Supreme Court dismisses appeal on contract breach claim regarding construction work and horizontal property rights.

Απόφαση 938 / 2007 (Α, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ) Αριθμός 938/2007

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

A΄ Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές : Δημήτριο Λοβέρδο, Αντιπρόεδρο, Γεώργιο Καλαμίδα, Δημήτριο Κανελλόπουλο, Διονύσιο Γιαννακόπουλο και Ελένη Παναγιωτάκη, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 26 Μαρτίου 2007, με την παρουσία και της Γραμματέως Ελένης Γιαννέλη, για να δικάσει μεταξύ :

Της αναιρεσείουσας : ......, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Βασίλειο Αναγνωστόπουλο.

Της αναιρεσιβλητης : Ομορρύθμου εταιρείας με την επωνυμία "....... Ο.Ε.", που εδρεύει στο ... και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Κωνσταντίνο Πετρόπουλο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 30-7-1992 αγωγή της ήδη αναιρεσίβλητης, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Κορίνθου. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις : 48/1994 μη οριστική, 68/2001 οριστική του ίδιου δικαστηρίου και 562/2002 του Εφετείου Ναυπλίου. Την αναίρεση της τελευταίας αποφάσεως ζήτησε η ήδη αναιρεσίβλητη με την από 30-4-2003 αίτησή της και τους από 29-12-2003 πρόσθετους λόγους αυτής και εκδόθηκε η 582/2004 απόφαση του Αρείου Πάγου, η οποία αναίρεσε την ως άνω εφετειακή απόφαση και παρέπεμψε την υπόθεση να δικαστεί εκ νέου από το ως άνω Εφετείο, το οποίο στη συνέχεια εξέδωσε την 332/2005 απόφαση, την αναίρεση της οποίας ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 12 Οκτωβρίου 2005 αίτησή της. Κατά τη συζήτηση της αιτήσεως αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Γεώργιος Καλαμίδας ανέγνωσε την από 26 Φεβρουαρίου 2007 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της αιτήσεως αναιρέσεως. Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, ο πληρεξούσιος της αναιρεσίβλητης την απόρριψή της και καθένας την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Η ενάγουσα (ήδη αναιρεσίβλητη) άσκησε ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Κορίνθου την από 30-7-1992 αγωγή της κατά της εναγομένης και ήδη αναιρεσείουσας. Σ' αυτή, όπως από την επισκόπηση του δικογράφου της προκύπτει, εξέθετε ότι, δυνάμει της αναφερόμενης εργολαβικής συμβάσεως, ανέλαβε την υποχρέωση να ανεγείρει πολυόροφη οικοδομή σε οικόπεδο της εναγομένης, που βρίσκεται στο ....

και ότι ,ως εργολαβική αμοιβή της συμφωνήθηκε η προς αυτή (ενάγουσα) μεταβίβαση των αναφερόμενων οριζόντιων ιδιοκτησιών της μέλλουσας να ανεγερθεί πολυκατοικίας, μετά του αναλογούντος σ αυτές ποσοστού (649/1000) εξ αδιαιρέτου του οικοπέδου. Ισχυριζόμενη στην αγωγή περαιτέρω η ενάγουσα ότι, αν και περάτωσε την εκτέλεση του έργου και το παρέδωσε στην εναγομένη, αυτή αρνείται να συμπράξει στη σύσταση της οριζοντίου ιδιοκτησίας και στη μεταβίβαση προς αυτή (ενάγουσα) των οριζόντιων ιδιοκτησιών που αποτελούν το αντικείμενο της εργολαβικής της αμοιβής, ζήτησε 1) να αναγνωρισθεί ότι η άρνηση της εναγομένης να συμπράξει στην κατάρτιση των άνω δικαιοπραξιών είναι καταχρηστική και 2) να καταδικασθεί (η εναγομένη) σε δήλωση βουλήσεως περί μεταβιβάσεως σ αυτή (ενάγουσα) των οριζόντιων ιδιοκτησιών που αντιστοιχούν στη συμφωνηθείσα εργολαβική αμοιβή της.

Επί της αγωγής αυτής εκδόθηκε η 48/1994 προδικαστική απόφαση του άνω δικαστηρίου και μετά την διεξαγωγή των ταχθεισών με αυτή αποδείξεων (εκδόθηκε) η 68/2001 οριστική απόφαση του ίδιου δικαστηρίου, η οποία τη δέχθηκε,ως νόμιμη και ουσιαστικά βάσιμη. Ασκηθείσης κατά της αποφάσεως αυτής εφέσεως (με πρόσθετους λόγους) από την εναγομένη, εκδόθηκε η 562/2002 απόφαση του Εφετείου Ναυπλίου, που δέχθηκε την έφεση και τους πρόσθετους λόγους της, τυπικά και κατ ουσίαν, εξαφάνισε την πρωτόδικη απόφαση, κράτησε και δίκασε την αγωγή και την απέρριψε στο σύνολό της.

Ειδικότερα, η 562/2002 απόφαση του άνω Εφετείου δέχθηκε ότι η άρνηση της εναγομένης (να συμπράξει στην κατάρτιση των άνω δικαιοπραξιών) δεν υπερβαίνει τα όρια του άρθρου 281 του Α.Κ. Κατά της αποφάσεως αυτής η ηττηθείσα ενάγουσα άσκησε αναίρεση με πρόσθετους λόγους, επί της οποίας εκδόθηκε η 582/2004 απόφαση του δικαστηρίου τούτου, που απέρριψε την αναίρεση κατά το αίτημα της αγωγής, με το οποίο εζητείτο να αναγνωρισθεί ότι η άρνηση της εναγομένης να συμπράξει στην κατάρτιση των άνω δικαιοπραξιών είναι καταχρηστική, κατά το οποίο (αίτημα) η αγωγή κρίθηκε μη νόμιμη, δέχθηκε δε αυτήν (αναίρεση),κατά τον εκ του άρθρου 559 αριθ.9 του Κ.Πολ.Δ.

βάσιμο λόγο, ως προς το καταψηφιστικό αίτημα της αγωγής, με το οποίο εζητείτο να καταδικασθεί η εναγομένη σε δήλωση βουλήσεως περί μεταβιβάσεως στην ενάγουσα των οριζόντιων ιδιοκτησιών που αντιστοιχούν στη συμφωνηθείσα εργολαβική αμοιβή της και αναίρεσε την προσβληθείσα 562/2002 απόφαση του Εφετείου κατά το μέρος που άφησε αδίκαστο το άνω αίτημα της αγωγής.

Με κλήση της ενάγουσας, ήλθε η υπόθεση (έφεση και πρόσθετοι λόγοι της) στο Εφετείο, προκειμένου να ερευνηθεί αυτή κατά το αναιρεθέν (αφορών το καταψηφιστικό αίτημα της αγωγής) μέρος της, το οποίο (Εφετείο),με την προσβαλλόμενη απόφασή του, όπως από αυτή προκύπτει, δέχθηκε ανελέγκτως τα ακόλουθα. Η εναγομένη, κυρία του αναφερόμενου οικοπέδου, που βρίσκεται στο ....., ανέθεσε στην ενάγουσα (κατασκευαστική εταιρία) και αυτή ανέλαβε, με το αναφερόμενο προσύμφωνο και εργολαβικό συμβόλαιο, την ανέγερση, με δαπάνες της, πολυόροφης οικοδομής (πολυκατοικίας),από την οποία η εναγομένη θα παρακρατούσε τα 351/1000 εξ αδιαιρέτου του οικοπέδου, αντιστοιχούντα στις (αναφερόμενες στην προσβαλλομένη) οριζόντιες ιδιοκτησίες που θα περιέρχονταν σ αυτήν και στο δικαίωμα του υψούν, η δε ενάγουσα θα ελάμβανε ως εργολαβικό αντάλλαγμα και αμοιβή τα υπόλοιπα 649/1000 εξ αδιαιρέτου του οικοπέδου, αντιστοιχούντα στις λοιπές (αναφερόμενες στην προσβαλλομένη) οριζόντιες ιδιοκτησίες και χώρους της πολυκατοικίας.

Ότι η εναγομένη ανέλαβε την υποχρέωση να μεταβιβάσει προς την ενάγουσα ή σε τρίτα πρόσωπα που αυτή θα υποδείκνυε τις στο άνω ποσοστό εξ αδιαιρέτου αντιστοιχούσες οριζόντιες ιδιοκτησίες, σταδιακά, ανάλογα με την πρόοδο των εργασιών, όπως αναφέρεται αναλυτικά στην προσβαλλομένη, η μεταβίβαση δε αυτή θα ολοκληρωνόταν με την παράδοση των διαμερισμάτων της οικοπεδούχου και την αποπεράτωση των κοινοχρήστων.

Ότι, χορηγηθείσης από το αρμόδιο Πολεοδομικό Γραφείο της ...... άδειας οικοδομής, η ενάγουσα άρχισε τις εργασίες κατασκευής του ανατεθέντος σ αυτή έργου, κατά την εκτέλεση, όμως των εργασιών αυτή (ενάγουσα) παραβίασε την εργολαβική σύμβαση, καθόσον προέβη αυτοβούλως στις εξής ενέργειες.1)ενοποίησε δύο αποθήκες του υπογείου και τις μετέτρεψε σε διαμέρισμα και 2)κατασκεύασε στο ισόγειο (πυλωτή) κατάστημα, διαστάσεων 7μ.Χ 9μ.

περίπου, με πατάρι 20 τ.μ. και δη στη θέση των στον πρώτο όροφο προβλεπόμενων από το εργολαβικό να κατασκευασθούν δύο διαμερισμάτων του ενός δωματίου, τα οποία θα περιέρχονταν στην ενάγουσα. Ότι, η εναγομένη, διαπιστώσασα την παράβαση, επέδωσε προς την ενάγουσα εξώδικη διαμαρτυρία, με την οποία της γνωστοποίησε ότι αποδοκιμάζει κάθε κατασκευή που δεν είναι σύμφωνη με τη σύμβαση και την κάλεσε να αποκαταστήσει αμέσως την οικοδομή, κατά τα προβλεπόμενα από την μεταξύ τους σύμβαση.

Ότι, στη συνέχεια, αφού δεν έλαβε απάντηση από την ενάγουσα, απηύθυνε προς αυτή την από 14-10-1980 δήλωση, με την οποία ζήτησε αναστροφή της συμβάσεως και αποζημίωση, δηλώνοντας συγχρόνως ότι παραπέμπει τη διαφορά στη διαιτησία, σύμφωνα με όρο της συμβάσεως. Ότι, το Διαιτητικό Δικαστήριο, που συγκροτήθηκε ακολούθως, εξέδωσε την 458/1984 απόφασή του, με την οποία, αφού απέρριψε την αίτηση κατά το μέρος με το οποίο επιδιώκετο η αναστροφή της εργολαβικής συμβάσεως, δέχθηκε αυτήν κατά το υπόλοιπο μέρος της και υποχρέωσε την καθ ής (ενάγουσα),μέσα σε προθεσμία τριών μηνών από την κοινοποίηση της αποφάσεως, να καθαιρέσει το διαμέρισμα που είχε κατασκευάσει στο υπόγειο και το κατάστημα που είχε κατασκευάσει στο ισόγειο (πυλωτή) και στον πρώτο όροφο της πολυκατοικίας, επέτρεψε δε στην εναγομένη, σε περίπτωση που η ενάγουσα δεν εκπλήρωνε την απορρέουσα από την απόφαση υποχρέωσή της, να εκτελέσει την άνω πράξη με δαπάνες της ενάγουσας.

Ότι, η εν λόγω (διαιτητική) απόφαση δέχθηκε ότι η ενάγουσα, κατασκευάζοντας αυτοβούλως το διαμέρισμα του υπογείου και το κατάστημα του ισογείου παραβίασε υπαιτίως την εργολαβική σύμβαση και ότι ο ισχυρισμός της ότι " η επίδικη κατασκευή εχώρησε κατόπιν τροποποιήσεως του εργολαβικού, γενομένης μετά συμφωνία αυτής και της οικοπεδούχου" δεν πιθανολογήθηκε και είναι αβάσιμος.

Ότι η άνω διαιτητική απόφαση προσεβλήθη από την ενάγουσα με αγωγή ακυρώσεως, που απορρίφθηκε με την αναφερόμενη απόφαση του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, η οποία επικυρώθηκε με την 327/1986 απόφαση του Εφετείου Ναυπλίου. Ότι η ενάγουσα δεν συμμορφώθηκε με την απόφαση αυτή του διαιτητικού δικαστηρίου, ισχυριζόμενη ότι δεν είναι δυνατή η εκτέλεση όσον αφορά την καθαίρεση του καταστήματος και του παταριού του, επικαλεσθείσα προς τούτο το προς αυτήν απευθυνόμενο ...

έγγραφο του Πολεοδομικού Γραφείου Κορίνθου, που εκδόθηκε μετά από αίτησή της και αναφέρει ότι δεν υπάρχει δυνατότητα επεκτάσεως του παταριού και σχηματισμού διαμερισμάτων, όπως στο υπερυψωμένο ισόγειο, ώστε να δημιουργηθεί από κάτω πυλωτή, γιατί αυτό αντίκειται στην κείμενη νομοθεσία όρων δομήσεως Λουτρακίου και στον Γ.Ο.Κ.

Ότι, η εναγομένη, αφού κοινοποίησε στην ενάγουσα δύο φορές αντίγραφο εξ απογράφου της διαιτητικής αποφάσεως και αυτή δεν συμμορφώθηκε εκούσια, στις 27-9-1999 την εκτέλεσε αναγκαστικά. Ότι, η επίδικη πολυκατοικία άρχισε να κατασκευάζεται από την εργολήπτρια (ενάγουσα) τον Μάρτιο 1979 και η κατασκευή της, με τις παραβάσεις που προαναφέρθηκαν, είχε κατά το μεγαλύτερο μέρος της συντελεσθεί μέχρι τον Φεβρουάριο 1981.Ότι,στους κοινόχρηστους χώρους και στα διαμερίσματα της εναγομένης υπήρχαν οι αναφερόμενες στην προσβαλλόμενη απόφαση ελλείψεις.

Ότι, στη συνέχεια, η εναγομένη προσέφυγε για δεύτερη φορά στη διαιτησία και ζήτησε, κατ' εφαρμογή σχετικής διατάξεως της εργολαβικής συμβάσεως, να αναγνωρισθεί ότι συντρέχουν οι προϋποθέσεις εκπτώσεως της ενάγουσας από κάθε δικαίωμά της που απορρέει από τη σύμβαση, καθώς και ότι, μετά τη δήλωση της εναγομένης περί εκπτώσεως, που θα ακολουθήσει την απόφαση που θα εκδοθεί, επέρχονται οι συνέπειες τις οποίες τάσσει η εργολαβική σύμβαση.

Ότι, το διαιτητικό δικαστήριο που συγκροτήθηκε εξέδωσε την 915/1987 απόφασή του, με την οποία απέρριψε την αίτηση της εναγομένης ,διότι έκρινε ότι η άσκηση του δικαιώματος αυτής υπερβαίνει προφανώς τα όρια του άρθρ.281 Α.Κ. και για το λόγο αυτό είναι καταχρηστική, λαμβανομένου υπόψη ότι το μόνο που είχε μείνει να κατασκευασθεί από την εναγομένη ήταν η διαμόρφωση του περιβάλλοντος χώρου ,ότι η άρση των παραβάσεων της ενάγουσας δεν είναι εφικτή από απόψεως πολεοδομικής νομοθεσίας, ότι η ενάγουσα για την κατασκευή της πολυκατοικίας είχε δαπανήσει περίπου 60.000.000 δραχμές και η ζημία που θα υποστεί είναι ανεπανόρθωτη.

Ότι, η ενάγουσα κατά τη διάρκεια της διαιτησίας ,δηλαδή από 25-5-1987 μέχρι 11-11-1987,προέβη στην αποπεράτωση των διαμερισμάτων της εναγομένης. Ότι, στο τέλος Νοεμβρίου 1988 η εναγομένη παρέλαβε τα αναφερόμενα στην προσβαλλομένη διαμερίσματα που ανήκαν σ αυτήν, όπως διαμορφώθηκαν μετά την τροποποίηση των αρχικών σχεδίων της πολυκατοικίας.

Ότι, οι οριζόντιες ιδιοκτησίες που έλαβε η εναγομένη αντιστοιχούν σε ποσοστό 351/1000 εξ αδιαιρέτου επί του δοθέντος ως αντιπαροχή οικοπέδου της ,δηλαδή στο ποσοστό που είχε συμφωνηθεί με το προσύμφωνο και εργολαβικό συμβόλαιο. Ότι, έκτοτε, στο μεν διαμέρισμα του Γ ορόφου έχει εγκατασταθεί και κατοικεί η ίδια, τα δε άλλα διαμερίσματα τα έχει εκμισθώσει σε τρίτους.

Ότι, η ενάγουσα εργολάβος, επικαλούμενη την περάτωση του αναληφθέντος έργου και την παράδοση στην οικοπεδούχο των ιδιοκτησιών που εδικαιούτο με βάση την εργολαβική σύμβαση, κάλεσε, με την από 25-5-1992 εξώδικη πρόσκλησή της, την τελευταία (οικοπεδούχο-εναγομένη) να προσέλθει στις 9-6-1992 στο γραφείο της αναφερόμενης Συμβολαιογράφου, προκειμένου να υπογράψει τη σχετική πράξη συστάσεως οριζοντίου ιδιοκτησίας και το οριστικό συμβόλαιο μεταβίβασης προς αυτήν (ενάγουσα) των 649/1000 εξ αδιαιρέτου του οικοπέδου ,που αντιστοιχούσαν στις ιδιοκτησίες που δικαιούται να λάβει ως εργολαβική αμοιβή.

Οτι, η εναγομένη δεν προσήλθε στη Συμβολαιογράφο την ορισθείσα ημέρα, επέδωσε δε προς την ενάγουσα στις 3-6-1992 την από 1-6-1992 εξώδικη απάντηση, με την οποία της γνώρισε ότι προτίθεται να "υπογράψει την πράξη συστάσεως οριζοντίου ιδιοκτησίας και να μεταβιβάσει τα χιλιοστά με τις οριζόντιες ιδιοκτησίες που αντιστοιχούν σ αυτά, μόνον εφόσον αυτή θα είναι σύμφωνη με τη 458/1984 διαιτητική απόφαση και την μεταξύ τους εργολαβική σύμβαση, η οποία προβλέπει πυλωτή στο ισόγειο και όχι κατάστημα και στο υπόγειο αποθήκες και όχι διαμέρισμα.

Ότι, κατά την πρώτη, στον πρώτο βαθμό, συζήτηση της αγωγής, επί της οποίας εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, η εναγομένη ακολούθησε την ίδια τακτική, δηλώνοντας ότι "είμαι πρόθυμη να υπογράψω πράξη συστάσεως οριζοντίου ιδιοκτησίας στην πολυκατοικία με πυλωτή στο ισόγειο και αποθήκες στο υπόγειο. Εν συνεχεία θα μεταβιβάσω στην αντίδικο τα χιλιοστά εξ αδιαιρέτου του οικοπέδου που αντιστοιχούν στις οριζόντιες ιδιοκτησίες που περιέρχονται σ αυτήν".Ότι, τα ίδια ως άνω υποστήριξε η εναγομένη και στις δίκες που επακολούθησαν, μη εξαιρουμένης της ενώπιον του Εφετείου δίκης, μετά την οποία εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση.

Ότι, έτσι, αν και έχουν παρέλθει 27 περίπου έτη από την υπογραφή του προσυμφώνου, η ενάγουσα δεν έχει λάβει την εργολαβική της αμοιβή. Ότι, η παραπάνω συνολική αρνητική συμπεριφορά της εναγομένης στις επανειλημμένες αιτήσεις της ενάγουσας για καταβολή της εργολαβικής αμοιβής, μολονότι από το Νοέμβριο 1988 έχει παραλάβει τις αντιστοιχούσες στο ποσοστό της (351/1000 εξ αδιαιρέτου του οικοπέδου) οριζόντιες ιδιοκτησίες, σαφώς συνιστά την εκ του άρθρου 374 Α.Κ.

ένσταση μη εκπληρώσεως της συμβάσεως και οπωσδήποτε δεν συνιστά ενάσκηση ενός των δικαιωμάτων που παρέχονται στον εργοδότη στην περίπτωση που από το εκτελεσθέν έργο λείπουν οι συμφωνημένες ιδιότητες ή έχει τούτο ελαττώματα. Το Εφετείο, όπως από την προσβαλλομένη προκύπτει, δέχθηκε στη συνέχεια ότι, από τις άνω μεταξύ των διαδίκων εκδοθείσες αποφάσεις, ήτοι την 562/2002 απόφαση του Εφετείου Ναυπλίου (κατά το μη αναιρεθέν μέρος της),ως και από τις 458/1984 και 915/1987 αποφάσεις του διαιτητικού δικαστηρίου υφίσταται δεδικασμένο για τα ακόλουθα ουσιώδη και κρίσιμα για τη διάγνωση της κρινόμενης διαφοράς περιστατικά.1) ότι οι προαναφερόμενες παρεκκλίσεις (δηλαδή η αυθαίρετη κατασκευή διαμερίσματος στο υπόγειο και καταστήματος στο ισόγειο) περί την εκτέλεση του ανατεθέντος στην ενάγουσα-εργολάβο έργου ,ναι μεν οφείλονται σε υπαιτιότητά της, δεν δικαιολογούν, ωστόσο, την αναστροφή της μεταξύ των διαδίκων συμβάσεως ,καθόσον δεν είναι τόσο σημαντικές,2)ότι, εξ αιτίας των εν λόγω μη σημαντικών παρεκκλίσεων το εκτελεσθέν και παραδοθέν έργο δεν κατέστη διαφορετικό του συμφωνηθέντος και 3) ότι είναι καταχρηστική η αξίωση της εναγομένης-οικοπεδούχου για έκπτωση της ενάγουσας εργολάβου από τη σύμβαση εξ αιτίας των ελλείψεων αυτών.

Περαιτέρω, δέχθηκε το Εφετείο, ότι, προκειμένης αγωγής εργολάβου για καταβολή της εργολαβικής αμοιβής για την εκτέλεση έργου παραληφθέντος από την εργοδότιδα (καταψηφιστικό αίτημα της αγωγής) και δεκτού γενομένου μετά δυνάμεως δεδικασμένου ότι το έργο τούτο δεν ήταν διαφορετικό του συμφωνηθέντος, αλλά παρουσίαζε ελλείψεις δυνάμενες να συμπληρωθούν, η εναγομένη εργοδότιδα δεν μπορεί να προβάλλει την εκ του άρθρου 374 ένσταση της μη εκπληρώσεως της συμβάσεως ,αλλά δικαιούται να προβάλλει μόνο τα εκ των άρθρων 688-690 Α.Κ.

δικαιώματα (τα οποία δεν πρόβαλε).Κατ ακολουθίαν των άνω, το Εφετείο, που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση, δέχθηκε ότι το καταψηφιστικό αίτημα της αγωγής, που έμεινε αδίκαστο από την προεκδοθείσα 562/2002 απόφασή του, είναι νομικά και ουσιαστικά βάσιμο και ότι η εκκαλούμενη 68/2001 απόφαση του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, η οποία καταδίκασε την εναγομένη σε δήλωση βουλήσεως περί μεταβιβάσεως στην ενάγουσα των 649/1000 εξ αδιαιρέτου του οικοπέδου ,που αντιστοιχούν στις ιδιοκτησίες οι οποίες συμφωνήθηκαν ως εργολαβική αμοιβή, ορθά το νόμο ερμήνευσε και εφάρμοσε και εκτίμησε τις αποδείξεις και απέρριψε την έφεση και τους πρόσθετους λόγους ,κατά το μέρος που αφορούσαν το καταψηφιστικό αίτημα της αγωγής, ως προς το οποίο, με την 582/2004 απόφαση του δικαστηρίου τούτου, είχε αναιρεθεί η προεκδοθείσα 562/2002 απόφαση του Εφετείου.

Σύμφωνα με τα προαναφερθέντα, το Εφετείο δέχθηκε ότι υπάρχει δεδικασμένο από την 458/1984 διαιτητική απόφαση, ως προς το ότι η ενάγουσα παραβίασε υπαιτίως την εργολαβική σύμβαση ,διότι προέβη αυτοβούλως (αυθαιρέτως) σε ενοποίηση δύο αποθηκών του υπογείου, τις οποίες μετέτρεψε σε διαμέρισμα και κατασκεύασε στο ισόγειο (πυλωτή) κατάστημα με πατάρι.

Περαιτέρω, δέχθηκε το Εφετείο ότι υπάρχει δεδικασμένο από την προεκδοθείσα 562/2002 απόφασή του, που απορρέει από το μη αναιρεθέν μέρος της, ως προς το ότι η άρνηση της εναγομένης να συμπράξει στην κατάρτιση των άνω δικαιοπραξιών (σύστασης οριζοντίου ιδιοκτησίας και μεταβίβασης στην ενάγουσα των διαμερισμάτων που αποτελούν το περιεχόμενο της συμφωνηθείσας εργολαβικής αμοιβής) δεν είναι καταχρηστική.

Όμως, δεχθέν επί πλέον το Εφετείο ότι η περιγραφόμενη συνολική αρνητική συμπεριφορά της εναγομένης να συμπράξει στην κατάρτιση των άνω δικαιοπραξιών και να καταβάλει στην ενάγουσα τη συμφωνηθείσα εργολαβική της αμοιβή σαφώς συνιστά την εκ του άρθρου 374 του Α.Κ. ένσταση της μη εκπληρώσεως της συμβάσεως, την οποία, ενόψει των γενόμενων δεκτών περί υπάρξεως δεδικασμένου ως προς το ότι το εκτελεσθέν από την ενάγουσα (με την αυθαίρετη κατασκευή διαμερίσματος στο υπόγειο και καταστήματος στο ισόγειο) έργο δεν ήταν διαφορετικό από το συμφωνηθέν, αλλά παρουσίαζε μη σημαντικές ελλείψεις, δεν μπορεί να προβάλλει αυτή (εναγομένη-εργοδότης),κατέληξε ότι το άνω καταψηφιστικό αίτημα της αγωγής είναι νομικά και ουσιαστικά βάσιμο.

Σύμφωνα με όλα τα προαναφερθέντα, το Εφετείο, που δέχθηκε το προκύψαν από την 458/1984 διαιτητική απόφαση, ως και το προκύψαν από την 562/2002 προεκδοθείσα απόφασή του και δη από το μη αναιρεθέν μέρος της, ως άνω δεδικασμένο, δεν υπέπεσε στην πλημμέλεια του άρθρου 559 αριθ.16 του Κ.Πολ.Δ. και οι αντίθετοι δύο πρώτοι λόγοι της αναιρέσεως είναι αβάσιμοι.

Επίσης, το Εφετείο, που δίκασε την υπόθεση κατά το αναιρεθέν (αφορών το καταψηφιστικό αίτημα της αγωγής) μέρος και δέχθηκε τα προαναφερθέντα, συμμορφώθηκε προς την αναιρετική 582/2004 απόφαση του Δικαστηρίου τούτου και ο εκ του άρθρου 559 αριθ.18 του Κ.Πολ.Δ. αντίθετος τρίτος λόγος της αναιρέσεως είναι αβάσιμος.

Οι άνω αιτιολογίες του Εφετείου, με τις οποίες αυτό κατέληξε στο πόρισμα ότι το καταψηφιστικό αίτημα της αγωγής είναι νομικά και ουσιαστικά βάσιμο, εφόσον η εναγομένη, λόγω των άνω αυθαιρεσιών της ενάγουσας, εδικαιούτο να προβάλλει μόνο τα (μη προβληθέντα) εκ των άρθρων 688-690 Α.Κ. δικαιώματα και δεν δικαιούται να προβάλλει την εκ του άρθρου 374 Α.Κ.

ένσταση και να αρνείται να προβεί στην ανωτέρω δήλωση βουλήσεως, είναι επαρκείς και ο εκ του άρθρου 559 αριθ.19 του Κ.Πολ.Δ. αντίθετος τέταρτος λόγος αναιρέσεως είναι αβάσιμος. Τέλος, το Εφετείο με τις άνω παραδοχές του και το πόρισμά του, με το οποίο επικύρωσε την πρωτόδικη οριστική απόφαση, που είχε καταδικάσει την εναγομένη στην άνω δήλωση βουλήσεως, δεχθέν ότι η σχετική άρνησή της συνιστά προβολή της εκ του άρθρου 374 Α.Κ.

ενστάσεως, στην οποία, κατά τα προαναφερθέντα, δεν δικαιούται, δεν παραβίασε ευθέως την ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 361 Α.Κ., σε συνδυασμό με το άρθρο 5 του Συντάγματος και ο εκ του άρθρου 559 αριθ.1 του Κ.Πολ.Δ. αντίθετος πέμπτος (τελευταίος) λόγος της αναιρέσεως είναι αβάσιμος.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 12-10-2005 αίτηση της ...... για αναίρεση της 332/2005 αποφάσεως του Εφετείου Ναυπλίου. Και

Καταδικάζει την αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσιβλήτου, τα οποία ορίζει στο ποσό των χιλίων εκατόν εβδομήντα (1170) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 20 Απριλίου 2007. Και

Δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στην Αθήνα στις 30 Απριλίου 2007.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ