Supreme Court quarts lower court conviction for smuggling due to insufficient reasoning on EU import distinction.

Απόφαση 951 / 2016 (ΣΤ, ΠΟΙΝΙΚΕΣ)

Αριθμός 951/2016

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

ΣΤ’ ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Χρυσούλα Παρασκευά Προεδρεύουσα Αρεοπαγίτη, ως αρχαιότερο μέλος της συνθέσεως, (κωλυομένου του Αντιπροέδρου του Αρείου Πάγου Γεωργίου Γεωργέλλη), Μαρία Χυτήρογλου, Αρτεμισία Παναγιώτου, Χρήστο Βρυνιώτη και Ιωάννη Μαγγίνα - Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 19 Απριλίου 2016, με την παρουσία του Αντεισαγγελέως του Αρείου Πάγου Παναγιώτη Καραγιάννη (γιατί κωλύεται η Εισαγγελέας) και του Γραμματέως Χαράλαμπου Αθανασίου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος-κατηγορουμένου Γ. Μ. του Ν., κατοίκου ..., που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Ιωάννη Μεγάλη για αναίρεση της υπ’ αριθ. 43522/2015 αποφάσεως του Τριμελούς Πλημ/κείου Αθηνών. Το Τριμελές Πλημ/κείο Αθηνών με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ’ αυτή, και ο αναιρεσείων-κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην υπ’ αριθμ. πρωτ. 665/28-1-2016 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 204/2016.

Αφού άκουσε

Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να γίνει δεκτή η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι] Η κρινόμενη από 23-1-2016 (υπ’ αριθμό πρωτ. 665/28-1-2016) αίτηση, του Γ. Μ. του Ν., για αναίρεση της καταχωρηθείσας την 11-1-2016 στο οικείο ειδικό βιβλίο του άρθρου 473 παρ. 3 ΚΠοινΔ υπ’ αριθμό 43522/2015 απόφασης του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών, με την οποία αυτός καταδικάσθηκε για το αδίκημα της λαθρεμπορίας κατ’ εξακολούθηση σε ποινή φυλάκισης τριών (3) μηνών, που μετατράπηκε σε χρηματική ποινή και επιπλέον επιβλήθηκε σ’ αυτόν παρεπόμενη χρηματική ποινή ύψους 25.095,53 ευρώ, ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα με αίτηση - δήλωσή του, η οποία επιδόθηκε στις 28-1-2016 στην Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου. Επομένως, είναι παραδεκτή κατά τα άρθρα 473 παρ. 3 και 474 παρ. 1 και 2 ΚΠοινΔ και πρέπει να εξετασθεί περαιτέρω ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των αναφερόμενων σ’ αυτήν λόγων.

ΙΙ] Κατά το άρθρο 100 παρ. 1 εδ. β` του ισχύσαντος μέχρι την 31-12-2001 Ν.1165/1928 "περί Τελωνειακού Κώδικος", λαθρεμπορία είναι και οποιαδήποτε ενέργεια, που αποσκοπεί να στερήσει το δημόσιο των υπ’ αυτού εισπρακτέων δασμών, τελών, φόρων και δικαιωμάτων επί των εισαγομένων από την αλλοδαπή ή εξαγομένων εμπορευμάτων και αν ακόμη αυτά εισπράχθηκαν κατά χρόνο και τρόπο άλλον από εκείνον που ορίζει ο νόμος.

Στο άρθρο 102 παρ. 1 στοιχ. β` περ. γ` και δ` του ιδίου Τελωνειακού Κώδικα ορίζεται, ότι επιβάλλεται φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους α)..., β)..., γ) εάν οι δασμοί, φόροι, τέλη ή δικαιώματα, των οποίων στερήθηκε το δημόσιο ανέρχονται σε σημαντικό ποσό [.............]. Περαιτέρω, με το Ν. 2960/2001 "Εθνικός Τελωνειακός Κώδικας", η ισχύς του οποίου άρχισε από 1-1-2002 (άρθρο 185), καταργήθηκε ο Ν. 1165/1918 "Περί Τελωνειακού Κώδικος", οι αντίστοιχες δε προς τις παραπάνω διατάξεις είναι αυτές των άρθρων 155 παρ. 1, 2 περ.

ζ`, οι οποίες ορίζουν τι είναι λαθρεμπορία και των άρθρων 157 και 160 παρ. 1-2 του Εθνικού Τελωνειακού Κώδικα, οι οποίες προβλέπουν για τον ένοχο λαθρεμπορίας τις αυτές, με τις ίδιες διακρίσεις, ποινές φυλάκισης, καθώς και χρηματική ποινή. Έτι περαιτέρω, με βάση την ευχέρεια, που παρείχε το άρθρο 3 παρ. 3 της Οδηγίας 92/12/ΕΟΚ της 25ης Φεβρουαρίου 1992 στα κράτη - μέλη, να διατηρήσουν τον ειδικό φόρο κατανάλωσης στα ρητώς αναφερόμενα στο άρθρο αυτό προϊόντα, εκδόθηκε ο Ν.2127/1993 "Εναρμόνιση προς το Κοινοτικό Δίκαιο του φορολογικού καθεστώτος των πετρελαιοειδών προϊόντων, αλκοόλης και αλκοολούχων ποτών και βιομηχανοποιημένων καπνών και άλλες διατάξεις", με το άρθρο 1 του οποίου ορίστηκε, ότι "Επιβάλλεται ειδικός φόρος κατανάλωσης στα πετρελαιοειδή προϊόντα, στο οινόπνευμα και στα αλκοολούχα ποτά και στα βιομηχανοποιημένα καπνά και καθορίζονται τα περί παραγωγής, μεταποίησης, κατοχής, κυκλοφορίας και ελέγχου των προϊόντων αυτών, σύμφωνα με τις διατάξεις του παρόντος νόμου".

Κατά το άρθρο 2 παρ. 1 "στον ειδικό φόρο κατανάλωσης υπάγονται τα προϊόντα του άρθρου 1, τα οποία παράγονται στο εσωτερικό της χώρας, προέρχονται από άλλα κράτη μέλη ή εισάγονται στο εσωτερικό της χώρας". Από την αντιπαραβολή των ανωτέρω διατάξεων, οι οποίες έχουν περιληφθεί αυτούσιες στον Εθνικό Τελωνειακό Κώδικα (άρ. 53 επ., 118 παρ. 5 Ν.2960/2001), και επομένως, είτε πρόκειται για πράξεις τελεσθείσες πριν την ισχύ του Εθνικού Τελωνειακού Κώδικα, που άρχισε από 1-1-2002, είτε μετά, οι ρυθμίσεις είναι ίδιες, συνάγεται ότι, η με οποιονδήποτε τρόπο διαφυγή ή απόπειρα διαφυγής της καταβολής του διατηρούμενου και για τα πιο πάνω προϊόντα, μεταξύ των οποίων και τα πετρελαιοειδή, ειδικού φόρου κατανάλωσης, κατά νομοθετική επιταγή χαρακτηρίζεται και τιμωρείται ως λαθρεμπορία, που προβλέπεται και τιμωρείται από τα άρθρα 100 και 102 του Τελωνειακού Κώδικα.

Από τις ίδιες διατάξεις, σε συνδυασμό και με εκείνη του άρθρου 155 του Ν.2960/2001, που καθορίζει την έννοια της λαθρεμπορίας, προκύπτει, ότι, και υπό την ισχύ του πιο πάνω νέου τελωνειακού κώδικα, η καθ’ οιονδήποτε τρόπο διαφυγή ή απόπειρα διαφυγής της καταβολής του οφειλόμενου για τα πετρελαιοειδή προϊόντα ειδικού φόρου κατανάλωσης είναι πράξη ποινικώς κολάσιμη χαρακτηριζόμενη ως λαθρεμπορία και τιμωρούμενη με τις προβλεπόμενες γι’ αυτήν από τον ως άνω νόμο σχετικές ποινές.

Επίσης ως λαθρεμπορία, κατά την παρ. 2 περ. ζ του άρθρου 155 παρ. 1 β του ν. 2960/2001 (όπως και κατά την παρ. 2 περ. ζ του άρθρου 100 του ν. 1165/1918), θεωρείται, πλην άλλων, και η αγορά, πώληση και κατοχή εμπορευμάτων, που εισήχθηκαν ή τέθηκαν σε κατανάλωση κατά τρόπο που συνιστά το αδίκημα της λαθρεμπορίας. Στην τελευταία αυτή περίπτωση καθιδρύεται αυτοτελής νομοτυπική μορφή του εγκλήματος της λαθρεμπορίας, του οποίου η αντικειμενική υπόσταση συνίσταται στην αγορά, πώληση ή κατοχή εμπορευμάτων, που υπόκεινται σε εισαγωγικό δασμό, τέλος, φόρο ή δικαίωμα, υποκειμενικώς δε για τη στοιχειοθέτηση, στην περίπτωση αυτή, του εγκλήματος της λαθρεμπορίας, απαιτείται δόλος που συνίσταται στη γνώση, κατά τον κρίσιμο χρόνο του υπαιτίου, ότι το εμπόρευμα που αγόρασε, πώλησε ή κατέχει είναι προϊόν λαθρεμπορίας, κατά την πιο πάνω έννοια, καθώς και στη θέληση αυτού να αποστερήσει το Ελληνικό Δημόσιο από τον οφειλόμενο δασμό, τέλος, φόρο ή δικαίωμα.

Εξάλλου, η καταδικαστική απόφαση έχει την ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία που απαιτείται κατά τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠοινΔ, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ` του ιδίου Κώδικα λόγο αναίρεσης, όταν σ` αυτή περιέχονται, με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία προέκυψαν από την ακροαματική διαδικασία και στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελίωσαν και οι σκέψεις, με τις οποίες έχουν υπαχθεί τα αποδειχθέντα περιστατικά στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις που εφαρμόσθηκαν.

Ως προς τα αποδεικτικά μέσα δεν υπάρχει ανάγκη ειδικότερης αναφοράς τους, ούτε αναφοράς των όσων προέκυψαν από το καθένα, πρέπει όμως να υπάρχει βεβαιότητα, για την οποία αρκεί η μνεία όλων, έστω κατά το είδος τους, ότι το δικαστήριο έλαβε υπόψη του το σύνολο τούτων και όχι ορισμένα μόνον από αυτά κατ’ επιλογή, το γεγονός δε ότι εξαίρονται ορισμένα δεν υποδηλώνει, ότι δεν λήφθηκαν υπόψη τα άλλα.

Τέλος, κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε` του ΚΠοινΔ, λόγο αναίρεσης της απόφασης συνιστά και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ποινικής διάταξης. Εσφαλμένη ερμηνεία τέτοιας διάταξης υπάρχει, όταν το δικαστήριο αποδίδει σ’ αυτή διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή υφίσταται, όταν το δικαστήριο δεν υπήγαγε ορθώς τα πραγματικά περιστατικά, που δέχθηκε, ότι αποδείχθηκαν, στην εφαρμοσθείσα διάταξη, αλλά και όταν η διάταξη αυτή παραβιάσθηκε εκ πλαγίου, για τον λόγο ότι έχουν εμφιλοχωρήσει στο πόρισμα της απόφασης, που περιλαμβάνεται στον συνδυασμό του διατακτικού προς το σκεπτικό και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο έλεγχος από τον Άρειο Πάγο της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νόμιμης βάσης.

Στην προκείμενη περίπτωση, το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Αθηνών, που δίκασε σε δεύτερο βαθμό, όπως προκύπτει από το αιτιολογικό της προσβαλλόμενης 43522/2015 απόφασής του, δέχθηκε, κατά την αναιρετικώς ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του, που στήριξε στα αναφερόμενα κατ’ είδος αποδεικτικά μέσα (μάρτυρες, έγγραφα) τα εξής, κατά πιστή μεταφορά, πραγματικά περιστατικά: "...

οι κατηγορούμενοι είναι ομόρρυθμα μέλη της εταιρείας "..." πρατηριούχου υγρών καυσίμων, επί της ..., από την διαχείριση της οποίας ήδη από 7-11-2007 απείχε ο δεύτερος κατηγορούμενος και ασκούσε αυτήν αποκλειστικά ο πρώτος. Ο πρώτος κατηγορούμενος, με την ιδιότητα του ομορρύθμου εταίρου και διαχειριστή της άνω εταιρίας, στην ...

Αττικής, κατά το χρονικό διάστημα από 15-2-2008 έως 29-5-2008 με πρόθεση αγόρασε, κατείχε και διέθεσε στην κατανάλωση συνολική ποσότητα 47,377,68 λίτρων πετρελαίου θέρμανσης, που είχε εισαχθεί στη χώρα από το εξωτερικό, υποκείμενο σε εισαγωγικούς δασμούς, φόρους και λοιπές επιβαρύνσεις, χωρίς να καταβάλει στο Δημόσιο τους αναλογούντες δασμούς, φόρους και λοιπές επιβαρύνσεις όπως προέκυψε από την ποσοτική καταμέτρηση, που έγινε με υπολογισμό αγορών - πωλήσεων με τη μέθοδο κλειστής αποθήκης, καθόσον διαπιστώθηκε η διάθεση των ανωτέρω λίτρων πετρελαίου θέρμανσης επιπλέον αυτών, που είχε προμηθευτεί με νόμιμα παραστατικά αγορών, οι δε διαφυγόντες δασμοί και λοιποί φόροι ανέρχονται στο ποσό των 25.095.53 ευρώ αντίστοιχα.

Επομένως, ο πρώτος κατηγορούμενος πρέπει να κηρυχθεί ένοχος της πράξης που του αποδίδεται τελεσθείσα κατ’ εξακολούθηση. Επειδή όμως αποδείχθηκε ότι ο κατηγορούμενος επιχείρησε αργότερα να μειώσει τις συνέπειες της πράξης του, αφού προχώρησε στην καταβολή μέρους των διαφυγόντων δασμών και φόρων (βλ.

καταθέσεις μαρτύρων περί καταβολής, που ο μάρτυρας υπεράσπισης εξειδικεύει σε 17.000 ευρώ), πρέπει να αναγνωρισθεί ότι συντρέχει στο πρόσωπο του η ελαφρυντική περίσταση του άρθρου 84 παρ. 2 δ’ ΠΚ. ... .". Στη συνέχεια το Δικαστήριο της ουσίας, κήρυξε τον κατηγορούμενο και ήδη αναιρεσείοντα ένοχο για την άνω πράξη της λαθρεμπορίας πετρελαίου κατ’ εξακολούθηση, που προβλέπεται και τιμωρείται από τις διατάξεις των άρθρων 1, 12, 14, 26, 27, 51, 53, 98 ΠΚ και τα άρθρα 118 παρ. 5, 142 παρ. 1 και 2, 155 παρ. 1 εδ.

α’ και 2 εδ. ζ’ , 157 εδ. α’ και 160 παρ. 2 του Ν.2960/2001 και ειδικότερα για το ότι: "Στην ... Αττικής, κατά το χρονικό διάστημα από 15-2-2008 έως 29-5-2008 με την ιδιότητα του νομίμου εκπροσώπου της εταιρείας "..." πρατηριούχου υγρών καυσίμων, επί της ..., τέλεσε με πρόθεση περισσότερες πράξεις, που συνιστούν εξακολούθηση του εγκλήματος της λαθρεμπορίας, ήτοι αγόρασε, κατείχε και πώλησε πετρέλαιο θέρμανσης, που είχε εισαχθεί στη χώρα από το εξωτερικό, υποκείμενο σε εισαγωγικούς δασμούς, φόρους και λοιπές επιβαρύνσεις, χωρίς γραπτή άδεια της αρμόδιας τελωνειακής αρχής και χωρίς να καταβάλει στο Δημόσιο τους αναλογούντες δασμούς, φόρους και λοιπές επιβαρύνσεις και συγκεκριμένα στον ανωτέρω τόπο και χρόνο αγόρασε κατείχε και διέθεσε στην κατανάλωση συνολική ποσότητα 47,377,68 λίτρων πετρελαίου θέρμανσης, χωρίς να καταβάλει στο Δημόσιο τους αναλογούντες δασμούς, φόρους και λοιπές επιβαρύνσεις, όπως προέκυψε από την ποσοτική καταμέτρηση, που έγινε με υπολογισμό αγορών - πωλήσεων με τη μέθοδο κλειστής αποθήκης, καθόσον διαπιστώθηκε η διάθεση των ανωτέρω λίτρων πετρελαίου θέρμανσης επιπλέον αυτών, που είχε προμηθευτεί με νόμιμα παραστατικά αγορών, οι δε διαφυγόντες δασμοί και λοιποί φόροι ανέρχονται στο ποσό των 25.095.53 ευρώ αντίστοιχα".

Με αυτά, που δέχθηκε το Εφετείο, με αλληλοσυμπλήρωση αιτιολογικού και διατακτικού, και κήρυξε ένοχο τον κατηγορούμενο, δεν διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του την επιβαλλόμενη από τις προμνημονευμένες διατάξεις του Συντάγματος και του ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η οποία στην προκείμενη περίπτωση είναι ελλιπής και ασαφής και εκ τούτου καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος για την ορθή ή μη εφαρμογή των διατάξεων που εφάρμοσε.

Ειδικότερα, όσον αφορά το αδίκημα της λαθρεμπορίας έχουν εμφιλοχωρήσει στο σκεπτικό της απόφασης λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος για την ορθή ή μη εφαρμογή του νόμου και ως εκ τούτου η απόφαση στερείται νόμιμης βάσης, ενόψει του ότι, δεν διευκρινίζεται από ποια χώρα εισήχθησαν τα πετρελαιοειδή προϊόντα, χωρίς να καταβληθούν οι αναλογούντες γι’ αυτά δασμοί φόροι κτλ δικαιώματα του Δημοσίου, αναφορά η οποία ήταν απολύτως αναγκαία, δεδομένου ότι, αν αυτά εισήχθησαν από χώρα της Ευρωπαϊκής Ένωσης, αυτός που τα εισήγαγε δεν διέπραξε λαθρεμπορία, αλλά απλή τελωνειακή παράβαση.

Συνεπώς, ο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ και Ε του ΚΠοινΔ πρώτος λόγος αναίρεσης, κατά το σκέλος του, με το οποίο αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια της έλλειψης αιτιολογίας και εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής του νόμου είναι βάσιμος, παρέλκει δε μετά από αυτά η έρευνα των λοιπών λόγων. Ακολούθως δε, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, του οποίου η σύνθεση από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως, είναι δυνατή (άρθρο 519 ΚΠοινΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ -

Αναιρεί την υπ’ αριθμό 43522/2015 απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών.

Παραπέμπει την υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 25 Απριλίου 2016.

Η ΠΡΟΕΔΡΕΥΟΥΣΑ ΑΡΕΟΠΑΓΙΤΗΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 26 Απριλίου 2016.

Η ΠΡΟΕΔΡΕΥΟΥΣΑ ΑΡΕΟΠΑΓΙΤΗΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ