Supreme Court dismisses appeal on public works contract price adjustment due to procedural delay and lack of evidence.

Απόφαση 989 / 2012 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 989/2012

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

A1' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Γεώργιο Γιαννούλη, Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη, (κωλυομένου του Αντιπροέδρου του Αρείου Πάγου Εμμανουήλ Καλούδη), Βασίλειο Φούκα, Νικόλαο Λεοντή, Γεώργιο Γεωργέλλη και Δημήτριο Κράνη, Αρεοπαγίτες.

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 2 Απριλίου 2012, με την παρουσία και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Δημοτικής Επιχείρηση Υδρευσης Αποχέτευσης Μυτιλήνης", (Δ.Ε.Υ.Α.Μ), Νομικό Πρόσωπο Ιδιωτικού Δικαίου, που εδρεύει στη Μυτιλήνη, Νομού Λέσβου και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία δεν παραστάθηκε.

Των αναιρεσίβλητων: 1) Κοινοπραξίας με την επωνυμία "ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΊΑ ΑΕΓΕΚ ΚΑΤΑΣΚΕΥΑΣΤΙΚΗ Α.Ε - ΘΕΜΕΛΗ Α.Ε", που εδρεύει στη ... και εκπροσωπείται νόμιμα, 2) Ανώνυμης τεχνικής εταιρείας με την επωνυμία "ΑΕΓΕΚ ΚΑΤΑΣΚΕΥΑΣΤΙΚΗ ΑΕ", που εδρεύει στο ... και εκπροσωπείται νόμιμα, 3) Ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "ΘΕΜΕΛΗ Α.Ε", που εδρεύει στη ... και εκπροσωπείται νόμιμα, οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από την πληρεξούσια δικηγόρο της Φιλιώ Μεντή.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 23 Φεβρουαρίου 2005 προσφυγή της πρώτης των αναιρεσίβλητων που κατατέθηκε στο Εφετείο Αιγαίου. Εκδόθηκε η απόφαση 84/2006 του ιδίου δικαστηρίου. Κατά της αποφάσεως αυτής ασκήθηκε αναίρεση και εκδόθηκε η 1649/2008 απόφαση του Αρείου Πάγου, η οποία αναίρεσε την απόφαση του Εφετείου (84/2006) και παρέπεμψε την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο αυτό δικαστήριο. Το Εφετείο Αιγαίου εξέδωσε την 236/2010 απόφασή του, την αναίρεση της οποίας ζητεί η αναιρεσείουσα με την 7 Δεκεμβρίου 2010 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Δημήτριος Κράνης ανέγνωσε την από 20 Μαρτίου 2012 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε να απορριφθεί η αίτηση αναίρεσης.

Η πληρεξουσία των αναιρεσίβλητων ζήτησε την απόρριψη της αιτήσεως και την καταδίκη του αντιδίκου τους στη δικαστική δαπάνη τους.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

1. Από τις διατάξεις των άρθρ. 108, 110§2, 498§1, 568§§1&2 και 576§§1-3 ΚΠολΔ προκύπτει ότι αν κατά τη συζήτηση της αίτησης αναίρεσης δεν εμφανισθεί ή εμφανισθεί αλλά δεν μετάσχει με τον προσήκοντα τρόπο σ' αυτή κάποιος διάδικος, το δικαστήριο ερευνά αυτεπαγγέλτως ποιος από τους διαδίκους επέσπευσε τη συζήτηση της αίτησης αναίρεσης και αν μεν τη συζήτησή της επέσπευσε εγκύρως ο απολειπόμενος διάδικος κλητεύοντας νόμιμα και εμπρόθεσμα τους λοιπούς ή κλητεύθηκε ο ίδιος νόμιμα και εμπρόθεσμα από τον επισπεύδοντα τη συζήτηση άλλο διάδικο, η υπόθεση συζητείται σαν να ήταν παρόντες όλοι οι διάδικοι, διαφορετικά, αν δηλαδή δεν προκύπτει έγκυρη επίσπευση της συζήτησής της ή δεν μπορεί να διαπιστωθεί ποιος διάδικος επέσπευσε τη συζήτησή της, αυτή κηρύσσεται απαράδεκτη ως προς όλους τους διαδίκους και η υπόθεση επαναφέρεται για συζήτηση με νέα κλήση.

Στη συγκεκριμένη περίπτωση προκύπτει από την προσκομιζόμενη από τις αναιρεσίβλητες υπ' αριθ. 6938Β'/19.1.2012 έκθεση του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Μυτιλήνης ... ότι η συζήτηση της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης κατά της υπ' αριθ. 236/2010 απόφασης του Πενταμελούς Εφετείου Αιγαίου επισπεύσθηκε με φροντίδα τους, οι οποίες προς το σκοπό αυτό επέδωσαν νομότυπα και εμπρόθεσμα στην αναιρεσείουσα ακριβές αντίγραφο του δικογράφου της αίτησης αναίρεσης με πράξη κατάθεσής της στη γραμματεία του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου και προσδιορισμένο χρόνο συζήτησής της στο Α1 Τμήμα του Αρείου Πάγου με αριθμό πινακίου 13 την αναφερόμενη στην αρχή της απόφασης αυτής δικάσιμο της 2.4.2012, κατά την οποία η αναιρεσείουσα κλήθηκε να παραστεί (άρθρ. 122§1, 123, 126§1 περ.δ, 230§2, 498§§1&2, 568 ΚΠολΔ). Όμως η αναιρεσείουσα δεν παρέστη κατά τη δικάσιμο αυτή στο ακροατήριο του Δικαστηρίου κατά τη νόμιμη εκφώνηση της υπόθεσης στη σειρά της από το πινάκιο, όπως αυτό προκύπτει από τα ταυτάριθμα με την παρούσα απόφαση πρακτικά συνεδρίασης του Δικαστηρίου, γι' αυτό πρέπει να δικασθεί ερήμην, αλλά να προχωρήσει η συζήτηση σαν να ήταν και αυτή παρούσα (άρθρ. 576§2 ΚΠολΔ).

2. Με την κρινόμενη αίτηση αναίρεσης προσβάλλεται η αντιμωλία των διαδίκων εκδοθείσα κατά την ειδική διαδικασία του άρθρ. 13§§4 και 5 του ν. 1418/1984 υπ' αριθ. 236/2010 τελεσίδικη απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Αιγαίου, η οποία εκδόθηκε μετά την υπ' αριθ. 1649/2008 απόφαση του Αρείου Πάγου, που αναίρεσε την υπ' αριθ. 84/2006 απόφαση του ίδιου Εφετείου.

Με την απόφαση αυτή είχε απορριφθεί από ουσιαστικής πλευράς η από 23.2.2005 προσφυγή της πρώτης των αναιρεσιβλήτων, η οποία όμως στη συνέχεια έγινε δεκτή με την ήδη αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση και αναγνωρίσθηκε ότι ο 5ος Ανακεφαλαιωτικός Πίνακας Εργασιών (Α.Π.Ε.), καθώς και το 4ο Πρωτόκολλο Καθορισμού Τιμών Μονάδας Νέων Εργασιών (Π.Κ.Τ.Μ.Ν.Ε.) του δημοτικού έργου, που αυτή ανέλαβε και εκτέλεσε για λογαριασμό της αναιρεσείουσας, είναι πράξεις άκυρες ως προς τις περικοπές που έγιναν μ' αυτές μονομερώς από την αναιρεσείουσα σε εργασίες εγκεκριμένες προηγουμένως με τους 1ο, 2ο, 3ο και 4ο Α.Π.Ε.

και τα αντίστοιχα 1ο, 2ο και 3ο Π.Κ.Τ.Μ.Ν.Ε. του έργου. Περαιτέρω αναγνωρίσθηκε με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση η ακυρότητα τόσο των αποφάσεων του Διοικητικού Συμβουλίου της αναιρεσείουσας, που απέρριψε τις σχετικές από 10.5.2004 και 9.6.2004 ενστάσεις της πρώτης αναιρεσίβλητης, όσο και της τεκμαιρόμενης σιωπηρής απόρριψης από το Γραμματέα της Περιφέρειας Βορείου Αιγαίου της από 29.9.2004 αίτησης θεραπείας της ίδιας αναιρεσίβλητης.

Η αίτηση αναίρεσης ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρ. 552, 553, 556, 564, 566§1 ΚΠολΔ), όμως απαράδεκτα στρέφεται κατά της δεύτερης και της τρίτης των αναιρεσιβλήτων, που είναι τα κοινοπρακτούντα μέλη της πρώτης αυτών, αφού τα μέλη αυτά δεν υπήρξαν διάδικοι και μάλιστα αντίδικοι της αναιρεσείουσας στην προηγηθείσα διαδικασία, ώστε να νομιμοποιούνται παθητικά στο πλαίσιο της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης (558 ΚΠολΔ).

Κατά τα λοιπά η αίτηση αναίρεσης είναι παραδεκτή (άρθρ. 577§1 ΚΠολΔ) και πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω ως προς τους λόγους της (άρθρ. 577§3 ΚΠολΔ).

3. Με την προηγηθείσα υπ' αριθ. 1649/2008 απόφαση του Αρείου Πάγου έγινε δεκτό ότι ναι μεν με το άρθρ. 38 του π.δ. 609/1985 δεν τάσσεται στη Διευθύνουσα Υπηρεσία του φορέα κατασκευής του έργου προθεσμία για τον έλεγχο και την έγκριση των υποβαλλόμενων σ' αυτή από τον ανάδοχο του έργου τμηματικών επιμετρήσεων των εκτελούμενων εργασιών, όπως αντίθετα τάσσεται για τον έλεγχο και την έγκριση της τελικής επιμέτρησης, όμως η έγκριση ή η άρνηση της έγκρισης ή η διόρθωση των τμηματικών επιμετρήσεων δεν είναι τελικά απρόθεσμη, αλλά πρέπει να ενεργείται μέσα σε εύλογο χρόνο και τέτοιος θεωρείται το τρίμηνο από την υποβολή των τμηματικών επιμετρήσεων προς έγκριση, μετά την άπρακτη πάροδο του οποίου αυτές θεωρούνται αυτοδικαίως εγκεκριμένες και η Διευθύνουσα Υπηρεσία δεν μπορεί πλέον να τις διορθώσει ούτε και κατά το στάδιο της τελικής επιμέτρησης ή της προσωρινής παραλαβής του έργου.

Επίσης η ίδια απόφαση έκρινε ότι κατά τις διατάξεις των άρθρ. 5§§9 και 10 του ν. 1418/1984 και 40 του π.δ. 609/1985, όπως το άρθρ. 5 του ν. 1418/1984 τροποποιήθηκε με το άρθρ. 2§6 του ν. 2229/1994 και οι παράγραφοί του αναριθμήθηκαν με το άρθρ. 1 του ν. 2940/2001, η εμπρόθεσμη ρητή έγκριση από τη Διευθύνουσα Υπηρεσία των υποβαλλόμενων σ' αυτή τμηματικών λογαριασμών-πιστοποιήσεων του έργου ή η αυτοδίκαιη σιωπηρή έγκριση αυτών, που επέρχεται με την άπρακτη πάροδο της προβλεπόμενης για την έγκρισή τους προθεσμίας του ενός μηνός από την υποβολή τους, οριστικοποιεί το ύψος της οφειλόμενης στον ανάδοχο αντίστοιχης αμοιβής του και δεν μπορεί πλέον η Διευθύνουσα Υπηρεσία να προβεί με μεταγενέστερη πράξη της σε περικοπές ή μειώσεις εγκεκριμένων κατά τα ως άνω κονδυλίων, ενώ αυτοτελείς είναι και οι ανακεφαλαιωτικοί πίνακες που καταρτίζονται κατά τη διάρκεια του έργου ως προς το είδος και την αξία των περιλαμβανόμενων σ' αυτούς εργασιών και συνεπώς το περιεχόμενό τους, εφόσον δεν αμφισβητηθεί εμπρόθεσμα, οριστικοποιείται και δεν επιτρέπεται να μεταβληθεί κατά την κατάρτιση ή τον έλεγχο μεταγενέστερου πίνακα, εκτός αν οι τμηματικοί λογαριασμοί βασίζονται σε επιμετρήσεις εργασιών που έχουν κατά τη συμφωνία των μερών προσωρινό μόνο χαρακτήρα.

Με βάση τις νομικές αυτές σκέψεις η ως άνω απόφαση του Αρείου Πάγου αναίρεσε την υπ' αριθ. 84/2006 απόφαση του Εφετείου Αιγαίου για πλημμέλεια από τον αριθμό 1 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ, διότι ναι μεν κατά τις ουσιαστικές παραδοχές της απόφασης αυτής οι 1ος, 2ος, 3ος και 4ος Α.Π.Ε., τα Π.Κ.Τ.Μ.Ν.Ε. με αριθμούς 1, 2 και 3 και οι υπ' αριθ. 9 έως και 31 τμηματικοί λογαριασμοί-πιστοποιήσεις του δημοτικού έργου, που η πρώτη των αναιρεσιβλήτων ανέλαβε και εκτέλεσε για λογαριασμό της αναιρεσείουσας, βασίσθηκαν σε επιμετρήσεις που ήταν προσωρινές και συνεπώς παραδεκτά μεταβλήθηκαν στη συνέχεια μονομερώς από την ήδη αναιρεσείουσα κατά τη σύνταξη του 5ου Α.Π.Ε.

και του 4ου Π.Κ.Τ.Μ.Ν.Ε., όμως δεν αναφέρεται περαιτέρω στην εφετειακή αυτή απόφαση ότι ο προσωρινός χαρακτήρας των ως άνω επιμετρήσεων είχε διατυπωθεί ρητώς στα σχετικά πρωτόκολλα παραλαβής αφανών εργασιών (Π.Π.Α.Ε.) και είχε γίνει αποδεκτός από τα διάδικα μέρη, ώστε να μπορούν πράγματι τα δεδομένα των προηγούμενων Α.Π.Ε., Π.Κ.Τ.Μ.Ν.Ε και Π.Π.Α.Ε., καθώς και των υπ' αριθ. 9-31 τμηματικών λογαριασμών-πιστοποιήσεων του έργου να μεταβληθούν μονομερώς από την ήδη αναιρεσείουσα.

Μετά την αναίρεση της ως άνω απόφασης του Εφετείου Αιγαίου εκδόθηκε η ήδη αναιρεσιβαλλόμενη και παραδεκτά επισκοπούμενη απόφασή του (άρθρ. 561§2 ΚΠολΔ), σύμφωνα με την οποία δεν πιθανολογήθηκε ότι οι περικοπές, που έγιναν με τον 5ο Α.Π.Ε. σε συνδυασμό και με το 4ο Π.Κ.Τ.Μ.Ν.Ε. του επίδικου έργου, αφορούσαν ποσότητες και αξία εργασιών που ήταν εγκεκριμένες με προσωρινές μόνο επιμετρήσεις, αφού κάτι τέτοιο ούτε προβλέπεται από τις διατάξεις του ν. 1418/1984, ούτε σε κάθε περίπτωση είχε συμφωνηθεί μεταξύ των διαδίκων, ενώ δεν επρόκειτο και για νέες εργασίες και συνεπώς, όπως τελικά συμπέρανε η ίδια απόφαση, δεν ήταν επιτρεπτή η μεταγενέστερη περικοπή των εργασιών αυτών.

Στο συμπέρασμα αυτό κατέληξε η προσβαλλόμενη απόφαση με σαφή, πλήρη και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογία, που επιτρέπει τον αναιρετικό έλεγχο, αφού αναγκαίο να διατυπώνεται στην απόφαση είναι μόνο το τι αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε και όχι ο λόγος για τον οποίο αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε, ούτε εξ άλλου οφείλει το δικαστήριο της ουσίας να απαντήσει ιδιαιτέρως ή διεξοδικά στα επιχειρήματα των διαδίκων που δεν συνιστούν αυτοτελείς ισχυρισμούς τους (ΑΠ 1266/2011).

Επίσης ιδιαίτερη αιτιολογία δεν απαιτείται προκειμένου το δικαστήριο της ουσίας να αποκλίνει από τις ουσιαστικές εκτιμήσεις προηγούμενης απόφασής του που αναιρέθηκε. Επομένως είναι αβάσιμα τα αντίθετα που υποστηρίζονται με τον πρώτο λόγο της αίτησης αναίρεσης και πρέπει να απορριφθεί ο λόγος αυτός, με τον οποίο, με πρόσχημα πλημμέλειες από τον αριθμό 19 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ, πλήττεται στην πραγματικότητα η αναιρετικά ανέλεγκτη κρίση της προσβαλλόμενης απόφασης ως προς την ουσία της υπόθεσης (άρθρ. 561§1 ΚΠολΔ) και μάλιστα σε αντιπαραβολή με τις διαφορετικές εκτιμήσεις της αναιρεθείσας προηγουμένως υπ' αριθ. 84/2006 απόφασης του Εφετείου Αιγαίου, από τις οποίες ωστόσο το ίδιο Δικαστήριο παραδεκτά απέκλινε κατά την ουσιαστική επανεξέταση της υπόθεσης.

4. Η γενική ρήτρα του άρθρ. 288 ΑΚ, σύμφωνα με την οποία ο οφειλέτης έχει υποχρέωση να εκπληρώσει την παροχή όπως απαιτεί η καλή πίστη, αφού ληφθούν υπόψη και τα συναλλακτικά ήθη, αφορά την εκπλήρωση των υποχρεώσεων τόσο του οφειλέτη όσο και του δανειστή, που απορρέουν από οποιαδήποτε έγκυρη ενοχική σχέση, όταν δεν προβλέπεται από το νόμο άλλη προστασία των προσώπων αυτών κατά την εκπλήρωση των υποχρεώσεών τους ή δεν συντρέχουν οι απαιτούμενες προϋποθέσεις για την τυχόν προβλεπόμενη ειδική προστασία, λειτουργεί δε όχι μόνο ως συμπληρωματική, αλλά και ως διορθωτική ρήτρα των δικαιοπρακτικών βουλήσεων στις περιπτώσεις που εξ αιτίας ειδικών συνθηκών μεταβλήθηκαν οι προϋποθέσεις εκπλήρωσης των συμβατικών παροχών στο συμφωνημένο μέτρο και έγιναν δυσβάστακτες για τον οφειλέτη ή το δανειστή.

Αντίθετα έτσι με τη ρήτρα του άρθρ. 200 ΑΚ που αναφέρεται στην ερμηνεία των συμβάσεων, όταν οι δηλώσεις βουλήσεως των συμβαλλομένων δεν είναι σαφείς, επιβάλλοντας ως ερμηνευτικά κριτήρια την καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη με στόχο την ανεύρεση του αποφασιστικού νοήματος των δηλώσεων βουλήσεως, δηλαδή τον καθορισμό της ενυπάρχουσας στη σύμβαση αυτόνομης δικαιοπρακτικής ρύθμισης, η εφαρμογή της ρήτρας του άρθρ. 288 ΑΚ έπεται της ερμηνείας της δικαιοπραξίας με στόχο την προσαρμογή της στις απαιτήσεις της συναλλακτικής καλής πίστης, επιβάλλοντας στα μέρη ετερόνομη ρύθμιση των δικαιωμάτων και υποχρεώσεών τους, όταν κατά τα παραπάνω χρειάζεται να συμπληρωθούν ή να διορθωθούν για να μην προκαλούνται στο ένα μέρος δυσβάστακτες συνέπειες από τη λειτουργία του ενοχικού δεσμού (πρβλ.

ΑΠ 911/1980). Παρέχεται έτσι τότε στο δικαστήριο η δυνατότητα, με βάση αντικειμενικά κριτήρια, που αντλούνται από την έννομη τάξη και τις αντιλήψεις που κρατούν στις συναλλαγές, να αποκλίνει από τα συμφωνηθέντα και να επαναπροσδιορίσει τις οφειλόμενες παροχές, αυξάνοντας ή ανάλογα μειώνοντας το συμφωνημένο μέγεθός τους, ώστε αυτές να ανταποκρίνονται στις απαιτήσεις της συναλλακτικής καλής πίστης κατά το χρόνο της εκπλήρωσής τους (ΟλΑΠ 927/1982, 9/1997, ΑΠ 1570/1983, 1346/1993, 63/2000, 756/2003, 398/2008).

Η ρήτρα της καλόπιστης και σύμφωνης με τα συναλλακτικά ήθη εκπλήρωσης των παροχών είναι αναγκαστικού δικαίου και συνεπώς δεν επιτρέπεται παραίτηση απ' αυτή, είτε ρητή είτε σιωπηρή. Δεν αποτελεί όμως παραίτηση η ειδικότερη συμφωνία σε αμφοτεροβαρή σύμβαση, με την οποία προβλέπεται η εκπλήρωση των παροχών, όπως ακριβώς συμφωνήθηκαν, ακόμη και σε περίπτωση συγκεκριμένης μελλοντικής μεταβολής των συνθηκών εκτέλεσης της σύμβασης, διότι τότε με την ειδική αυτή συμφωνία, που βρίσκεται μέσα στα όρια της ελευθερίας των συμβάσεων και δεν αντίκειται χωρίς άλλο στη συναλλακτική καλή πίστη και εντιμότητα, αναλαμβάνεται από τον οφειλέτη ο σχετικός κίνδυνος και τονίζεται η ευθύνη του για την πιστή και στη συγκεκριμένη αυτή περίπτωση εκπλήρωση της παροχής του (ΑΠ 16/1983).

Όμως και στην περίπτωση αυτή που προβλέφθηκε η μεταβολή των συνθηκών, στις οποίες τα μέρη στήριξαν τη σύμβασή τους, η ρήτρα του άρθρ. 288 ΑΚ επεμβαίνει και πάλι διορθωτικά, αλλιώς θα υπήρχε ανεπίτρεπτη απ' αυτή παραίτηση, αν η μεταβολή που επήλθε είναι τόσο μεγάλη, ώστε η εκπλήρωση πλέον της παροχής ενός των μερών, όπως ακριβώς συμφωνήθηκε, να συνεπάγεται υπέρβαση του κινδύνου ζημίας που το μέρος αυτό πρόβλεψε και ανέλαβε, συνιστώντας στην περίπτωση αυτή η εμμονή στη συμφωνηθείσα εκπλήρωση της παροχής συμπεριφορά αντίθετη προς την ευθύτητα και εντιμότητα που απαιτούνται στις συναλλαγές (ΑΠ 187/1990).

Συνεπώς η ρήτρα του άρθρ. 288 ΑΚ εφαρμόζεται και μάλιστα πολύ περισσότερο και όταν από υπαιτιότητα των μερών, κοινή ή μόνο του οφειλέτη ή του δανειστή, δεν προβλέφθηκε η μεταβολή των συνθηκών εκτέλεσης της σύμβασης, ενώ η ανυπαίτια έλλειψη πρόβλεψης επισύρει την εφαρμογή του άρθρ. 388 ΑΚ με τη συνδρομή και των λοιπών προϋποθέσεων που το άρθρο αυτό απαιτεί. Δηλαδή το άρθρ.288 ΑΚ εφαρμόζεται στις αμφοτεροβαρείς συμβάσεις όταν δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις για την εφαρμογή της ειδικότερης διάταξης του άρθρ. 388 ΑΚ, που απαιτεί η μεταβολή των συνθηκών εκτέλεσης της σύμβασης, στις οποίες από κοινού τα μέρη στήριξαν τη σύναψή της (ΑΠ 1038/1998), να είναι απρόβλεπτη χωρίς υπαιτιότητα των μερών, προκειμένου αυτή να μπορεί να αναπροσαρμοσθεί (ΟλΑΠ 927/1982, ΑΠ 1570/1983, 398/2008, 1289/ 2011,).

Συνεπώς στην παραπάνω έκταση η ρήτρα του άρθρ. 288 ΑΚ εφαρμόζεται και στις συμβάσεις δημόσιων έργων και μπορεί με βάση αυτή το δικαστήριο, εάν αυτό δεν επιτεύχθηκε κατά τη διαδικασία στα διοικητικά όργανα, να παρεμβαίνει διορθωτικά στη σύμβαση, καθορίζοντας, κατά παρέκκλιση από τα συμφωνημένα, την παροχή και την αντιπαροχή, όταν αυτό επιβάλλεται από την καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη, στις περιπτώσεις δηλαδή εκείνες που συντρέχουν ειδικές συνθήκες, οι οποίες δεν επισύρουν μεν την εφαρμογή του άρθρ. 388 ΑΚ, όμως καθιστούν την παροχή που οφείλεται σε ένα από τα συμβαλλόμενα μέρη δυσβάστακτη για το άλλο μέρος και μάλιστα σε βαθμό που υπερβαίνει τον κίνδυνο που αυτό ανέλαβε, σύμφωνα με την καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη.

Βέβαια με τη διάταξη του άρθρ. 10§10 του ν. 1418/1984 ορίζεται ότι πέρα από την προβλεπόμενη στις διατάξεις του ίδιου άρθρου, όπως τροποποιημένο ισχύει, αναθεώρηση των συμβατικών τιμών αποκλείεται η αναπροσαρμογή του εργολαβικού ανταλλάγματος ή η διάλυση των συμβάσεων δημόσιων έργων, κατ' εφαρμογή των διατάξεων των άρθρ. 288 και 388 ΑΚ, ένεκα της αυξομείωσης των τιμών.

Όμως η διάταξη αυτή του άρθρ. 10§10 του ν. 1418/1984 αποκλείει την εφαρμογή των άρθρ. 288 και 388 ΑΚ μόνο στην περίπτωση κατά την οποία ζητείται η αναπροσαρμογή του εργολαβικού ανταλλάγματος ή η διάλυση των συμβάσεων δημόσιων έργων εξαιτίας της αυξομείωσης των τιμών, που οφείλεται σε γενικούς λόγους, την οποία θεωρεί ο νόμος καλυπτόμενη με τη θεσμοθετημένη αναθεώρηση των συμβατικών τιμών, ενώ δεν αποκλείεται κατά τα λοιπά η εφαρμογή των άρθρων αυτών και στις συμβάσεις δημόσιων έργων, όταν η οφειλόμενη σε άλλους λόγους μεταβολή των συνθηκών εκτέλεσης της σύμβασης δικαιολογεί τη διορθωτική παρέμβαση του δικαστηρίου με σκοπό την αναπροσαρμογή των συμβατικών παροχών ή τη διάλυση της σύμβασης σύμφωνα με τις απαιτήσεις της συναλλακτικής καλής πίστης (ΑΠ 1290/2011, ΣτΕ 1888/2007).

Με το δεύτερο λόγο της αίτησης αναίρεσης προσάπτεται, κατ' εκτίμηση, η αιτίαση στην προσβαλλόμενη απόφαση ότι παρόλο που θα έπρεπε στο πλαίσιο της καλόπιστης εκπλήρωσης των αμοιβαίων υποχρεώσεων των μερών να θεωρήσει ότι δεν υπήρξε αυτοδίκαιη έγκριση των τμηματικών λογαριασμών που υπέβαλε η πρώτη αναιρεσίβλητη στην αναιρεσείουσα και να κρίνει συνεπώς δικαιολογημένες σε κάθε περίπτωση τις περικοπές και διορθώσεις σε ποσότητες και αξία εργασιών, που έγιναν στο επίδικο έργο με τον 5ο Α.Π.Ε.

σε συνδυασμό και με το 4ο Π.Κ.Τ.Μ.Ν.Ε., εντούτοις απέρριψε το σχετικό ισχυρισμό της αναιρεσείουσας και υπέπεσε έτσι σε πλημμέλεια από τον αριθμό 1 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ με το να παραλείψει να εφαρμόσει, όπως όφειλε τη γενική ρήτρα του άρθρ. 288 ΑΚ, μολονότι κατά την εξέλιξη του έργου υπήρξε σειρά αντικειμενικών και υποκειμενικών συνθηκών που ανέτρεψαν πλήρως τις αρχικές συνθήκες εκτέλεσής του και επέβαλαν την περιστολή των σχετικών απαιτήσεων της πρώτης αναιρεσίβλητης.

Ως τέτοιες ειδικές συνθήκες η αναιρεσείουσα θεωρεί τον προσωρινό χαρακτήρα των επιμετρήσεων που συνόδευαν τους τμηματικούς λογαριασμούς της αντιδίκου της και επίσης την ανακάλυψη κατά την εκτέλεση του έργου αρχαιολογικών ευρημάτων που κατέστησαν αναγκαίες νέες εργασίες για την ολοκλήρωσή του. Όμως την ύπαρξη τέτοιων συνθηκών, που επικαλέσθηκε και στο Εφετείο η αναιρεσείουσα, δεν δέχθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση κατά την ανέλεγκτη ως προς το ζήτημα αυτό ουσιαστική κρίση της και επομένως στηρίζεται σε εσφαλμένη προϋπόθεση και είναι απορριπτέος ως αβάσιμος ο δεύτερος λόγος της αίτησης αναίρεσης.

Συνακόλουθα η αίτηση αναίρεσης πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό της και να καταδικασθεί η αναιρεσείουσα, που ηττήθηκε, στα δικαστικά έξοδα των αναιρεσιβλήτων, κατά το σχετικό νόμιμο αίτημα των τελευταίων (άρθρ. 176, 183, 189§1, 191§2 ΚΠολΔ), όπως στο διατακτικό ειδικότερα.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 7.12.2010 αίτηση της ΔΗΜΟΤΙΚΗΣ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΗΣ ΥΔΡΕΥΣΗΣ - ΑΠΟΧΕΤΕΥΣΗΣ ΜΥΤΙΛΗΝΗΣ ("Δ.Ε.Υ.Α.Μ.") για αναίρεση της υπ' αριθ. 236/2010 απόφασης του Πενταμελούς Εφετείου Αιγαίου. Και

Καταδικάζει την αναιρεσείουσα στην πληρωμή των δικαστικών εξόδων των αναιρεσιβλήτων, τα οποία ορίζει σε δύο χιλιάδες επτακόσια (2.700) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 21 Μαΐου 2012. Και

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 5 Ιουνίου 2012.

Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ