niet of niet geheel hun oorsprong vinden in feiten als bedoeld in art. 36e Sr dan wel anderszins niet kunnen gelden als voordeel in de zin van die bepaling (vgl. HR 28 mei 2002, LJN AE1182). 3.5.

Noch uit de bestreden uitspraak noch uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep blijkt van miskenning van hetgeen hiervoor onder 3.4 is vooropgesteld. Voorzover het middel uitgaat van een andere opvatting faalt het derhalve. 3.6. Ook voor het overige kan het middel niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Slotsom Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.

5. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president W.J.M. Davids als voorzitter, en de raadsheren A.J.A. van Dorst en B.C. de Savornin Lohman, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 17 september 2002.