Supreme Court remands appeal to plenary session due to general interest in public beach usage legality.

Απόφαση 950 / 2009 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 950/2009

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές:Δημήτριο Δαλιάνη, Αντιπρόεδρο, Ρένα Ασημακοπούλου, Ιωάννη Ιωαννίδη, Χαράλαμπο Ζώη και Αθανάσιο Κουτρομάνο, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 10 Νοεμβρίου 2008, με την παρουσία και της γραμματέως Αικατερίνης Σιταρά, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Ελληνικού Δημοσίου, που εκπροσωπείται νόμιμα από τον Υπουργό Οικονομίας και Οικονομικών και τον Προϊστάμενο της Κτηματικής Υπηρεσίας ..., που εδρεύει στην ΑΘήνα, και εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Ευθύμιο Τσάκα, με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ..

Του αναιρεσιβλήτου: ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Γεώργιο Ράπτη.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 19-3-2003 ανακοπή του ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Κερκύρας. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 449/2003 του ίδιου Δικαστηρίου και 81/2004 του Εφετείου Κερκύρας. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητά ο αναιρεσείων με την από 8-2-2007 αίτησή του. Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο εισηγητής Αρεοπαγίτης Χαράλαμπος Ζώης ανέγνωσε την από 31-10-2008 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης. Ο πληρεξούσιος του αναιρεσιβλήτου ζήτησε την απόρριψή της αίτησης και την καταδίκη του αντιδίκου του στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι.Για το παραδεκτό της κρινόμενης αίτησης προσκομίζεται η υπ' αριθμ.621/2007 θετική γνωμοδότηση του Β Τμήματος του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 12 παρ.1 και 2 ν. 2298/1995, όπως η τελευταία αντικαταστάθηκε με το άρθρο 42 ν. 2721/1999.

ΙΙ. Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 152 παρ. 1, 153, 154 και 155 ΚΠολΔ προκύπτει ότι ο διάδικος ο οποίος από ανώτερη βία ή δόλο του αντιδίκου του δεν μπόρεσε να τηρήσει κάποια προθεσμία, άρα και την κατά το άρθρο 10 του α.ν.1919/1939 μηνιαία προθεσμία άσκησης ανακοπής κατά πρωτοκόλλου καθορισμού αποζημίωσης για αυθαίρετη χρήση και κάρπωση δημοσίου κτήματος, μπορεί με οποιοδήποτε δικόγραφο διαμείβεται κατά τη δίκη ή με τις προτάσεις του ή με αυτοτελές δικόγραφο να ζητήσει την επαναφορά των πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση, προκειμένου να κριθεί με δικαστική απόφαση, ότι η εκπρόθεσμη διαδικαστική πράξη έχει τις έννομες συνέπειες που αυτή θα είχε αν ήταν εμπρόθεσμη.

Η αίτηση επαναφοράς ασκείται μέσα σε προθεσμία τριάντα ημερών από την άρση του εμποδίου που συνιστούσε την ανώτερη βία ή από τη γνώση του δόλου του αντιδίκου του. Ως ανώτερη βία νοείται το παρακωλυτικό της τήρησης της προθεσμίας γεγονός που ήταν απρόβλεπτο και δεν μπορούσε στη συγκεκριμένη περίπτωση να αποτραπεί ούτε με μέτρα άκρας επιμέλειας και σύνεσης.

Στην αίτηση επαναφοράς των πραγμάτων, αν ο διάδικος δεν μπόρεσε να τηρήσει κάποια προθεσμία λόγω ανώτερης βίας, πρέπει, μεταξύ των άλλων στοιχείων, να αναφέρονται και οι λόγοι για τους οποίους δεν κατέστη δυνατό να τηρηθεί η προθεσμία και τα αποδεικτικά μέσα για την εξακρίβωση της αλήθειάς τους. Ειδικότερα, πρέπει να αναφέρονται στην αίτηση τα γεγονότα εξαιτίας των οποίων παρεμποδίστηκε η εμπρόθεσμη άσκηση της διαδικαστικής πράξεως καθώς και εκείνα που ανέτρεψαν το εμπόδιο, ιδίως δε ο χρόνος άρσεως της ανώτερης βίας, ώστε να προκύπτει αμέσως αν η αίτηση υποβάλλεται εντός της τριακονθήμερης προθεσμίας του άρθρου 153 του ΚΠολΔ.

Στην προκειμένη περίπτωση, ο ήδη αναιρεσίβλητος, με την από 19.3.2003 ανακοπή του που κατατέθηκε στο αρμόδιο Μονομελές Πρωτοδικείο την 20.3.2003 και επιδόθηκε την 21.3.2003 ζήτησε την ακύρωση του κοινοποιηθέντος σ' αυτόν την 24.5.2002 υπ' αριθμ.... πρωτοκόλλου καθορισμού αποζημίωσης για αυθαίρετη χρήση και κάρπωση δημοσίου κτήματος, που εκδόθηκε από τον προϊστάμενο της Κτηματικής Υπηρεσίας ..., για το παραδεκτό (εμπρόθεσμο) δε της ανακοπής του ζήτησε με το αυτό δικόγραφο την επαναφορά των πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση, ώστε να θεωρηθεί η εκπροθέσμως ασκηθείσα ανακοπή του ως εμπροθέσμη, επικαλούμενος τη συνδρομή ανωτέρας βίας συνισταμένης στην απρόβλεπτη και αιφνίδια ασθένειά του,(οξεία μυοκαρδίτιδα), που εκδηλώθηκε αιφνιδίως την 11.5.2002, εξ αιτίας της οποίας παρέστη ανάγκη αρχικώς να υποβληθεί σε διαγνωστικές εξετάσεις και να νοσηλευθεί επανειλημμένως στο νοσοκομείο ...

μετέπειτα δε, κατά μήνα Ιούνιο 2002, να μεταβεί στο Λονδίνο, για περαιτέρω ιατρικό έλεγχο, όπου νοσηλεύθηκε και υποβλήθηκε σε περεταίρω ιατρικές εξετάσεις, με τη σύσταση των εκεί θεραπόντων ιατρών να υποβάλλεται σε τακτική ιατρική παρακολούθηση, τουλάχιστον ανά τριήμερο, επέστρεψε δε στην Ελλάδα την 27-02-2002 και πληροφορήθηκε το πρώτο την επίδοση του προσβαλλομένου πρωτοκόλλου την 02.03.2003, καθόλο δε το προαναφερόμενο χρονικό διάστημα, λόγω της ενασχόλησης με το άνω πρόβλημα της υγείας του, της νοσηλείας του γι' αυτό στην Ελλάδα και την Αγγλία, αδυνατούσε να επιμεληθεί των υποθέσεών του και να εργάζεται.

Με αυτό το ιστορικό η εν λόγω αίτηση επαναφοράς των πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση είναι επαρκώς ορισμένη, αφού ο ανακόπτων ήδη αναιρεσίβλητος εκθέτει το είδος της ασθενείας, ότι αυτή ήταν αιφνίδια και ότι για την αντιμετώπισή της υποβλήθηκε σε διαγνωστική και θεραπευτική αγωγή τόσο στην ημεδαπή όσο και στην αλλοδαπή, καθώς και ότι εξ αιτίας της εμποδίστηκε να επιμεληθεί των υποθέσεων του και να εργασθεί μέχρι και την άσκηση της άνω ανακοπής.

Επομένως το Εφετείο, που όπως και το πρωτοβάθμιο δικαστήριο δέχτηκε την αίτηση του ανακόπτοντος περί επαναφοράς των πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση ως ορισμένη και στη συνέχεια δέχτηκε αυτή ως βάσιμη κατ' ουσίαν και την ανακοπή ως εμπροθέσμως ασκηθείσα, δεν υπέπεσε στην από το άρθρο 559 αρ.14 ΚΠολΔ πλημμέλεια, όπως πράγματι αιτιάται με τον πρώτο λόγο το αναιρεσείον, και άρα ο λόγος αυτός είναι αβάσιμος.

ΙΙΙ. Από τις διατάξεις των άρθρων 115 του από 11/12.11.1929 δ/τος "περί διοικήσεως δημοσίων κτημάτων", 3 παρ.2 και 690 παρ.1 ΚΠολΔ σαφώς συνάγεται ότι η ανακοπή εκείνου εις βάρος του οποίου εκδόθηκε το προβλεπόμενο από την πρώτη των άνω διατάξεων πρωτόκολλο αποζημίωσης για χρήση δημοσίου κτήματος δικάζεται, αναλόγως ποσού από το αρμόδιο Ειρηνοδικείο ή Μονομελές Πρωτοδικείο με την διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων (άρθρα 682 επ.

ΚΠολΔ), κατά την οποία το δικαστήριο αρκείται σε πιθανολόγηση των ισχυρισμών των διαδίκων, σύμφωνα με το άρθρο 690 παρ.1, μπορεί δε, σύμφωνα με το άρθρο 691 παρ.1 ΚΠολΔ, και αυτεπαγγέλτως να συγκεντρώσει όλα τα στοιχεία για το σχηματισμό της κρίσης του. Στην προκειμένη περίπτωση το αναιρεσείον με τον δεύτερο λόγο, υπό την επίκληση του άρθρου 559 αρ.1 και 19 ΚΠολΔ, αποδίδει στο Εφετείο την αιτίαση, ότι απέρρριψε την έφεση αυτού κατά της πρωτόδικης αποφάσεως με την οποία είχε γίνει δεκτή η ανακοπή του ήδη αναιρεσιβλήτου και είχε ακυρωθεί το ανακοπτόμενο πρωτόκολλο, αρκούμενο σε πιθανολόγηση των πραγματικών περιστατικών.

Ο λόγος αυτός, πράγματι από τον αριθμό 10 του άρθρου 559, είναι, σύμφωνα με τα προεκτεθέντα, αβάσιμος IV. Επειδή, κατά τις παραγράφους 1 και 2 του άρθρου 115 του από 11/12-11-1929 δ/τος "περί διοικήσεως δημοσίων κτημάτων", το οποίο εκδόθηκε κατ' εξουσιοδότηση του άρθρου 2 του ν. 2466/1929 και αντικαταστάθηκε με το άρθρο 5 του ν. 5895/1933, όπως περαιτέρω τροποποιήθηκε και συμπληρώθηκε με τα άρθρα 20 α.ν. 1540/1938, 19 α.ν. 1919/1939, 2 α.ν. 1925/1951 και 5 παρ. 4 του α.ν 263/1968, σε βάρος εκείνων που χωρίς συμβατική σχέση καρπώνονται ή κάνουν χρήση δημοσίων κτημάτων, όπως είναι ο αιγιαλός και η παραλία, βεβαιώνεται με πρωτόκολλο αποζημίωση για το χρονικό διάστημα που έκαναν χρήση.

Η αποζημίωση ορίζεται, κατά κρίση αγαθού ανδρός, με πρωτόκολλο, το οποίο κοινοποιείται σε αυτόν που καρπώνεται ή χρησιμοποιεί το ακίνητο. Εκείνος εις βάρος του οποίου εκδόθηκε το πρωτόκολλο αποζημίωσης δικαιούται να ασκήσει ανακοπή εντός μηνός από της κοινοποιήσεως σ'αυτόν του πρωτοκόλλου, ενώπιον του Ειρηνοδίκη ή του Προέδρου Πρωτοδικών, αναλόγως του ποσού της αποζημίωσης, οι οποίοι, κρίνοντας εκ των ενόντων, ακυρώνουν ή επικυρώνουν το πρωτόκολλο ή περιορίζουν την αποζημίωση.

Περαιτέρω με τις παρακάτω διατάξεις ορίζονται τα εξής: α) "1.Η εκμετάλλευσις των αιγιαλών διενερεγείται υπό της Δ.Δ.Κ. δια μονοετούς ή πολυετούς κατά τας διατάξεις του προηγουμένου κεφαλαίου παραχωρήσεως της χρήσεως αυτών, προς ίδρυσιν κέντρων αναψυχής, εγκατάστασιν λουτρών, ίδρυση εργοστασίων κλπ, εφόσον δεν παραβιάζεται εντεύθεν ο προορισμός αυτών ως κοινοχρήστων 2.Επιτρέπεται υπό τους άνω όρους κατόπιν αποφάσεως της Δοικ.Επιτροπής η άνευ δημοπρασίας χορήγησις επί μισθώματι αδειών απλής χρήσεως των αιγιαλών μέχρις ενός έτους εις τους έχοντας γειτονικάς ιδιοκτησίας ή καταστήματα, ως επίσης δια το αυτό χρονικό διάστημα χορήγησις αδειών δι' εγκατάστσιν λουτήρων δι' ατομικήν ή οικογενειακήν χρήσιν" (άρθρο 60 παρ.1 και 2 του από 11/12.11.1929 π.δ/τος "περί διοικήσεως των Δημοσίων κτημάτων" , που ίσχυε μέχρι 19.12.2001 οπότε καταργήθηκε με το άρθρο 34 παρ.3 ν. 2971/01 "Αιγιαλός, Παραλία κλπ), β) "Επιτρέπεται η κατά κυριότητα ή πολυετής, ουχί όμως μακροτέραν της 45ετούς, παραχώρησις επ' ανταλλάγματι εις φυσικά ή νομικά πρόσωπα α)....β...γ)αβαθούς θαλάσσης μετά του έσωθεν αυτής αιγιαλού υπό τον όρον της προσχώσεως και κατασκευής ορισμένων προστατευτικών έργων και επί σκοπώ ανεγέρσεως επ' αυτών οικοδομών είτε ως κατοικιών είτε δια την δημιουργίαν επ' αυτών κέντρων εξυπηρετούντων τον αθλητισμόν ή τον τουρισμόν ή τας ανάγκας του Γ.Επιτελείου Ναυτικού....

Η παραχώρησις γίνεται δια Β.Δ εκδιδομένου μετά πρότασιν του επί των Οικονομικών Υπουργού.... Ο προς όν η παραχώρησις δεν δύναται να μεταβιβάσει εν όλω ή εν μέρει το δικαίωμα αυτού εις άλλον ή να συνάψει οιανδήποτε εμπράγματον ή ενοχικήν σχέσιν αφορώσαν το παραχωρηθέν αυτώ κτήμα άνευ εγκρίσεως των Υπουργών Οικονομικών και Ναυτικών παρεχομένην μετά σύμφωνον γνώμη του Γ.Ε.Ν. ...Η παράβασις του όρου τούτου, υφ'όν γίνεται η παραχώρησις, συνεπάγεται αυτοδικαίως την ακύρωσιν της παραχωρήσεως, απαγγελλομένην δια β.δ/τος εκδιδομένου προτάσει του επί των Οικονομικών Υπουργού" (άρθρο 11 παρ.1-3 α.ν. 2344/40 που ίσχυε μέχρι 19.12.2001 οπότε καταργήθηκε με το άρθρο 34 παρ.3 ν. 2971/01), γ) "Με απόφαση του Νομάρχη που εκδίδεται ύστερα από γνώμη του νομαρχιακού συμβουλίου, κοινόχρηστοι χώροι που ανήκουν στο Δημόσιο μπορεί να παραχωρούνται κατά χρήση χωρίς να μεταβάλλεται ο χαρακτηρισμός τους ως κοινοχρήστων σε δήμους και κοινότητες στην περιφέρεια των οποίων βρίσκονται" (άρθρο 49 παρ.3 ν 1416/84).

Με το άρθρο 7 παρ.11 ν. 2307/95 αντικαταστάθηκε η εν λόγω διάταξη και ορίστηκε ότι η προβλεπόμενη από αυτή παραχώρηση γίνεται με απόφαση του Διευθυντή της Περιφέρειας, περαιτέρω δε ,με το άρθρο 14 παρ.2 ν.2399/1996, οι αρμοδιότητες του περιφερειακού διευθυντή περιήλθαν στο Γενικό Γραμματέα της περιφέρειας, ενώ με το άρθρο 1 παρ.1 και 6 ν.2503/1997, ορίστηκε μεταξύ άλλων ότι οι περιφερειακές υπηρεσίες του Υπουργείου Οικονομικών δεν υπήχθησαν στην ενιαία οργανική μονάδα της Περιφέρειας αλλά αποτελούν από 1.9.1997 υπηρεσίες του Υπουργείου Οικονομικών, δ) "1.Απλή χρήση του αιγιαλού και της παραλίας είναι κάθε χρήση, εφόσον από αυτή δεν παραβιάζεται ο προορισμός τους ως κοινοχρήστων πραγμάτων και δεν επέρχεται αλλοίωση στη φυσική μορφολογία και τα βιοτικά στοιχεία τους. 2.

Η παραχώρηση της απλής χρήσης του αιγιαλού και της παραλίας γίνεται με απόφαση του Υπουργού των Οικονομικών έναντι ανταλλάγματος κατά τις διατάξεις για την εκμίσθωση δημοσίων κτημάτων..... σε Ο.Τ.Α. φορείς διοίκησης και εκμετάλλευσης Λιμένων, οργανισμούς κοινής ωφέλειας και ν.π.δ.δ. η παραχώρηση δύναται να γίνει και απευθείας με ή χωρίς αντάλλαγμα.

Σε ιδιωτικό φορέα παραχωρείται πάντοτε με αντάλλαγμα 3. Είναι δυνατή η παραχώρηση, με τη διαδικασία και τους όρους του πρώτου εδαφίου της προηγούμενης παραγράφου, της απλής χρήσης αιγιαλού για την άσκηση δραστηριοτήτων, που εξυπηρετούν τους λουομένους ή την αναψυχή του κοινού (όπως εκμίσθωση θαλασσίων μέσων αναψυχής, καθισμάτων, ομπρελών, λειτουργία τροχηλάτου αναψυκτηρίου κλπ)... (άρθρο 13 παρ.1,2 και 3 εδ.

α ν. 2971/2001 "Αιγιαλός και Παραλία", ε)"5.Με κοινή απόφαση των Υπουργών Εσωτερικών, Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης και Οικονομικών επιτρέπεται η απ' ευθείας παραχώρηση με ή χωρίς αντάλλαγμα της απλής χρήσης του αιγιαλού και της παραλίας σε Δήμους και Κοινότητες για την άσκηση των δραστηριοτήτων της παραγράφου 2.

Με την ίδια απόφαση καθορίζονται και οι όροι, οι προϋποθέσεις καθώς και κάθε άλλη αναγκαία λεπτομέρεια" (άρθρο 13 παρ.5 ν. 2971/01 που άρχισε να ισχύει από 19.12.2001). Περαιτέρω το άρθρο 2 του ΚΠολΔ, ορίζει ότι "τα πολιτικά δικαστήρια απαγορεύεται να επεμβαίνουν σε διοικητικές διαφορές ή υποθέσεις που υπάγονται σε διοικητικά δικαστήρια ή αρχές, όπως επίσης απαγορεύεται τα διοικητικά δικαστήρια ή αρχές να επεμβαίνουν σε διαφορές ή υποθέσεις του ιδιωτικού δικαίου και επιτρέπεται μόνο η εξέταση των ζητημάτων που ανακύπτουν παρεμπιπτόντως''.

Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι τα πολιτικά δικαστήρια δύνανται να ελέγχουν τη νομιμότητα των διοικητικών πράξεων, δηλαδή την αντίθεσή τους προς το Σύνταγμα ή τους νόμους, εφόσον από το κύρος τους εξαρτάται η διάγνωση της κρινόμενης διαφοράς ιδιωτικού δικαίου. Στο πλαίσιο ενός τέτοιου παρεμπίπτοντος ελέγχου τα πολιτικά δικαστήρια δεν ακυρώνουν τις παράνομες διοικητικές πράξεις ούτε αναγνωρίζουν την ακυρότητά τους.

Απλώς δεν τις εφαρμόζουν στη συγκεκριμένη περίπτωση. Βέβαια ένα από τα χαρακτηριστικά της διοικητικής πράξεως είναι το τεκμήριο της νομιμότητας. Σύμφωνα με βασική αρχή του διοικητικού δικαίου η ελαττωματική ατομική διοικητική πράξη από την έναρξη της ισχύος μέχρι την ακύρωσή της με δικαστική απόφαση ή μέσω της διοικητικής οδού παράγει όλα τα έννομα αποτελέσματά της (τεκμήριο της νομιμότητας).

Όμως το τεκμήριο αυτό της νομιμότητας δεν εμποδίζει τον εκ μέρους των πολιτικών δικαστηρίων παρεμπίπτοντα έλεγχο ατομικής διοικητικής πράξεως. Η δυνατότητα αυτή προκύπτει από την αδιάστικτη διατύπωση του άρθρ. 2 ΚΠολΔ, αλλά και από τον διαφορετικό σκοπό που επιδιώκει η διοικητική σε σχέση με την πολιτική δίκη.

Η ίδια δυνατότητα υπάρχει και όταν ακόμη για την προσβολή της διοικητικής πράξεως προβλέπεται στο νόμο τρόπος προσβολής της με προσφυγή ή αίτηση ακυρώσεως ενώπιον του αρμοδίου διοικητικού δικαστηρίου μέσα σε ορισμένη προθεσμία, η οποία έχει παρέλθει άπρακτη. Το απρόσβλητο της ατομικής διοικητικής πράξεως μέσα στην οριζόμενη προθεσμία του νόμου δεν αναιρεί την κατά το ιδιωτικό δίκαιο τυχόν παρανομία, η οποία απορρέει από μια τέτοια διοικητική πράξη.

Δηλαδή, παρά το απρόσβλητο της ατομικής διοικητικής πράξεως κατά το διοικητικό δίκαιο, είναι δυνατόν να μη αναιρείται η παρανομία κατά το ιδιωτικό δίκαιο, όταν η ατομική διοικητική πράξη είναι αντίθετη με κανόνα ιδιωτικού δικαίου ή με ιδιωτική συμφωνία δεσμευτική για το πρόσωπο υπέρ του οποίου η ατομική διοικητική πράξη.

Η διαφορετική αυτή αντιμετώπιση μιας και της ίδιας διοικητικής πράξεως ανάλογα με τη δικαιοδοσία, υπό την οπτική γωνία της οποίας αυτή εξετάζεται, δεν αποτελεί ανωμαλία ή διάσπαση της έννομης τάξεως. Πράγματι, η προσβολή της πράξεως ενώπιον του αρμοδίου διοικητικού δικαστηρίου σκοπό έχει την ακύρωσή της, ενώ η εξέταση της πράξεως στο πλαίσιο της πολιτικής δίκης έχει άλλο αντικείμενο, δηλαδή την άρση της δημιουργηθείσας προσβολής κατά τρόπο αντίθετο προς τους κανόνες ιδιωτικού δικαίου ή την αποζημίωση.

Διαφορετικά η μία δικαιοδοσία θα δέσμευε αδικαιολογήτως την άλλη. Θα ήταν εξάλλου τούτο και αντίθετο στη ρύθμιση του άρθρ. 2 του ΚΠολΔ. Τέλος, ο από τη διάταξη του άρθρου 559 αρ.1 ΚΠολΔ λόγος αναίρεσης ιδρύεται αν το δικαστήριο της ουσίας, με βάση τα πραγματικά περιστατικά που ανελέγκτως δέχτηκε ως αποδειχθέντα, δεν εφάρμοσε τον κανόνα ουσιαστικού δικαίου ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του ή εφάρμοσε αυτόν ενώ δεν έπρεπε, καθώς και όταν εφάρμοσε αυτόν εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή ή μη υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών στον εφαρμοσθέντα κανόνα ουσιαστικού δικαίου.

Στην προκειμένη περίπτωση, από την προσβαλλόμενη απόφαση προκύπτει ότι το Εφετείο δέχθηκε ως αποδειχθέντα τα εξής: 'Ότι ο αναιρεσίβλητος, εις βάρος του οποίου εκδόθηκε το ανακοπτόμενο πρωτόκολλο αποζημίωσης για αυθαίρετη χρήση, χρησιμοποιεί από εικοσεατίας περίπου, πριν την έκδοση του εν λόγω πρωτοκόλλου, κοινόχρηστη έκταση αιγιαλού, εμβαδού 717 τ.μ., που βρίσκεται στην παραλία ...

και στην οποία (έκταση) από το έτος 1968 είχε κατασκευάσει και χρησιμοποιούσε εξέδρα θαλασσίων σπόρ ο τότε ιδιοκτήτης του παρακειμένου ξενοδοχείου ..., για λόγους αναψυχής των πελατών του ξενοδοχείου. 'Ότι την εξέδρα και το άνω τμήμα του αιγιαλού χρησιμοποιεί, όπως προαναφέρθηκε, από εικοσαετίας ο αναιρεσίβλητος, που είναι εκπαιδευτής θαλασσίων σπόρ και συναφών δραστηριοτήτων, δυνάμει συμβάσεως μισθώσεως με εκμισθωτή τον Δήμο ..., στον οποίο είχε παραχωρηθεί η χρήση της έκτασης αυτής και το δικαίωμα εκμετάλλευσής της .

Με βάση τις διαπιστώσεις αυτές δέχτηκε το Εφετείο ότι ο ανακόπτων και ήδη αναιρεσίβλητος, κατά το χρονικό διάστημα των ετών 1998-2001, στο οποίο αναφέρεται η καθορισθείσα με το ανακοπτόμενο πρωτόκολλο αποζημίωση, δεν έκανε αυθαίρετη χρήση της εν λόγω εκτάσεως έναντι του αναιρεσείοντος Ελληνικού Δημοσίου, στο οποίο ανήκει η έκταση αυτή κατά κυριότητα, ακολούθως δε απέρριψε την έφεση του αναιρεσείοντος κατά της ομοίως κρίνασας απόφασης του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου, με την οποία ακυρώθηκε το ανακοπτόμενο πρωτόκολλο.

Με τον τρίτο λόγο από το άρθρο 559 αρ.1 ΚΠολΔ, το αναιρεσείον προσάπτει στο Εφετείο, κατ' εκτίμηση, την αιτίαση ότι, με την παραπάνω κρίση του, ότι δηλαδή ο αναιρεσίβλητος δεν προέβη σε αυθαίρετη έναντι του Δημοσίου χρήση της κοινόχρηστης έκτασης αιγιαλού αφού είχε μισθώσει αυτή από τον Δήμο ... στον οποίο είχε παραχωρηθεί η χρήση της με δικαίωμα του Δήμου να την εκμεταλλεύεται, παραβίασε με εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 115 παρ.1 και 2, 60 του από 11/12.11.1929 Δ/τος, 11 παρ.1-3 του ν.2344/40 και 49 παρ.3 ν.1416/84, καθόσον δέχθηκε ότι νομίμως παραχωρήθηκε στον Δήμο και το δικαίωμα της εκμετάλλευσης του αιγιαλού και ότι επίσης νομίμως ο Δήμος μεταβίβασε περαιτέρω στον αναιρεσίβλητο τη χρήση της έκτασης αυτής.

Το ζήτημα που ανακύπτει με τον λόγο αυτόν, αν δηλαδή, υπό την ισχύ των προαναφερομένων διατάξεων, νομίμως ή όχι παραχωρήθηκε με απόφαση του Νομάρχη στον Δήμο ... όχι μόνο η χρήση του κοινόχρηστου αιγιαλού αλλά και το δικαίωμα εκμετάλλευσης αυτού με την περαιτέρω προς τρίτους εκμίσθωση έναντι ανταλλάγματος και ακολούθως αν ο αναιρεσίβλητος είναι ή όχι αυθαίρετος έναντι του Δημοσίου χρήστης της εν λόγω κοινόχρηστης έκτασης, είναι γενικοτέρου ενδιαφέροντος, αφού αφορά σε μεγάλη κατηγορία παρομοίων υποθέσεων, πολλές εκ των οποίων είναι ήδη εκκρεμείς.

Επομένως, ο λόγος αυτός (3ος) πρέπει να παραπεμφθεί στην Ολομέλεια του Αρείου Πάγου, σύμφωνα με το άρθρο 563 παρ.2β ΚΠολΔ.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Παραπέμπει στην Τακτική Ολομέλεια του Αρείου Πάγου τον αναφερόμενο στο αιτιολογικό τρίτο λόγο της κρινόμενης από 8.2.2007 αίτησης για αναίρεση της υπ' αριθμ. 81/2007 απόφασης του Εφετείου Κερκύρας.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 10 Φεβρουαρίου 2009.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 27 Απριλίου 2009.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ