Supreme Court dismisses appeal for vague constitutional claim not raised in lower court proceedings.

Απόφαση 968 / 2010 (Γ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 968/2010

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Γ' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Δημήτριο Κανελλόπουλο, Αντιπρόεδρο, Ελισάβετ Μουγάκου-Μπρίλλη, Λεωνίδα Ζερβομπεάκο, Μιχαήλ Θεοχαρίδη και Δημήτριο Μαζαράκη, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 17 Φεβρουαρίου 2010, με την παρουσία και της γραμματέως Φωτεινής Σαμέλη, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

ΤΗς αναιρεσείουσας: X χας X2, κατοίκου ..., η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Δημήτριο Τσικτσίρη με δήλωση του άρθρου 242 παρ.2 του ΚΠολΔ.

Του αναιρεσίβλητου: ..., που εδρεύει στην ... και εκπροσωπείται νόμιμα, ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Ιωάννη Πέππα.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 21-9-2005 αγωγή της ήδη αναιρεσείουσας, που κατατέθηκε στο Ειρηνοδικείο Χίου. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 56/2007 του ίδιου Δικαστηρίου και 60/2008 του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Χίου. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 20-8-2008 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Δημήτριος Μαζαράκης ανέγνωσε την από 8-2-2010 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης.

Ο πληρεξούσιος του αναιρεσίβλητου ζήτησε την απόρριψη της αίτησης και την καταδίκη του αντιδίκου του στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Επειδή, κατά τη διάταξη του άρθρου 560 ΚΠολΔ κατά των αποφάσεων των Ειρηνοδικείων, καθώς και των αποφάσεων των Πολυμελών Πρωτοδικείων που εκδίδονται σε εφέσεις κατά των αποφάσεων των Ειρηνοδικείων, επιτρέπεται αναίρεση μόνο: 1) αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου..., 2) αν το δικαστήριο δεν συγκροτήθηκε όπως ορίζει ο νόμος..., 3) αν το δικαστήριο έχει υπερβεί τη δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων ή δεν είχε καθ' ύλην αρμοδιότητα και 4) αν παράνομα αποκλείστηκε η δημοσιότητα της διαδικασίας.

Από την προαναφερόμενη διάταξη προκύπτει ότι κατά των αποφάσεων των Ειρηνοδικείων και κατά των αποφάσεων των Πρωτοδικείων, οι οποίες εκδίδονται σε εφέσεις κατά των αποφάσεων των Ειρηνοδικείων, επιτρέπεται αναίρεση για ορισμένους λόγους που αναφέρονται περιοριστικώς στο νόμο, αφού στη διάταξη αυτή ορίζεται ότι αναίρεση επιτρέπεται μόνο για τους αναφερόμενους σ' αυτή λόγους.

Οι διατάξεις του άρθρου 560 ΚΠολΔ είναι ειδικές ως προς τους λόγους αναιρέσεως των αναφερόμενων στο άρθρο αυτό αποφάσεων και αποκλείουν την εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 559 ΚΠολΔ που αναφέρονται στους λόγους αναιρέσεως των αποφάσεων των υπόλοιπων δικαστηρίων. Άλλες αιτιάσεις, δεν είναι παραδεκτές ως λόγοι προς αναίρεση.

Ο ως άνω περιορισμός των επιτρεπτών λόγων δεν επηρεάζεται από τις διατάξεις του άρθρου 561 ΚΠολΔ, με τις οποίες αφενός θεσπίζεται ο κανόνας ότι η εκτίμηση από το δικαστήριο της ουσίας πραγματικών γεγονότων δεν υπόκειται στον έλεγχο του Αρείου Πάγου και αφετέρου ορίζεται ότι η εκτίμηση του περιεχομένου διαδικαστικών εγγράφων ελέγχεται από τον Άρειο Πάγο, αφού με τις εν λόγω διατάξεις δεν ιδρύεται ιδιαίτερος λόγος αναιρέσεως.

Ο περιορισμός αυτός των λόγων αναιρέσεως, με κριτήριο την υλική αρμοδιότητα και την βάσει αυτής υπαγωγή της διαφοράς σε ορισμένη κατηγορία δικαστηρίων, αποβλέπει στην ταχύτερη επίλυση των υπαγόμενων στα ειρηνοδικεία διαφορών, που κατ' αρχή είναι ήσσονος σημασίας, χάριν εξυπηρετήσεως του γενικού κοινωνικού συμφέροντος, και γι' αυτό δεν αντίκειται η ρύθμιση αυτή στις αρχές του Συντάγματος για την ισότητα των Ελλήνων ενώπιον του νόμου (άρθρ. 4 παρ. 1), για τη μη στέρηση ακουσίως του φυσικού δικαστή (άρθρ. 8 εδ.

α'), για το δικαίωμα ακροάσεως από τα δικαστήρια (άρθρ. 20 παρ. 1) και για την υποχρέωση των δικαστηρίων να διαλαμβάνουν στις αποφάσεις τους ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, (άρθρ. 93παρ.3), ούτε αντίκειται στο από τα άρθρα 1 και 6 της ΕΣΔΑ δικαίωμα για δίκαιη δίκη, εν όψει μάλιστα του ότι αυτές οι διεθνείς Συμβάσεις δεν απαγορεύουν καν στον εθνικό νομοθέτη να αποκλείει παντελώς οπωσδήποτε το αναιρετικό βήμα (ΑΠ 127/2009, ΑΠ 1104/2007).

Επομένως, ο σχετικός λόγος αναίρεσης στην αρχή του αναιρετηρίου ότι η εξαίρεση του αναιρετικού ελέγχου επί των αποφάσεων των Ειρηνοδικείων, καθώς και των αποφάσεων των Πολυμελών Πρωτοδικείων που εκδίδονται σε εφέσεις κατά των αποφάσεων των Ειρηνοδικείων, για πλημμέλειες, από τους αριθμούς 8 και 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, αντίκειται στο άρθρο 4 παρ. 1 του Συντάγματος και στο άρθρο 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ, είναι αβάσιμο.

Επειδή, με τη διάταξη του άρθρου 4 παρ. 1 του Συντάγματος, κατά την οποία οι Έλληνες είναι ίσοι ενώπιον του νόμου καθιερώνεται όχι μόνον η ισότητα των Ελλήνων πολιτών ενώπιον των νόμων αλλά και η έναντι τούτων ισότητα του νόμου, δεσμεύοντας έτσι και το νομοθέτη, ο οποίος, στη ρύθμιση ουσιωδώς όμοιων πραγμάτων, σχέσεων και κατηγοριών προσώπων, δεν μπορεί να νομοθετεί κατά διαφορετική τούτων μεταχείριση, εισάγοντας εξαιρέσεις και κάνοντας εν γένει διακρίσεις, εκτός αν η διαφορετική ρύθμιση αυτών δεν είναι αυθαίρετη αλλά επιβάλλεται από λόγους γενικότερου κοινωνικού ή δημόσιου συμφέροντος, η συνδρομή των οποίων, υπόκειται στον έλεγχο του δικαστηρίου.

Περαιτέρω με τη διάταξη του άρθρου 5 παρ. 1 του Συντάγματος ορίζεται ότι: "καθένας έχει το δικαίωμα να αναπτύσσει ελεύθερα την προσωπικότητά του και να συμμετέχει στην κοινωνική, οικονομική και πολιτική ζωή της Χώρας, εφόσον δεν προσβάλλει τα δικαιώματα των άλλων και δεν παραβιάζει το Σύνταγμα και τα χρηστά ήθη".

Επιδιώκεται δηλαδή με αυτήν η κατοχύρωση της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας του ανθρώπου, που αποτελεί το κύριο περιεχόμενο της αξιοπρέπειάς του και πραγματώνεται με την ελευθερία του ατόμου για την αδέσμευτη, μέσα στα όρια που ορίζονται με τη διάταξη, επιχείρηση ενεργειών που αναφέρονται στην κοινωνική, οικονομική και πολιτική δραστηριότητά του (ΟλΑΠ 10/2000, ΟλΑΠ 2/1997), η δε παρεχόμενη προστασία περιλαμβάνει προδήλως και την ανάπτυξη οικονομικής δραστηριότητας, που αφορά την εκμετάλλευση της περιουσίας του προσώπου.

Εξάλλου, κατ' άρθρο 17 παρ. 2 του Συντάγματος, κανένας δεν στερείται την ιδιοκτησία του, παρά μόνο για δημόσια ωφέλεια που έχει αποδειχθεί με τον προσήκοντα τρόπο, όταν και όπως ο νόμος ορίζει και πάντοτε αφού προηγηθεί πλήρης αποζημίωση,, που ανταποκρίνεται στην αξία την οποία είχε το απαλλοτριούμενο, κατά το χρόνο της συζήτησης στο δικαστήριο, ενώ κατά το άρθρο 18 παρ. 5 του Συντάγματος μπορεί να προβλεφθεί με νόμο και κάθε άλλη στέρηση της ελεύθερης χρήσης και κάρπωσης της ιδιοκτησίας, που απαιτείται από τις περιστάσεις (ΑΠ 799/2004).

Περαιτέρω, με το άρθρο 1 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για την προστασία των δικαιωμάτων του ανθρώπου και των θεμελιωδών ελευθεριών (ΕΣΔΑ), που μαζί με την σύμβαση κυρώθηκε με το ν.δ. 53/1974 και έχει σύμφωνα με το άρθρο 28 παρ. 1 του Συντάγματος, αυξημένη έναντι των κοινών νόμων ισχύ, ορίζεται ότι "Παν φυσικόν ή νομικόν πρόσωπον δικαιούται σεβασμού της περιουσίας του.

Ουδείς δύναται να στερηθεί της ιδιοκτησίας του ειμή δια λόγους δημοσίας ωφέλειας και υπό τους προβλεπομένους υπό του νόμου και των γενικών αρχών του διεθνούς δικαίου, όρους. Αι προαναφερόμεναι διατάξεις δεν θίγωσι το δικαίωμα παντός κράτους όπως θέση εν ισχύι Νόμους, ους ήθελε κρίνει αναγκαίον, προς ρύθμισιν της χρήσεως αγαθών συμφώνως προς το δημόσιον συμφέρον ή προς εξασφάλισιν της καταβολής φόρων ή άλλων εισφορών ή προστίμων".

Επιδιώκεται δηλαδή με τη διάταξη αυτή η προστασία της περιουσίας, του φυσικού ή νομικού προσώπου από κάθε στέρηση, την οποία αποτελεί όχι μόνο η αφαίρεση της κυριότητας αλλά και ο ουσιώδης περιορισμός των εξουσιών του ιδιοκτήτη που απορρέουν από αυτήν, αφού χωρίς αυτές η ιδιοκτησία καθίσταται αδρανής και κενή ουσιαστικού περιεχομένου (ΟλΑΠ 896/1985, ΟλΣτΕ 3521/1992, ΑΠ 799/2004 ΕλλΔνη 2006).

Η προστασία που παρέχεται με τις διατάξεις αυτές δεν είναι απόλυτη, διότι είναι επιτρεπτή η επιβολή νομοθετικών περιορισμών εφόσον αυτοί είναι αντικειμενικοί και δικαιολογούνται από λόγους γενικότερου δημόσιου ή κοινωνικού συμφέροντος. Όρο όμως της παραδοχής των περιορισμών αυτών αποτελεί και ο από αυτούς σεβασμός της αρχής της αναλογικότητας.

Η αρχή αυτή, ως γενική αρχή του δικαίου αναγνωριζόμενη παγίως ως ισχύουσα από τη νομολογία των δικαστηρίων και πριν από την αναγωγή της σε ρητή συνταγματική έννοια με την αναθεώρηση του Συντάγματος 1975 από την Ζ' Αναθεωρητική Βουλή, με την οποία αντικαταστάθηκε η παρ. 1 του άρθρου 25 αυτού, και όπως αυτή ισχύει πλέον μετά τη συνταγματική αναθεώρηση του έτους 2001, απαιτεί από τον νομοθέτη, όπως οι περιορισμοί που επιβάλλει στην άσκηση των ατομικών δικαιωμάτων οριοθετούνται με βάση τα εννοιολογικά στοιχεία της προσφορότητας και της αναγκαιότητας του λαμβανόμενου μέτρου, και της αναλογίας του προς τον επιδιωκόμενο σκοπό (Ολ.ΑΠ 6/2009, Ολ.ΑΠ 43/2005, ΟλΑΠ 10/2000).

Ειδικότερα για την περίπτωση της στέρησης της ιδιοκτησίας, η οποία μπορεί να είναι και πρόσκαιρη και να συνίσταται σε ουσιώδη περιορισμό της ευχέρειας χρήσης και κάρπωσης για την οποία ειδικώς προνοεί το άρθρο 18 παρ. 5 του Συντάγματος, η αρχή της αναλογικότητας οδηγεί στη διαμόρφωση μιας δίκαιης ισορροπίας μεταξύ των απαιτήσεων του δημόσιου συμφέροντος υπέρ του κοινωνικού συνόλου και της επιτασσόμενης προστασίας της ιδιοκτησίας ως ατομικού δικαιώματος (ΑΠ 799/2004).

Περαιτέρω, από τις διατάξεις των άρθρων 1000 και 1001 ΑΚ, οι οποίες ορίζουν, η πρώτη ότι "ο κύριος του πράγματος μπορεί, εφόσον δεν προσκρούει στο νόμο ή σε δικαιώματα τρίτων, να το διαθέσει κατ' αρέσκεια και να αποκλείει κάθε ενέργεια άλλου πάνω σ' αυτό" και η δεύτερη ότι "η κυριότητα πάνω σε ακίνητο εκτείνεται, εφόσον ο νόμος δεν ορίζει διαφορετικά στο χώρο πάνω και κάτω από το έδαφος.

Δεν μπορεί όμως ο κύριος να απαγορεύσει ενέργεια που επιχειρείται σε τέτοιο ύψος ή βάθος, ώστε να μην εξαρτά κανένα συμφέρον από την απαγόρευση", σαφώς συνάγεται ότι στην έννοια της κυριότητας περιλαμβάνεται κάθε εξουσία που δεν αποκλείεται ειδικά από το νόμο ή από δικαιοπραξία. Εξουσίες ειδικά από το νόμο αποκλειόμενες είναι κυρίως, οι περιορισμοί της κυριότητας που καθιερώνονται από τις διατάξεις των άρθρων 1003 έως 1032 ΑΚ, που προσδιορίζουν το περιεχόμενο της κυριότητας ακινήτου και συνθέτουν το γειτονικό δίκαιο.

Εκτός όμως από τις διατάξεις αυτές, περιορισμοί της κυριότητας εισάγονται και με κανόνες δημοσίου δικαίου, οι οποίοι αποβλέπουν όχι στην προστασία ιδιωτικών δικαιωμάτων ή συμφερόντων, αλλά στην εξυπηρέτηση ευρύτερων σκοπών, όπως δημόσιας ασφάλειας, υγείας, προσήκουσας πολεοδομικής ανάπτυξης, αισθητικής της πόλης κλπ.

Ειδικότερα, οι διατάξεις του άρθρου 1001 Α.Κ. που καθορίζουν το περιεχόμενο της κυριότητας πάνω σε ακίνητο, επεκτείνοντας υπό περιορισμούς την εξουσία του κυρίου στον χώρο πάνω και κάτω από την επιφάνεια του εδάφους, συρρέουν με ειδικές διατάξεις του Δημοτικού Κώδικα, όπως του άρθρου 276 του Π.Δ/τος 410/1995 "Περί Δημοτικού και Κοινοτικού Κώδικα".

Με το τελευταίο τούτο άρθρο στην παρ. 1 ορίζεται ότι οι κύριοι ή κάτοχοι ακινήτων κτημάτων υποχρεούνται να ανέχονται τη διενέργεια δοκιμαστικών γεωτρήσεων και εκσκαφών μέσα στα κτήματά τους από το δήμο ή την κοινότητα ή τις δημοτικές και κοινοτικές επιχειρήσεις ύδρευσης και αποχέτευσης, όταν προβλέπεται τούτο από τεχνική ή γεωλογική μελέτη ή έκθεση για την ανεύρεση υδάτων, την καλλιέργεια υφισταμένων πηγών ή την τοποθέτηση σωλήνων ύδρευσης, άρδευσης και αποχέτευσης.

Η μετατόπιση των σωλήνων ύδρευσης, άρδευσης και αποχέτευσης, που τοποθετούνται, γίνεται ύστερα από αίτηση του κυρίου ή του κατόχου του ακινήτου, με απόφαση του δημοτικού ή κοινοτικού συμβουλίου, που εκδίδεται μέσα σε είκοσι ημέρες. Στην περίπτωση αυτή η σχετική δαπάνη επιβαρύνει το δήμο ή την κοινότητα.

Επίσης, οι κύριοι ή κάτοχοι ακινήτων κτημάτων και κτιρίων, υποχρεούνται να ανέχονται την τοποθέτηση ενδεικτικών πινακίδων, για την κυκλοφορία και την ονοματοθεσία οδών και πλατειών, καθώς και τη στήριξη φωτιστικών σωμάτων. Οι ανωτέρω διατάξεις εναρμονίζονται προς τις διατάξεις του Συντάγματος, που αφορούν την ιδιοκτησία, και του άρθρου 1 του ΕΣΔΑ, καθόσον οι υποχρεώσεις των κυρίων ή κατόχων των ακινήτων που θεσπίζονται, δεν συνιστούν απαλλοτρίωση, αλλά αποτελούν νόμιμο περιορισμό του δικαιώματος της κυριότητας για λόγους γενικότερου κοινωνικού συμφέροντος.

Εξάλλου, από τη διάταξη του άρθρου 560 αριθ.1 ΚΠολΔ προκύπτει ότι ο λόγος αναίρεσης για ευθεία παράβαση ουσιαστικού κανόνα δικαίου ιδρύεται αν αυτός δεν εφαρμοστεί ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις της εφαρμογής του ή αν εφαρμοστεί ενώ δεν έπρεπε, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, αντίστοιχα δε, όταν στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου τα πραγματικά περιστατικά ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται με βάση το πραγματικό κανόνα δικαίου για την επέλευση της έννομης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή την άρνησή της.

Στην περίπτωση που το δικαστήριο έκρινε κατ' ουσίαν την υπόθεση, η παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου κρίνεται ενόψει των πραγματικών περιστατικών που ανελέγκτως δέχτηκε ότι αποδείχθηκαν το δικαστήριο της ουσίας και της υπαγωγής αυτών στο νόμο και ιδρύεται ο λόγος αυτός αναίρεσης αν οι πραγματικές παραδοχές της απόφασης καθιστούν φανερή την παραβίαση.

Στην προκείμενη περίπτωση το ως Εφετείο δικάσαν Πολυμελές Πρωτοδικείο με την προσβαλλόμενη απόφασή του, αναφορικά με την ένδικη από 28-9-2005 αγωγή της ενάγουσας και ήδη αναιρεσείουσας, με την οποία ζήτησε να αναγνωριστεί η κυριότητά της στην περιγραφόμενη εδαφική λωρίδα και να υποχρεωθεί ο εναγόμενος Δήμος να παύσει τη διατάραξη και να αφαιρέσει τους αγωγούς αποχέτευσης που έχει τοποθετήσει στην εδαφική αυτή λωρίδα, δέχτηκε, κατά την ανέλεγκτη περί πραγμάτων κρίση του, τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά:

Το επίδικο βρίσκεται στη θέση ... περιοχή ... του οικισμού ..., έχει εμβαδόν 20 τ.μ., μήκος 17,70μ, κυμαινόμενο πλάτος από 0,90μ-1,40μ, συνορεύει δυτικά με ιδιοκτησία X2 (πρώην ...), βόρεια με ιδιοκτησία M (πρώην ...), νότια με δημοτικό δρόμο, ανατολικά με υπόλοιπο ακίνητο της ενάγουσας και ήδη εφεσίβλητης, και αποτελεί τμήμα μείζονος ακινήτου και δη το δυτικό μέρος αυτού, συνολικού εμβαδού 688,96 τ.μ με την εντός αυτού υπάρχουσα διώροφη οικία, που συνορεύει ανατολικά με ιδιοκτησία κληρονόμων ..., βόρεια με ιδιοκτησία M, δυτικά με ιδιοκτησία X2 και νότια με δημοτική οδό.

Περιήλθε στην κυριότητα της ενάγουσας κατά το μεν βόρειο τμήμα του με έκτακτη χρησικτησία, καθόσον από 8-8-1968 οπότε απεβίωσε η αληθής κυρία αυτού μητέρα της ... χήρα Β που κατέλειπε την ... δημόσια διαθήκη του τέως συμβολαιογράφου Χίου Π. Γανιάρη, και έκτοτε, ασκεί σ' αυτό όλες τις πράξεις νομής με διάνοια κυρίας, καθαρίζοντάς το, επιβλέποντας τα όριά του, κατά δε το νότιο τμήμα αυτού, με αγορά, δυνάμει του ...

συμβολαίου του συμβολαιογράφου Αθηνών Κων/νου Βέργου, που μεταγράφηκε νόμιμα στα βιβλία μεταγραφών του Υποθηκοφυλακείου Χίου στον τόμο ... και αριθμό ..., από τον αδελφό της Β, στον οποίο είχε περιέλθει από κληρονομιά, δυνάμει της ίδιας ως άνω δημόσιας διαθήκης, την οποία αποδέχθηκε δυνάμει της ... δήλωσης αποδοχής του συμβολαιογράφου Αθηνών Κων/νου Βέργου, που μεταγράφηκε νόμιμα στα βιβλία μεταγραφών του Υποθηκοφυλακείου Χίου στον τόμο ...

και αριθμό .... Στην δικαιοπάροχο μητέρα της το ως άνω ακίνητο είχε περιέλθει δυνάμει του ... συμβολαίου του τέως συμβολαιογράφου Χίου Α. Σαρίκα, με αγορά από τον πατέρα της ..., που μεταγράφηκε νόμιμα στα βιβλία μεταγραφών του Υποθηκοφυλακείου Χίου στον τόμο ΙΣΤ' και αριθμό .... Στην ως άνω διαθήκη η διαθέτιδα και μητέρα της ενάγουσας και ήδη εφεσίβλητης, συνέστησε επί του ανωτέρω ακινήτου δύο κάθετες ιδιοκτησίες οι οποίες χωρίζονταν νοητά από την ευθεία γραμμή που έτεμνε κάθετα την ανατολική και δυτική πλευρά και που διερχόταν από τη βόρεια άκρη του πηγαδιού του ακινήτου.

Πρόκειται για δίοδο, η οποία διέρχεται μέσα από στοά, που σχηματίζεται από τα παλαιά τοιχία δύο οικιών, αποδεικνύεται δε περίτρανα ότι η δίοδος αυτή υπάρχει προ αμνημονεύτων ετών για την εξυπηρέτηση της διέλευσης των κατοίκων των ιδιοκτησιών που βρίσκονται όπισθεν της ιδιοκτησίας αυτής, ως ο μοναδικός τρόπος πρόσβασής τους στη δημοτική οδό που βρίσκεται νότια του ακινήτου της ενάγουσας.

Κατά συνέπεια, η επίδικη εδαφική λωρίδα, αποτελεί τμήμα μίας μεγαλύτερης και ενιαίας επίκοινης διόδου, γεγονός το οποίο ενισχύεται και από το ... συμβόλαιο αγοράς του συζύγου της ενάγουσας, που συντάχθηκε ενώπιον της συμβολαιογράφου Χίου Στ. Κανάριου Γανιάρη, ακινήτου το οποίο συνορεύει δυτικά αυτής και στο συνημμένο σε αυτήν τοπογραφικό διάγραμμα της πολιτικού μηχανικού ..., η επίδικη εδαφική λωρίδα εμφανίζεται ως επίκοινο διάβα.

Στις 19-11-2002 συνεργείο της Τεχνικής Υπηρεσίας του Δήμου, ενεργώντας εντός του πλαισίου των αρμοδιοτήτων του και δυνάμει της διάταξης του άρθρου 276 του π.δ 410/1995 όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 213 του Ν. 3463/2006, εισήλθε στο επίδικο και αφού το έσκαψε καθόλο το μήκος του, τοποθέτησε υπόγειους αγωγούς μεταφοράς λυμάτων, τους οποίους συνέδεσε με το κεντρικό δίκτυο αποχέτευσης, που υπάρχει στη, νότια πλευρά του ακινήτου της ενάγουσας, διερχόμενη δημοτική οδό, γεγονός το οποίο όφειλε αυτή να ανεχθεί, καθότι ο εναγόμενος ενεργούσε προς εξυπηρέτηση του συμφέροντος των δημοτών, έπειτα από συναίνεση των περιοίκων.

Άλλωστε, συνεχίζει το Εφετείο, και σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 1001 Α.Κ ο κύριος του ακινήτου στερείται την εξουσία να απαγορεύσει ενέργεια τρίτου στο χώρο κάτω από το έδαφος του ακινήτου του, αν αυτή επιχειρείται σε τέτοιο βάθος από την επιφάνεια του εδάφους, ώστε να μην δικαιολογείται συμφέρον του ιδιοκτήτη για την απαγόρευση.

Ουδόλως δε προέκυψε ο τρόπος κατά τον οποίο βλάπτεται το ακίνητο της ενάγουσας από τις συγκεκριμένες ενέργειες του Δήμου. Με βάση όλα τα παραπάνω το δικάσαν ως Εφετείο Πολυμελές Πρωτοδικείο δέχθηκε ότι το συνεργείο της τεχνικής υπηρεσίας του εναγόμενου Δήμου ενήργησε εντός του πλαισίου των αρμοδιοτήτων του και έτσι ο εναγόμενος ενήργησε προς εξυπηρέτηση του συμφέροντος των δημοτών και ότι ουδόλως προέκυψε ο τρόπος κατά τον οποίο βλάπτεται το ακίνητο της ενάγουσας από τις συγκεκριμένες ενέργειες του εναγόμενου Δήμου και με βάση τις σκέψεις αυτές απέρριψε ως αβάσιμη την ένδικη αρνητική αγωγή της (άρθρο 1108 ΑΚ).

Κρίνοντας έτσι το ως Εφετείο δικάσαν Πολυμελές Πρωτοδικείο δεν παραβίασε τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 1001 ΑΚ, 275, 276 του Π.Δ/τος 410/1995 "Περί Δημοτικού και Κοινοτικού Κώδικα", καθώς και των άρθρων 25 παρ. 1, 17 του Συντάγματος και 1 της ΕΣΔΑ, τις οποίες ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε. Επομένως, οι συναφείς πρώτος, δεύτερος, τρίτος, πέμπτος και έκτος λόγοι της αναίρεσης από το άρθρο 560 αριθ. 1, με τους οποίους υποστηρίζονται τα αντίθετα, είναι αβάσιμοι.

Επειδή, κατά το άρθρο 562 παρ. 2 ΚΠολΔ είναι απαράδεκτος λόγος αναιρέσεως που στηρίζεται σε ισχυρισμό ο οποίος δεν προτάθηκε νόμιμα στο δικαστήριο της ουσίας, εκτός αν πρόκειται: α) για παράβαση που δεν μπορεί να προβληθεί στο δικαστήριο της ουσίας, β) για σφάλμα που προκύπτει από την ίδια απόφαση και γ) για ισχυρισμό που αφορά τη δημόσια τάξη. Η διάταξη αυτή, η οποία αποτελεί εκδήλωση της θεμελιώδους αρχής ότι ο Άρειος Πάγος ελέγχει τη νομιμότητα της αποφάσεως του δικαστηρίου της ουσίας με βάση την πραγματική και νομική κατάσταση που όφειλε να λάβει υπόψη του ο ουσιαστικός δικαστής, καθιερώνει ειδική προϋπόθεση του παραδεκτού όλων των αναιρετικών λόγων του άρθρου 560 (όπως και του άρθρου 559) ΚΠολΔ, η συνδρομή της οποίας πρέπει να προκύπτει από το αναιρετήριο. Πρέπει δηλαδή να αναφέρεται στο αναιρετήριο ότι ο ισχυρισμός που στηρίζει το λόγο αναιρέσεως είχε προταθεί στο δικαστήριο το οποίο εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση, έστω και αν ο εν λόγω ισχυρισμός ερευνάται αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο.

Συνεπώς, ο ισχυρισμός πρέπει να παρατίθεται στο αναιρετήριο, όπως προτάθηκε στο δικαστήριο της ουσίας, να αναφέρεται δε και ο χρόνος και τρόπος προτάσεώς του ή επαναφοράς του στο ανώτερο δικαστήριο, ώστε να κριθεί, με βάση το αναιρετήριο, αν ήταν παραδεκτός και νόμιμος (ΑΠ 111/2009). Εξάλλου, κατά τις διατάξεις του άρθρου 24 παρ. 1 του Συντάγματος η προστασία του πολιτιστικού περιβάλλοντος αποτελεί υποχρέωση του Κράτους και δικαίωμα του καθενός, για τη διαφύλαξή του δε το Κράτος έχει υποχρέωση να παίρνει ιδιαίτερα προληπτικά ή κατασταλτικά μέτρα στο πλαίσιο της αρχής της αειφορίας.

Στην προκείμενη περίπτωση η αναιρεσείουσα με τον τέταρτο λόγο της αναίρεσης προσάπτει στην προσβαλλόμενη απόφαση την από το άρθρο 560 αριθ. 1 ΚΠολΔ πλημμέλεια, ότι το ως Εφετείο δικάσαν Πολυμελές Πρωτοδικείο παραβίασε την ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 24 του Συντάγματος, διότι η τοποθέτηση των σωλήνων μεταφοράς λυμάτων αποχέτευσης μέσα στο ακίνητό της χωρίς τεχνική μελέτη, κατά παράβαση του άρθρου 276 του ΔΚΚ, χωρίς τεχνική έκθεση και χωρίς να ληφθεί υπόψη, ότι στο υπέδαφος υπάρχει υδροφόρος ορίζοντας, τα νερά του οποίου έρχονται στην επιφάνεια του εδάφους με πηγάδι και ότι ο υδροφόρος ορίζοντας αλλά και το υπόλοιπο περιβάλλον του οικοπέδου της θα υποστεί ανεπανόρθωτη βλάβη σε περίπτωση ζημίας των σωλήνων από τις εργασίες επισκευής του σπιτιού της, και έτσι είναι καταστροφική για το περιβάλλον και την ίδια.

Ο λόγος αυτός αναίρεσης, σύμφωνα με τα εκτεθέντα ανωτέρω στη νομική σκέψη, είναι αόριστος, διότι δεν αναφέρεται στο αναιρετήριο, αν προτάθηκε στο δικαστήριο της ουσίας ο ισχυρισμός, που στηρίζει το λόγο αυτό, ότι δηλαδή η ενέργεια του εναγόμενου-αναιρεσίβλητου Δήμου είναι καταστροφική για το περιβάλλον και την ενάγουσα-αναιρεσείουσα, ο οποίος (ισχυρισμός) δεν υπάγεται στις εξαιρέσεις του άρθρου 562 παρ. 2 ΚΠολΔ, διότι δεν πρόκειται για σφάλμα που προκύπτει από την ίδια την απόφαση, ούτε για ισχυρισμό που αφορά τη δημόσια τάξη, ούτε για παράβαση που δεν μπορούσε να προβληθεί στο δικαστήριο της ουσίας.

Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω, πρέπει να απορριφθεί η κρινόμενη αίτηση αναίρεσης και να καταδικαστεί η αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσιβλήτου Δήμου, μειωμένα όμως, σύμφωνα με το άρθρο 307 παρ. 2 ΠΔ 410/1995 (Δημοτικός και Κοινοτικός Κώδικας).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 20-8-2008 αίτηση της X χήρας X2 για αναίρεση της 60/2008 αποφάσεως του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Χίου.

Καταδικάζει την αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσίβλητου Δήμου, τα οποία ορίζει στο ποσό των εξακοσίων (600) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 11 Mαΐου 2010.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 27 Μαΐου 2010.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ H ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ