Supreme Court partially allows appeal, ordering restitution of 900 euros for voluntary court cost payment.

Απόφαση 985 / 2015 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 985/2015

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α1’ Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Αντώνιο Ζευγώλη, Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη (κωλυομένου του Αντιπροέδρου του Αρείου Πάγου Γεωργίου Χρυσικού), Γεώργιο Λέκκα, Πηνελόπη Ζωντανού, Αθανάσιο Καγκάνη και Δημήτριο Γεώργα, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του, στις 18 Μαΐου 2015, με την παρουσία και του Γραμματέα Γεωργίου Φιστούρη για να δικάσει μεταξύ:

Των αναιρεσειόντων: 1) Π. Κ. του Α., κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο του Αγγελική Δαφνή και κατέθεσε προτάσεις, 2) Α. συζύγου Μ. Π., το γένος Π. Κ., κατοίκου ..., η οποία παραστάθηκε μετά της πληρεξουσίας δικηγόρου της Αγγελικής Δαφνή και κατέθεσε προτάσεις, 3) Ε. Π. του Μ., κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο του Αγγελική Δαφνή και κατέθεσε προτάσεις.

Της αναιρεσιβλήτου: Ομόρρυθμης Εταιρείας με την επωνυμία "ΤΕΧΝΕΜΠΟΡΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ Ι.. Κ. & ΥΙΟΣ Ο.Ε.", που εδρεύει στο ... και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Θεόδωρο Γιαννατσή και κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 19/3/2008 αγωγή των ήδη αναιρεσειόντων, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 175/2012 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 5903/2013 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητούν οι αναιρεσείοντες με την από 15/4/2014 αίτησή τους.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Δημήτριος Γεώργας ανέγνωσε την από 3/12/2014 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε να γίνει δεκτή η αίτηση αναίρεσης μόνο ως προς τη διάταξη της προσβαλλόμενης απόφασης για την επιβολή δικαστικής δαπάνης των δύο βαθμών δικαιοδοσίας (να απορριφθούν δε όλοι οι λοιποί λόγοι αναίρεσης) και να διαταχθεί η επαναφορά των πραγμάτων δια της επιστροφής της δικαστικής δαπάνης νομιμότοκα από την επίδοση της αναιρετικής απόφασης.

Η πληρεξούσια των αναιρεσειόντων ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, ο πληρεξούσιος της αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της και καθένας την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Με την από 15-4-2014 αίτηση αναίρεσης προσβάλλεται η με αριθμό 5903.2013 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών που αποτελεί κατάληξη της κάτωθι διαδικαστικής διαδρομής. Οι ως άνω αναιρεσείοντες άσκησαν την από 19-3-2008 αγωγή τους ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, με την οποία στρεφόμενοι κατά της εναγομένης - αναιρεσιβλήτου τεχνικής εταιρείας ζητούσαν να υποχρεωθεί αυτή να τους καταβάλει:

α)το κόστος αποκαταστάσεως ελλείψεων - κακοτεχνιών και εν γένει ελαττωμάτων επί των περιερχομένων σ’ αυτούς οριζοντίων ιδιοκτησιών, β)αποζημίωση για άλλα πραγματικά ελαττώματα και ελλείψεις συμφωνηθεισών ιδιοτήτων του υπογείου, που ήταν αδύνατο να αποκατασταθούν, γ)αποκατάσταση περαιτέρω ζημίας των, που βρίσκεται σε αιτιώδη συνάφεια με τα ελαττώματα, που δεν μπορούσαν να αποκατασταθούν, δ)διαφυγόντα εισοδήματα, ε)διαφορά της αγοραίας αξίας της θέσης στάθμευσης και ε)την αποκατάσταση της ηθικής των βλάβης.

Επί της αγωγής αυτής εκδόθηκε ερήμην της εναγομένης η με αριθμό 175/2012 απόφαση του Μον. Πρωτ. Αθηνών που δέχθηκε εν μέρει την αγωγή ως προς τη βάση αυτής περί ενδοσυμβατικής ευθύνης και απέρριψε τη βάση εκ της αδικοπραξίας ως μη νόμιμη. Ασκήθηκαν δε κατά της αποφάσεως αυτής εφέσεις εκ μέρους των διαδίκων και δη η από 14-3-2012 έφεση της ερημοδικασθείσας εταιρείας με την οποία προσέβαλε την αγωγή καθ’ ολοκληρίαν και ζητούσε την απόρριψη της αγωγής και η από 21-3-2012 έφεση των εναγόντων - αναιρεσειόντων παραπονούμενοι κατά του απορριφθέντος μέρους της αγωγής.

Με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση απορρίφθηκε η έφεση των αναιρεσειόντων ουσιαστικά για έλλειψη εννόμου συμφέροντος αφού ερεύνησε και το σκέλος που είχε απορριφθεί πρωτοδίκως και αφού δέχθηκε τυπικά και ουσιαστικά την από 15-3-2012 έφεση κράτησε την υπόθεση και απέρριψε ουσιαστικά την αγωγή καθ’ ολοκληρίαν και επιδίκασε σε βάρος των εναγόντων τη δικαστική δαπάνη της εναγομένης και για τους δύο βαθμούς δικαιοδοσίας, ενώ είχε δικασθεί η εναγομένη ερήμην στο πρώτο βαθμό.

Κατά το άρθρο 528 ΚΠολΔ, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 16 παρ.4 Ν.2915/2001 και ήδη με τις διατάξεις των άρθρων 29-33 του Ν.3994/2011 "Εξορθολογισμός και βελτίωση στην απονομή της πολιτικής δικαιοσύνης και άλλες διατάξεις" έγινε επάνοδος στο σύστημα των επαχθών συνεπειών της ερημοδικίας των διαδίκων για την τακτική διαδικασία ενώπιον των πρωτοβαθμίων δικαστηρίων, δηλαδή στην περίπτωση ερημοδικίας του εναγομένου οι περιεχόμενοι στην αγωγή πραγματικοί ισχυρισμοί του ενάγοντος θεωρούνται ομολογημένοι, εκτός αν πρόκειται για γεγονότα για τα οποία δεν επιτρέπεται ομολογία και η αγωγή γίνεται δεκτή, εφόσον κρίνεται νομικά βάσιμη και δεν υπάρχει ένσταση που εξετάζεται αυτεπαγγέλτως.

Η ανωτέρω ρύθμιση αφορά και τις δίκες που είναι εκκρεμείς στον πρώτο βαθμό κατά την εισαγωγή του Ν.3994/2011, όπως προκύπτει από τη μεταβατική διάταξη του άρθρου 72 παρ.2 του ίδιου Νόμου. Ο εκκαλών δικαιούται να προβάλει όλους τους ισχυρισμούς που μπορούσε να προτείνει πρωτοδίκως. Κατά την έννοια της ως άνω διάταξης, με την οποία ρυθμίζονται τα αποτελέσματα της εφέσεως κατά αποφάσεως που εκδόθηκε ερήμην του εκκαλούντος, προκύπτει ότι η εκκαλουμένη απόφαση εξαφανίζεται μέσα στα όρια που καθορίζονται από την έφεση και τους πρόσθετους λόγους και ο εκκαλών δικαιούται να προβάλει (με το δικόγραφο της εφέσεως και τις προτάσεις του) όλους τους ισχυρισμούς που μπορούσε να προβάλει και πρωτοδίκως.

Του παρέχεται δηλαδή η ευκαιρία, δεδομένου ότι δεν εμφανίστηκε στο ακροατήριο του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, όπως εντός των ορίων του μεταβιβαστικού αποτελέσματος της εφέσεως, ακουστεί και προβάλει στο εφετείο όσους ισχυρισμούς μπορούσε να προτείνει πρωτοδίκως επανορθώνοντας με την έφεση τις συνέπειες που η απουσία του ενδεχομένως επέφερε.

Αν αρνηθεί τους αγωγικούς ισχυρισμούς ή προβάλλει εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων, ως προς τη βάση της αγωγής, η απόφαση πλήττεται στο σύνολό της και πρέπει να εξαφανιστεί ως προς όλες τις διατάξεις της (ΑΠ 1015/2005 ΑΠ 394/2011). Επίσης σύμφωνα με το άρθρο 556 ΚΠολΔ δικαίωμα αναίρεσης έχουν, εφόσον νικήθηκαν ολικά ή εν μέρει στη δίκη που εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, ο ενάγων, ο εναγόμενος, ο εκκαλών, ο εφεσίβλητος, εκείνος που ζητεί την αναψηλάφηση, εκείνος κατά του οποίου στρέφεται η αναψηλάφηση, εκείνοι που είχαν ασκήσει κύρια ή πρόσθετη παρέμβαση, οι καθολικοί διάδοχοι και οι ειδικοί διάδοχοι, εφόσον απέκτησαν την ιδιότητα αυτή μετά την άσκηση της αγωγής, καθώς και οι εισαγγελείς, μόνο αν ήταν διάδικοι.

Αναίρεση δικαιούται να ασκήσει και ο διάδικος που νίκησε, εφόσον έχει έννομο συμφέρον. Το έννομο συμφέρον προς άσκηση αναίρεσης, αλλά και για κάθε λόγο αυτής (ΑΠ 1663/2010) θεμελιώνεται στη βλάβη του ηττημένου διαδίκου από το περιεχόμενο της προσβαλλόμενης απόφασης και με την άσκηση της επιδιώκεται η ανατροπή της επιβλαβούς αυτής για τον αναιρεσείοντα συνέπειας (ΑΠ 589/2009).

Βλάβη υπάρχει, όταν απορρίπτονται ολικά ή μερικά οι αιτήσεις του ή γίνονται ολικά ή μερικά δεκτές έναντι αυτού οι αιτήσεις του αντιδίκου του υπέρ του οποίου η προσβαλλόμενη απόφαση περιέχει κάποια διάταξη. Τέλος κατά τη διάταξη του άρθρου 578 ΚΠολΔ αν το αιτιολογικό της προσβαλλόμενης απόφασης κρίνεται εσφαλμένο αλλά το διατακτικό της ορθό, ο Άρειος Πάγος απορρίπτει την αναίρεση, εκτός αν υπάρχει έννομο συμφέρον να αποτραπεί δεδικασμένο, οπότε αναιρείται η απόφαση μόνο ως προς την εσφαλμένη απολογία της.

Κατά την έννοια της παρούσης διάταξης, αν ο Άρειος Πάγος διαπιστώσει ότι το διατακτικό της απόφασης είναι ορθό, υπάρχει όμως σφάλμα στις αιτιολογίες, απορρίπτει την αναίρεση, χωρίς να αντικαταστήσει τις αιτιολογίες, οι οποίες όμως στην ουσία αντικαθίστανται με αυτές της αναιρετικής. Απορρίπτεται λοιπόν η αναίρεση που προσβάλλει την απόφαση ως προς τις αιτιολογίες, όταν αυτές δεν επιδρούν στο διατακτικό της και συνεπώς ο αναιρεσείων δεν έχει έννομο συμφέρον να ζητήσει την αντικατάστασή τους (ΑΠ 1464/2006).

Στην προκειμένη περίπτωση και σχετικά με τον πρώτο λόγο της αναίρεσης, παραπονούνται οι αναιρεσείοντες διότι το δικαστήριο της ουσίας με την προσβαλλόμενη απόφαση δέχθηκε τυπικά την από 21-3-2012 έφεσή του και την απέρριψε ουσιαστικά, όπως αναφέρεται στο διατακτικό της, ενώ στο αιτιολογικό της αναφέρεται ότι πρέπει να απορριφθεί η έφεση ελλείψει εννόμου συμφέροντος, και επέβαλε δικαστική δαπάνη για την απορριφθείσα έφεση.

Από την παραδεκτή επισκόπηση των διαδικαστικών εγγράφων (έφεση-απόφαση) προκύπτει ότι η δικασθείσα ερήμην στον πρώτο βαθμό εναγομένη εταιρεία άσκησε την 2054/2012 έφεση, στην οποία αναφέρει ότι "την επίδικη ως άνω αγωγή αρνούμαστε καθ’ ολοκληρίαν ως νόμω και ουσία αβάσιμη" και υποβάλλοντας γενική άρνηση της επίδικης αγωγής και εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων αναφέρει ότι με το συγκεκριμένο αυτό λόγο έφεσης αρνούμαστε "καθ’ ολοκληρίαν την επίδικη αγωγή των αντιδίκων και τους συμπεριλαμβανόμενους σε αυτήν πραγματικούς και νομικούς ισχυρισμούς τους".

Όμως δια της ως άνω πρωτοβαθμίου αποφάσεως είχε γίνει δεκτή εν μέρει η αγωγή ως προς την ενδοσυμβατική ευθύνη και είχε απορριφθεί η βάση της αγωγής εκ της αδικοπραξίας ως μη νόμιμη. Επομένως με την έφεση της εναγομένης - εκκαλούσας εταιρείας είχε μεταβιβασθεί στο εφετείο το εκκληθέν κεφάλαιο και μόνο και όχι στο σύνολό της η αγωγή και ως εκ τούτου οι ενάγοντες - εκκαλούντες που προσέβαλαν το απορριφθέν σκέλος εκ της αδικοπραξίας παραδεκτά προσέβαλαν αυτό με την έφεσή τους.

Ωστόσο το δικαστήριο θεώρησε ότι εξαφανίζεται καθ’ ολοκληρίαν η απόφαση και ως εκ τούτου δεν έχουν έννομο συμφέρον και δίκασε την υπόθεση εξ ολοκλήρου και απέρριψε την εξ αδικοπραξίας βάση της αγωγής και επέβαλε την δικαστική δαπάνη για την απορριφθείσα έφεση σε βάρος των εκκαλούντων. Επομένως το διατακτικό της απόφασης που έκρινε ως ουσιαστικά αβάσιμη την έφεση των αναιρεσειόντων είναι ορθό αφού και εάν εξέταζε την έφεσή τους στο ίδιο αποτέλεσμα θα κατέληγε, το δε αιτιολογικό είναι όμως εσφαλμένο, πλήν όμως κατ’ εφαρμογή του αρθρ.578 ΚΠολΔ, ο λόγος αυτός της αναίρεσης πρέπει ν’ απορριφθεί καθόσον δεν υπάρχει έννομο συμφέρον προς αποτροπή δυσμενούς δεδικασμένου.

Περαιτέρω κατά τη διάταξη, του άρθρου 559 αριθ.1 ΚΠολΔ επιτρέπεται αναίρεση, αν το Δικαστήριο παραβίασε κανόνα δικαίου, δηλαδή κανόνα που ρυθμίζει τις βιοτικές σχέσεις, την κτήση των δικαιωμάτων και την γένεση των υποχρεώσεων και επιβάλλει κυρώσεις, στο οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών, αδιάφορο αν πρόκειται για νόμο ή έθιμο, ελληνικό ή ξένο, εσωτερικού ή διεθνούς δικαίου. Ο κανόνας παραβιάζεται αν δεν εφαρμοσθεί, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του ή αν εφαρμοσθεί ενώ δεν έπρεπε καθώς και αν εφαρμοσθεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία είτε με κακή εφαρμογή, δηλ. με εσφαλμένη υπαγωγή (Ολ.ΑΠ 36/1998 Ολ.ΑΠ 4/2006).

Από τις διατάξεις των άρθρων 688-690 του ΑΚ που καθορίζουν λεπτομερώς την ευθύνη του εργολάβου αναλόγως με την φύση των ελαττωμάτων και ελλείψεων, τα οποία φέρει το έργο που εκτελέσθηκε από αυτόν, προκύπτει ότι ο εργοδότης δικαιούται να απαιτήσει: α)σε περίπτωση επουσιωδών ελαττωμάτων είτε τη διόρθωση αυτών είτε την ανάλογη μείωση της αμοιβής, β)σε περίπτωση ουσιωδών ελαττωμάτων, τα οποία καθιστούν το έργο άχρηστο η έλλειψης των συνολογηθεισών ιδιοτήτων είτε τη διόρθωση είτε την ανάλογη μείωση της αμοιβής είτε αντί αυτών να υπαναχωρήσει από τη σύμβαση και γ)σε περίπτωση κατά την οποία οι ελλείψεις του έργου, οι οποίες ανάγονται είτε σε ουσιώδη είτε σε επουσιώδη ελαττώματα, όσο και σε συμφωνημένες ιδιότητες, που οφείλονται σε υπαιτιότητα του εργολάβου, ο εργοδότης δικαιούται αντί υπαναχώρησης ή μειώσεως της αμοιβής να απαιτήσει αποζημίωση για κάθε ζημία, η οποία προήλθε από το γεγονός ότι ο εργολάβος δεν ανταποκρίθηκε υπαιτίως στις εκ της συμβάσεως υποχρεώσεις του να κατασκευάσει έργο που να φέρει τις συμφωνημένες ιδιότητες και χωρίς ελαττώματα.

Διαγράφεται δηλαδή από τα άρθρα αυτά διαζευκτικά συρροή περισσοτέρων δικαιωμάτων υπέρ του εργοδότη, ο οποίος έχει έτσι το εκλεκτικό δικαίωμα να ασκήσει οποιοδήποτε από τα παραπάνω παρεχόμενα σε αυτόν δικαιώματα, όταν δε κάνει την επιλογή του ασκώντας ένα από αυτά, δεν μπορεί να παραιτηθεί από αυτό και να ασκήσει το άλλο.

Αυτό δε διότι σύμφωνα με τον κανόνα του άρθρου 306 ΑΚ, ο οποίος εφαρμόζεται και επί διαζευκτικής συρροής δικαιωμάτων, η ως άνω επιλογή, που μπορεί να γίνει με άτυπη, μονομερή και απευθυντέα δήλωση προς τον εργολάβο, είναι αμετάκλητη και αναλίσκεται με τη δήλωση του εργοδότη ότι ασκεί ένα από τα πιο πάνω δικαιώματα.

Έτσι, ο εργοδότης που επιδιώκει αποζημίωση με βάση το άρθρο 690 ΑΚ οφείλει να επικαλεσθεί και να αποδείξει: α)την κατάρτιση της σύμβασης έργου, β)ότι το έργο εκτελέσθηκε, γ)ότι το εκτελεσθέν έργο έχει ελλείψεις, χωρίς να ενδιαφέρει η διάκριση τους σε ουσιώδεις και επουσιώδεις και δ)την ζημία που υπέστη από τις ελλείψεις του έργου, η οποία τελεί σε λογική ακολουθία με το ποσό της αποζημίωσης που ζητεί.

Από τις πιο πάνω διατάξεις προκύπτει ότι η ενάσκηση της εκ του άρθρου 690 ΑΚ αξίωσης σε υπαιτιότητα του εργολάβου, προϋποθέτει, κατά τη κρατούσα άποψη στη θεωρία και τη νομολογία, εκτελεσθέν και παραδοθέν ή προσφερθέν προς παράδοση έργο έστω και ελαττωματικού (ΑΠ 1409/2010 ΑΠ 852/2003). Η αποζημίωση περιλαμβάνει κατ’ αρχήν τη δαπάνη στην οποία πρέπει να υποβληθεί ο εργοδότης για να αποκαταστήσει τις ελλείψεις του έργου, καθώς, επίσης, το διαφυγόν κέρδος και κάθε περαιτέρω ζημία (ΑΠ 1654/2005, ΑΠ 156/2001).

Απαιτείται ακόμη για την ευθύνη του εργολάβου προς αποζημίωση και υπαιτιότητά του, την οποία όμως δεν υποχρεούται να επικαλεσθεί και αποδείξει ο εργοδότης αλλά ο εργολάβος επικαλούμενος έλλειψη υπαιτιότητας του ιδίου ή των προσώπων που χρησιμοποίησε για να εκτελέσει το έργο (ΑΠ 156/2001). Ο εργοδότης, εναγόμενος από τον εργολάβο για να καταβάλει την αμοιβή του, μπορεί να προτείνει κατ’ ένσταση σε συμψηφισμό την αξίωσή του για αποζημίωση από τις ελλείψεις του έργου.

Αν δε πριν την αποπεράτωση του έργου ο εργοδότης διαπιστώσει ότι το έργο που μέχρι τότε έχει εκτελεσθεί έχει ελλείψεις και ελαττώματα που οφείλονται σε υπαιτιότητα του εργολάβου, τότε ο εργοδότης δικαιούνται να επικαλεστεί μόνο τα δικαιώματα που παρέχει σ’ αυτόν η ως άνω διάταξη του άρθρου 687 του ΑΚ ήτοι να τάξει, με δήλωση του στον εργολάβο, εύλογη προθεσμία για τη διόρθωση των ελλείψεων και ελαττωμάτων, στην οποία δήλωση πρέπει να περιέχεται η αξίωση για διόρθωση των ελλείψεων και ελαττωμάτων και αν παρέλθει η προθεσμία αυτή χωρίς να κάνει τίποτε ο εργολάβος, να εκτελέσει ο ίδιος τις διορθώσεις, με δαπάνες του εργολάβου και αν θέλει ν’ ασκήσει κάποιο από τα άλλα δικαιώματα τα προβλεπόμενα εκ των άρθρων 688-690 ΑΚ, οφείλει να περιμένει την ολοκλήρωση του έργου ακόμα και όταν η ύπαρξη ελαττωμάτων είναι βεβαία εκ των προτέρων (ΑΠ 852/2003, ΑΠ 764/1994).

Περαιτέρω μόνη η αθέτηση προϋφιστάμενης ενοχής δεν συνιστά αδικοπραξία. Είναι όμως δυνατόν μια υπαίτια ζημιογόνος πράξη ή παράλειψη, με την οποία παραβιάζεται η σύμβαση, να θεμελιώνει και ευθύνη από αδικοπραξία. Τούτο συμβαίνει όταν η ενέργεια αυτή και χωρίς την προϋπάρχουσα συμβατική σχέση θα ήταν παράνομη, ως αντίθετη προς το γενικό καθήκον, που επιβάλλει το άρθρο 914 ΑΚ, να μην προκαλεί κανείς σε άλλον υπαιτίως ζημία ή και αν ακόμα πιο γενικά όταν η ενέργεια χωρίς να συνιστά παράβαση συγκεκριμένου απαγορευτικού ή επιτακτικού κανόνα δικαίου, είναι αντίθετη στο γενικότερο πνεύμα του ή στις καθόλου επιταγές της έννομης τάξης, εφόσον ενέχει παράβαση των γενικών υποχρεώσεων, που επιβάλλουν να μην προσβάλλει κανείς το πρόσωπο ή τα προστατευόμενα υλικά ή ηθικά αγαθά του άλλου (Ολ.

ΑΠ 967/1973, ΑΠ 1120/2005). Κατά συνέπεια όταν το πταίσμα που επέφερε τη ζημία ταυτίζεται κατά το πραγματικό αυτού περιεχόμενο με την παραβίαση της σύμβασης και τη δημιουργία της παρανομίας δεν μπορούν να έχουν εφαρμογή οι διατάξεις περί αδικοπραξίας. Έτσι και στην περίπτωση των υπαιτίων ελλείψεων έργου, που συνίστανται στην από αμέλεια του εργολάβου αδόκιμη από τεχνική άποψη κατασκευή του έργου, δεν μπορεί να γίνει λόγος περί συρροής αξιώσεων αποζημίωσης τόσο από τη σύμβαση (αρθ.690 ΑΚ), όσον και από αδικοπραξία (αρθρ. 914 ΑΚ), αφού η ζημιογόνος συμπεριφορά του εργολάβου, που πραγματοποιήθηκε όχι ανεξάρτητα ή απλώς εξ αφορμής του παραπάνω έργου, αλλά συνιστά πλημμελή εκτέλεση αυτού, που προϋποθέτει αναγκαίως την περί τούτου σύμβαση και για το λόγο αυτό η ευθύνη του εργολάβου από την παραπάνω συμπεριφορά διέπεται αποκλειστικά από τις διατάξεις των άρθρων 688-693 ΑΚ.

Τέλος, για τη θεμελίωση και της πρωτογενούς αδικοπρακτικής ευθύνης, ο ενάγων θα πρέπει στο δικόγραφο της αγωγής που να περιλαμβάνει κατά το άρθρο 216 ΚΠολΔ, όλα τα προαναφερόμενα στοιχεία που αποτελούν τις προϋποθέσεις της αποζημίωσής του. Ειδικότερα για την υπαιτιότητα του ζημιώσαντος, απαιτείται να εκτίθενται και πραγματικά περιστατικά που να τη θεμελιώνουν, είτε με την μορφή του δόλου, είτε με τη μορφή της αμέλειας, καθόσον δεν είναι αρκετή η αναφορά στην αγωγή, ότι από την παράνομη ενέργεια του εναγομένου επήλθε κάποιο αποτέλεσμα (ΑΠ 1863/2007).

Στη προκειμένη περίπτωση από την παραδεκτή επισκόπηση της αγωγής, κατά τα κρίσιμα αυτής στοιχεία αναφέρεται ότι με εργολαβικές συμβάσεις συμφωνήθηκε μεταξύ των εναγόντων - αναιρεσειόντων και της εναγομένης - αναιρεσιβλήτου ως εργολήπτριας εταιρείας, όπως παρακρατήσουν ποσοστό 129/1000 επί του όλου οικοπέδου και ότι το ποσοστό αυτό θα αντιστοιχεί στη Υ1 οριζόντια ιδιοκτησία (θέση στάθμευσης - αποθήκη) του υπογείου ορόφου με ποσοστό ιδιοκτησίας 6/1000 εξ αδιαιρέτου στο όλο οικόπεδο και του υπό στοιχεία Δ1 διαμερίσματος του τετάρτου πάνω από το ισόγειο ορόφου με ποσοστό συνιδιοκτησίας 123/1000.

Ότι εκδόθηκε η .../2002 άδεια και η .../2003 τροποποιητική αυτής για την ανέγερση πολυώροφης οικοδομής σύμφωνα με το .../2002 εργολαβικό συμβόλαιο, που υπήχθη στις διατάξεις του Ν.3741/1929, άρθρο 1002 και 1117 ΑΚ, το ΝΔ 1024/71, με την 10333/29-11-2002 πράξη σύστασης οριζοντίου ιδιοκτησίας, όπου περιγράφονται οι επί μέρους λεπτομέρειες κατασκευής των ως άνω χώρων, που έπρεπε να παραδοθούν εντός 26 μηνών για τις οριζόντιες ιδιοκτησίες και 29 μήνες για τους κοινόχρηστους χώρους, με χρόνο έναρξης και των δύο προθεσμιών την έκδοση της οικοδομικής αδείας.

Ότι το διαμέρισμα παραδόθηκε ενωρίτερα του χρόνου παραδόσεως, πλην όμως παρουσίαζε ατέλειες και ελλείψεις για τις οποίες μετά διαμαρτυρία τους, είχαν τη διαβεβαίωση της εταιρείας ότι θα αποκατασταθούν και έτσι προχώρησαν στην εκμίσθωση στις 21-6-2004 του διαμερίσματος και του ημιτελούς ακόμη χώρου στάθμευσης και αποθήκης.

Ότι στις 26-5-2004, ήτοι προς της παραδόσεως, με έγγραφη επιστολή κατέγραψαν τις παρατηρήσεις και τα αιτήματά τους για την αποκατάσταση των λεπτομερώς αναφερομένων ελλείψεων στο Δ1 διαμέρισμα. Επίσης υπήρχαν τεχνικές ατέλειες ως προς τη ράμπα εισόδου των αυτοκινήτων προς το υπόγειο χώρο και κατόπιν διαμαρτυριών τους, σύμφωνα και με τον τεχνικό τους σύμβουλο, υποσχέθηκε η εναγομένη να αποκαταστήσει με ανακατασκευή της ράμπας, που κατά την πραγματοποίηση προξενήθηκαν οι αναφερόμενες ζημίες στην αποθήκη και στα εναποτεθέντα πράγματα των μισθωτών, χωρίς όμως να αποκατασταθούν οι ελλείψεις.

Ενόψει των ανωτέρω με το από 19-4-2005 εξώδικο που κοινοποιήθηκε στην εναγόμενη στις 5-5-2005, ότε είχαν αποπερατωθεί και παραδοθεί τμηματικά, δηλ. τον Απρίλιο του 2005 και οι κοινόχρηστοι χώροι και ζήτησαν την αποκατάσταση των ελλείψεων και των ελαττωμάτων μέσα σε ένα μήνα από την επίδοση της εξωδίκου δηλώσεως και επίσης στις 27-5-2005 κατόπιν προφορικών υποδείξεων προς τον νόμιμο εκπρόσωπο της εναγομένης Ι.

Κ., που υποσχέθηκε την σε εύλογο χρόνο αποκατάσταση των ελλείψεων και κακοτεχνιών. Ότι επειδή δεν ανταποκρίθηκε η εναγομένη στις διαβεβαιώσεις, διενεργήθηκε στις 14-3-2006 πραγματογνωμοσύνη από διορισμένο από το Τ.Ε.Ε. αρχιτέκτονα μηχανικό, ο οποίος στην από 18-4-2006 έκθεσή του κατέγραψε τις από την αυτοψία του διαπιστώσεις, ελλείψεις και κακοτεχνίες.

Η ανωτέρω έκθεση κοινοποιήθηκε στις 7-7-2006 με εξώδικη δήλωση προς την εναγομένη με αίτημα την τήρηση των συμβατικών υποχρεώσεων και την άρση των παρανομιών. Επίσης ότι υπήρχαν προβλήματα κατασκευαστικά και ελλείψεις ως προς το σύστημα θέρμανσης του Δ1 διαμερίσματος (λιγότερα σώματα, μικρότερη απόδοση θέρμανσης) και ως προς το σύστημα αποχέτευσης.

Οι ενάγοντες συνομολογούν ότι το έργο που ανέλαβε να κατασκευάσει η εναγομένη του παρεδόθη τμηματικά, παρουσίαζε ελαττώματα και ελλείψεις συμφωνημένων ιδιοτήτων αλλά και πολεοδομικές παραβιάσεις, την κάλεσαν να προβεί με δικά της έξοδα (της εναγομένης) και εργατοτεχνικό προσωπικό στην διόρθωση αυτών.

Από τ’ ανωτέρω εκτιθέμενα στην αγωγή, είναι σαφές ότι οι αναιρεσείοντες άσκησαν μετά την συνομολογούμενη εκτέλεση και παράδοση του έργου (τμηματικά) που έφερε τις αναφερόμενες ελλείψεις και κακοτεχνίες (που δεν είχαν αποκατασταθεί κατά την ταχθείσα προθεσμία κατά τον χρόνο εκτέλεσης του έργου) και ως εκ τούτου επέλεξαν μετά την παράδοση την διόρθωση.

Ήδη όμως με την αγωγή ζητούν αποζημίωση που ερείδεται στο αρθρ.690 ΑΚ, ενώ είχαν ασκήσει την αξίωση διόρθωσης των ελαττωμάτων μέσα σε εύλογη προθεσμία κατ’ άρθρ. 688 ΑΚ και επομένως δεν μπορούν να ασκήσουν την εκ του άρθρου 690 ΑΚ επίδικη αξίωση αποζημίωσης, διότι σε αξιώσεις που παρέχουν στον εργοδότη τα άρθρα 688 - 690 ΑΚ τελούν μεταξύ τους σε σχέση διαζευκτικής συρροής με την έννοια ότι η επιλογή ή η άσκηση της μίας αποκλείει την άσκηση της άλλης.

Διηγηματικώς το Δικαστήριο της ουσίας αναφέρεται στο άρθρο 687 ΑΚ, που αφορά δικαίωμα διορθώσεως κατά την διάρκεια της εκτέλεσης του έργου, αφού καθίσταται απολύτως σαφές ότι δέχεται ότι το έργο εκτελέστηκε και παραδόθηκε (ανεξάρτητα αν βαρύνεται με ελάττωμα και ελλείψεις). Επομένως o δεύτερος λόγος της αναίρεσης είναι απορριπτέος ως αβάσιμος ως προς όλες τις εκφάνσεις του, ήτοι 559 αριθμ.1 περί παραβίασης του άρθρ. 688-690 ΑΚ, ως προς τον αριθμό 8, αφού έλαβε υπόψη τα πράγματα που προτάθηκαν με την αγωγή και δεν έλαβε υπόψη πράγματα που δεν προτάθηκαν, δεν υφίσταται θέμα ισχύος του αριθμού 13, διότι το δικαστήριο δεν υπεισήλθε στο σχηματισμό ελάσσονος προτάσεως, ώστε να τεθεί θέμα ως προς το βάρος αποδείξεως και έχει την κατ’ αριθμό 19 νόμιμη βάση.

Περαιτέρω και ως προς τον 3ο λόγο αναίρεσης που αφορά την συρρέουσα αξίωση από αδικοπραξία (αρ.914 ΑΚ) κατά τα ιστορούμενα στην αγωγή δεν περιέχονται στοιχεία ώστε να μπορεί να θεμελιωθεί αποζημιωτική από αδικοπραξία ευθύνη της αναιρεσιβλήτου, δοθέντος ότι το επικαλούμενο πταίσμα, που επέφερε την επικαλούμενη ζημιά των αναιρεσειόντων, δηλ.

τις υπαίτιες ελλείψεις του έργου, δεν μπορεί να νοηθεί χωρίς τη σύμβαση έργου, στα πλαίσια της οποίας ενήργησε και ταυτίζεται κατά το πραγματικό του περιεχόμενο με την παραβίαση της σύμβασης. Επομένως η αδικοπρακτική βάση εκ μόνης της παραβιάσεως των διατάξεων του ΓΟΚ ή της αορίστως επικαλουμένης "εξαπατήσεως" για τη σύναψη της εργολαβικής συμπεριφοράς (4ος λόγος) είναι απορριπτέα ως μη νόμιμη αφού δεν έγινε ψευδής ερμηνεία του άρθρου 914 ΑΚ ούτε εσφαλμένη ερμηνεία αυτής, ούτε παρά το νόμο κήρυξε απαράδεκτο (αριθ.14 αρ.559 ΚΠολΔ).

Περαιτέρω με το δεύτερο σκέλος του πρώτου λόγου παραπονούνται οι αναιρεσείοντες για την παραβίαση κατ’ αρθρ.559, αριθ.1 ΚΠολΔ των διατάξεων περί επιβολής δικαστικής δαπάνης αμφοτέρων των βαθμών υπέρ της εκκαλούσης, η οποία δεν είχε παρασταθεί στον Α’ βαθμό και δεν είχε υποβληθεί σε δαπάνη. Κατά τα άρθρα 176, 183 και 184 ΚΠολΔ συνάγονται τα εξής:

Επί προσβολής ερήμην αποφάσεως πρωτοβαθμίου δικαστηρίου, αν αυτή εξαφανισθεί, λόγω της παραδεκτής άσκησης εφέσεως από τον ερήμην δικασθέντα διάδικο, εξαφανίζεται και η διάταξη αυτής περί δικαστικής δαπάνης, στα πλαίσια του μεταβιβαστικού αποτελέσματος της εφέσεως. Το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, αν εξέλθει νικητής ο κατ’ αντιμωλία δικασθείς πρωτοδίκως εφεσίβλητος, καταδικάζει τον εκκαλούντα στα δικαστικά έξοδα και των δύο βαθμών, ενώ αν εξέλθει νικητής ο εκκαλών καταδικάζει τον εφεσίβλητο στα δικαστικά έξοδα μόνο της ενώπιον του δίκης, αφού ο τελευταίος δεν είχε υποβληθεί σε δαπάνη ενώπιον του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου (ΑΠ 1567/2010).

Στην προκειμένη περίπτωση με την 5903/2013 απόφαση του Εφετείου επιβλήθηκε σε βάρος των εναγόντων η δικαστική δαπάνη της εναγομένης και για τους δύο βαθμούς δικαιοδοσίας, ενώ αυτή είχε δικαστεί ερήμην στον πρώτο βαθμό.

Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω πρέπει η προσβαλλόμενη απόφαση που έσφαλε ως προς το μέρος της που αφορά τη δικαστική δαπάνη να γίνει κατ’ αυτό και μόνο δεκτή η αναίρεση, δηλαδή κατά τη διάταξη της περί επιβολής δικαστικών εξόδων. Όμως, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 580 παρ.3 του ΚΠολΔ, επειδή δεν χρειάζεται άλλη διευκρίνιση, και δεν υπάρχει δικονομικό έδαφος για περαιτέρω εκδίκαση της υποθέσεως υπολείπεται μόνον η κατά το περιεχόμενο διατύπωση του διατακτικού της απόφασης που θα εκδοθεί (ΑΠ 1162/2013, Ολ.ΑΠ 42/2005). Πρέπει επομένως να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση, κρατηθεί και δικασθεί η υπόθεση και επιβληθεί η δικαστική δαπάνη σε βάρος των εφεσιβλήτων του παρόντος (δευτέρου) μόνο βαθμού, η οποία θα καθοριστεί υπό το καθεστώς του ΝΔ 3026/1954 και κώδικος Δικηγόρων ότε και εγένοντο οι αντίστοιχες ενέργειες (έφεση - επίδοση - προτάσεις) ανερχομένων των δικαστικών εξόδων στο ποσό των 600 ευρώ και όχι σύμφωνα με τον Ν.4194/2013 (ΦΕΚ 208/27-9-2013), όπως στο διατακτικό.

Τέλος κατά το άρθρο 579 ΚΠολΔ αν αναιρεθεί η απόφαση οι διάδικοι επανέρχονται στην κατάσταση που υπήρχε πριν από την απόφαση που αναιρέθηκε και η διαδικασία πριν από την απόφαση αυτή ακυρώνεται μόνον εφόσον στηρίζεται στην παράβαση για την οποία έγινε δεκτή η αναίρεση. Κάθε απόφαση που στηρίζεται σ’ αυτήν που αναιρέθηκε αναιρείται, εφόσον οι λόγοι της αναίρεσης αναφέρονται και σ’ αυτήν. Αν αποδεικνύεται προαποδεικτικώς εκούσια η αναγκαστική εκτέλεση της απόφασης που αναιρέθηκε, ο Άρειος Πάγος, αν υποβληθεί αίτηση με το αναιρετήριο ή με τις προτάσεις ή με αυτοτελές δικόγραφο που κατατίθεται στη γραμματεία του Άρειου Πάγου ως την παραμονή της συζήτησης διατάζει με την αναιρετική απόφαση την επαναφορά των πραγμάτων στην κατάσταση που υπήρχε πριν από την εκτέλεση (ΑΠ 1530/2006, ΑΠ 981/2002, Ολ. ΑΠ 11/2007 Ολ.ΑΠ 13/2004).

Εν προκειμένω με το αναιρετήριο υποβάλλεται αίτημα επαναφοράς των πραγμάτων στην προτέρα κατάσταση καθόσον εκουσίως κατέβαλον προς την αντίδικο το ποσό των 1500 ευρώ για την επιβληθείσα σε βάρος των δικαστική δαπάνη. Το αίτημα είναι νόμω βάσιμο για το πλέον των εξακοσίων ευρώ (600) ευρώ ποσό, ήτοι (1500-600) για το ποσό των 900 ευρώ, αφού αποδεικνύεται ότι έγινε σε τρείς δόσεις καταβολή του συνολικού ποσού της δικαστικής δαπάνης ήτοι στις 19-12-2013 καταβολή 500 ευρώ, στις 24-1-2014 καταβολή 500 ευρώ και στις 26-2-2014 καταβολή ποσού 500 ευρώ, όπως τούτο προκύπτει από τις προσκομιζόμενες με επίκληση εγγράφων αποδείξεων των πληρεξουσίων δικηγόρων Χρήστου Παρασκευόπουλου και Θεοδώρου Γιαννατσή. Το ποσό αυτό πρέπει να αποδοθεί μετά των νομίμων τόκων από το χρόνο επίδοσης της αναιρετικής απόφασης στην αναιρεσίβλητο, ότε πλέον αυτή περιέρχεται σε υπερημερία (ΑΚ 340, Ολ.ΑΠ 37/2005, ΑΠ 1370/2012).

Επίσης, πρέπει να διαταχθεί η απόδοση του παραβόλου στους καταθέσαντες αναιρεσείοντες (αρθρ.495 παρ.4 ΚΠολΔ) και να επιβληθούν τα δικαστικά έξοδα σε βάρος της ηττηθείσης αναιρεσίβλητης (αρθ.176, 183, 191 παρ.2 ΚΠολΔ), όπως αυτά ορίζονται στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Δέχεται την από 15-4-2014 (αριθ.καταθ.292/2014) αίτηση αναίρεσης των αναιρεσειόντων κατά της 5903/2013 αποφάσεως του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών.

Αναιρεί εν μέρει την ως άνω απόφαση ως προς την διάταξη της περί επιβολής δικαστικής δαπάνης για τους δύο βαθμούς δικαιοδοσίας.

Κρατεί και δικάζει κατά τούτο την από 15-3-2012 έφεση.

Εξαφανίζει ως προς αυτό την 175/2012 οριστική απόφαση του Μον. Πρωτ. Αθηνών.

Επιβάλλει σε βάρος των εναγόντων τη δικαστική δαπάνη της εναγομένης του δευτέρου βαθμού δικαιοδοσίας, την οποία ορίζει στο ποσό των εξακοσίων (600) ευρώ.

Διατάζει την απόδοση του κατατεθέντος παραβόλου της αναιρέσεως στους αναιρεσείοντες.

Διατάζει την επαναφορά των πραγμάτων στην προτέρα κατάσταση για το ποσό των εννιακοσίων (900) ευρώ, και τούτων νομιμοτόκως από της επιδόσεως στην αναιρεσίβλητο της αναιρετικής αποφάσεως. Και Επιβάλλει σε βάρος της αναιρεσιβλήτου τη δικαστική δαπάνη των αναιρεσειόντων που παραστάθηκαν και κατέθεσαν προτάσεις κατά την αναιρετική δίκη, που ορίζει στο ποσό των τριών χιλιάδων (3.000) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 13 Ιουνίου 2015.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 9 Ιουλίου 2015.

Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ ΑΡΕΟΠΑΓΙΤΗΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ