Greece Supreme Court allows appeal against securities firm liability dismissal due to incorrect application of investment service regulations.

Απόφαση 926 / 2011 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Περίληψη:

Ευθύνη Συνεγγυητικού Κεφαλαίου προς αποζημίωση επενδυτή χρηματιστηρίου λόγω υπαγωγής της αντισυμβαλλόμενής του ΕΠΕΥ υπό καθεστώς ειδικής εκκαθαρίσεως (άρθρα 1 παρ. 12 ν. 2533/1997, 1 παρ. 4 και 2 παρ. 2 της 97/9/Ε.Κ. Οδηγίας του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 3-3-1997). Εφόσον η σύμβαση του επενδυτή με την ΕΠΕΥ προέβλεπε την κατάρτιση χρηματιστηριακών συναλλαγών με το κατατεθέν κεφάλαιό του και δεν καταργήθηκε αυτός ο χαρακτήρας της κύριας (έγγραφης) συμφωνίας μεταγενέστερα, ούτε με τα έγγραφα «προσαρτήματά» της για περιορισμένη (τρίμηνη) διάρκεια διαχειρίσεως, ούτε με την άτυπη συμφωνία τους καταβολής από την ΕΠΕΥ για το πρώτο τρίμηνο, ως κέρδος, ποσό που υπερέβαινε το τραπεζικό επιτόκιο καταθέσεων, ως σταθερή απόδοση του κεφαλαίου. Το ότι περαιτέρω δεν αποδείχθηκε η εκτέλεση χρηματιστηριακών συναλλαγών ή δεν υπήρχε στην ΕΠΕΥ χαρτοφυλάκιο τίτλων του επενδυτή, ούτε διαβιβάστηκαν εντολές του στην ΕΠΕΥ για εκτέλεση χρηματιστηριακών πράξεων από αυτή, σχετικά με το κεφάλαιό του, δεν ασκεί έννομη επιρροή για τη θεμελίωση ευθύνης αποζημιώσεως του αναιρεσίβλητου Συνεγγυητικού, ως καθ’ υποκατάσταση υποχρέου της τεθείσας υπό εκκαθάριση ΕΠΕΥ που δεν απέδωσε στον επενδυτή το κατατεθέν κεφάλαιό του με την απόδοσή του για το πρώτο τρίμηνο. Αναιρεί την 2735/2007 απόφαση του Εφετείου Αθηνών για εσφαλμένη εφαρμογή των ως άνω ασφαλιστικών διατάξεων.

Αριθμός 926/2011

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α1' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Βασίλειο Φούκα, Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη (κωλυομένου του Αντιπροέδρου του Αρείου Πάγου Εμμανουήλ Καλούδη), Γεώργιο Χρυσικό, Ιωάννη Σίδερη, Νικόλαο Λεοντή, και Δημήτριο Τίγγα, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του, στις 16 Μαΐου 2011, με την παρουσία και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Σ. Κ. του Ε., κατοίκου ..., η οποία εκπροσωπήθηκε από την πληρεξουσία δικηγόρο της Βασιλική Βλάσση.

Του αναιρεσιβλήτου: Νομικού Προσώπου Ιδιωτικού Δικαίου με την επωνυμία "ΣΥΝΕΓΓΥΗΤΙΚΟ ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΕΞΑΣΦΑΛΙΣΗΣ ΕΠΕΝΔΥΤΙΚΩΝ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ", που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπέιται νόμιμα, το οποίο εκπροσωπήθηκε από τους πληρεξουσίους δικηγόρους του Γεώργιο Νικολόπουλο και Νικόλαο Τσουτσάνη.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 10 Ιουνίου 2005 αγωγή της ήδη αναιρεσείουσας που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 737/2006 οριστική του ιδίου δικαστηρίου και 2735/2007 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 8 Απριλίου 2010 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Δημήτριος Τίγγας, ανέγνωσε την από 3 Μαΐου 2011 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της αιτήσεως αναιρέσεως.

Η πληρεξουσία της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, οι πληρεξούσιοι του αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου του στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Το άρθρο 10 της Συνθήκης της Ευρωπαϊκής Κοινότητας υποχρεώνει όλες τις κρατικές λειτουργίες, άρα και τη δικαστική, στη λήψη γενικών ή ειδικών μέτρων, καταλλήλων να εξασφαλίσουν την εκπλήρωση των υποχρεώσεων που απορρέουν από τη Συνθήκη, συμπεριλαμβανομένης και της μεταφοράς των Οδηγιών στο εσωτερικό δίκαιο και της σύμφωνης με το Κοινοτικό δίκαιο ερμηνείας του εθνικού δικαίου.

Η υποχρέωση αυτή, που απορρέει από την αρχή της υπεροχής του κοινοτικού δικαίου έναντι του εθνικού δικαίου, υφίσταται και πριν από την πάροδο της προθεσμίας προσαρμογής της νομοθεσίας των κρατών μελών στις απαιτήσεις της σχετικής Οδηγίας. Τόσο ο εθνικός νομοθέτης όσο και ο εθνικός δικαστής δεν έχουν την εξουσία να μεταβάλουν ούτε να παρερμηνεύουν τις διατάξεις της Οδηγίας, διότι τότε παραβιάζουν το κοινοτικό δίκαιο, το οποίο υπερισχύει κάθε άλλης αντίθετης διατάξεως του εσωτερικού δικαίου, κατά το άρθρο 28 παρ.1 του Συντάγματος, βάσει του οποίου η Ελλάδα προσχώρησε στις Ευρωπαϊκές Κοινότητες από 1.1.1981, δυνάμει της από 28.5.1979 Σύμβασης Προσχωρήσεως της Ελλάδας στην ΕΟΚ, η οποία κυρώθηκε με το Ν.945/1979 (Ολομ.ΑΠ 23/1998).

Κατά την πάγια νομολογία του ΔΕΚ, τα κράτη μέλη οφείλουν, προκειμένου να διασφαλίζουν την πλήρη εφαρμογή των Οδηγιών, όχι μόνο νομικώς αλλά και στην πράξη, να προβλέπουν την ύπαρξη σαφούς νομικού πλαισίου στον συγκεκριμένο τομέα, και τούτο μέσω θεσπίσεως νομικών διατάξεων ικανών να δημιουργήσουν μια αρκούντως ακριβή, σαφή και διαφανή κατάσταση, ώστε να καθίσταται δυνατό στους ιδιώτες να γνωρίζουν τα δικαιώματά τους και να τα προβάλλουν ενώπιον των εθνικών δικαστηρίων (βλ.

ιδίως, την απόφαση της 30.5.1991, Υποθ. C-361/88, Επιτροπή κατά Γερμανίας, Συλλογή 1991, σελ, 1-2567, σκέψη 24, ΔΕΚ Υποθ, 220/1994, απόφ. της 15.6.1995, Συλλογή της νομολογίας/1995 (1589), βλ. ΝΟΜΟΣ 250041). Μετά δε την έκδοση της αποφάσεως της 10ης Απριλίου 1984 στην υπόθεση 14/83, Con Colson και Kamann (Συλλογή 1984, σελ. 1891, σκέψη 26), η υποχρέωση των κρατών μελών, η οποία απορρέει από Οδηγία, να επιτύχουν το αποτέλεσμα που επιδιώκει η Οδηγία αυτή, καθώς και το καθήκον που έχουν δυνάμει του άρθρου 5 της Συνθήκης να λαμβάνουν κάθε γενικό ή ειδικό μέτρο κατάλληλο να εξασφαλίσει την εκπλήρωση της υποχρεώσεως αυτής, επιβάλλονται σε όλες τις αρχές των κρατών μελών, συμπεριλαμβανομένων των δικαστηρίων στο πλαίσιο των αρμοδιοτήτων τους.

Όπως προκύπτει από τις αποφάσεις του Δικαστηρίου της 13ης Νοεμβρίου 1990 στην υπόθεση C-106/89, Μarleasing (Συλλογή 1990, σελ. 1-4135, σκέψη 8), και της 16ης Δεκεμβρίου 1993 στην υπόθεση C-334/92, Wagner Miret (Συλλογή 1993, σελ. 1-6911, σκέψη 20), εφαρμόζοντας το εθνικό δίκαιο είτε πρόκειται για προγενέστερες είτε για μεταγενέστερες της Οδηγίας διατάξεις, ένα εθνικό δικαστήριο, που καλείται να το ερμηνεύσει, οφείλει να πράξει τούτο κατά το μέτρο του δυνατού υπό το φως του κειμένου και του σκοπού της Οδηγίας, ώστε να επιτευχθεί το αποτέλεσμα που αυτή επιδιώκει, συμμορφούμενο έτσι προς το άρθρο 189 [ήδη 249], τρίτο εδάφιο της Συνθήκης (βλ.

Απόφαση ΔΕΚ Υποθ. C-91/92, απόφ. της 14.7.1994, σκέψη 26). Πράγματι, κατά πάγια νομολογία, στα εθνικά δικαστήρια, τα οποία πρέπει να εφαρμόζουν στο πλαίσιο των αρμοδιοτήτων τους τις διατάξεις του κοινοτικού δικαίου, απόκειται η εξασφάλιση της πλήρους αποτελεσματικότητας των διατάξεων αυτών και της προστασίας των δικαιωμάτων που αυτές απονέμουν στους ιδιώτες.

Επομένως, απόκειται στο εθνικό δικαστήριο να μην εφαρμόζει οποιοδήποτε μέτρο εθνικού δικαίου που εμποδίζει την πλήρη αποτελεσματικότητα των κοινοτικών κανόνων. Η υποχρέωση αυτή επιβάλλεται από τις αρχές του αμέσου αποτελέσματος και της υπεροχής του κοινοτικού δικαίου [Βλ. ΔΕΚ Υποθ. C-201/2002, απόφ. της 7.1.2004, ΝΟΜΟΣ (340799)].

Κατά το έτος 1997 εκδόθηκε η Οδηγία 97/9/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 3ης Μαρτίου 1997 σχετικά με τα συστήματα αποζημιώσεως των επενδυτών. Ως λόγος υιοθέτησης της Οδηγίας αυτής, στο προοίμιο αυτής (σκέψη 4) αναφέρεται "η προστασία των επενδυτών και η διατήρηση της εμπιστοσύνης τους στο χρηματοπιστωτικό σύστημα έχουν μεγάλη σημασία για την ολοκλήρωση και την εύρυθμη λειτουργία της εσωτερικής αγοράς στον εν λόγω τομέα και ότι, προς το σκοπό αυτό, είναι σημαντικό να διαθέτει κάθε κράτος-μέλος ένα σύστημα αποζημίωσης των επενδυτών που να εγγυάται ένα ελάχιστο εναρμονισμένο επίπεδο προστασίας τουλάχιστον στους μικρούς επενδυτές, στην περίπτωση κατά την οποία μια επιχείρηση επενδύσεων αδυνατεί να εκπληρώσει τις υποχρεώσεις της προς τους πελάτες επενδυτές".

Η παραπάνω Οδηγία καταλαμβάνει α) κάθε εταιρία διαμεσολάβησης ("επιχείρηση επενδύσεων") στην κεφαλαιαγορά, β) κάθε σχετική υπηρεσία που παρέχεται από την εταιρία διαμεσολάβησης και γ) κάθε μικροεπενδυτή, που καταθέτει χρήματα ή τίτλους προς επένδυση. Ειδικότερα, σύμφωνα με το άρθρο 1 της Οδηγίας 97/9 "... για τους σκοπούς της παρούσας Οδηγίας, νοείται ως... 1.

Επιχείρηση επενδύσεων: η επιχείρηση επενδύσεων όπως ορίζεται στο άρθρο 1 σημείο 2 της Οδηγίας 93/22/ΕΟΚ, 2. Επενδυτική εργασία: κάθε επενδυτική υπηρεσία όπως ορίζεται στο άρθρο 1 σημείο 1 της Οδηγίας 93/22/ΕΟΚ και η υπηρεσία που αναφέρεται στο σημείο 1 του τμήματος Γ' του παραρτήματος της εν λόγω Οδηγίας [δηλ. η φύλαξη και διαχείριση ενός ή πλειόνων τίτλων που απαριθμούνται στο τμήμα Β' του αυτού παραρτήματος]. 3.

Τίτλοι: οι τίτλοι που απαριθμούνται στο τμήμα Β' του παραρτήματος της Οδηγίας 93/22/ΕΟΚ 4. Επενδυτής: το πρόσωπο που καταθέτει χρήματα ή τίτλους σε μια επιχείρηση επενδύσεων, στο πλαίσιο της διεξαγωγής επενδυτικών εργασιών ... 7. Αρμόδιες αρχές: οι αρχές οι οριζόμενες στο άρθρο 22 της Οδηγίας 93/22/ΕΟΚ [...]". Σύμφωνα με το άρθρο 22 της Οδηγίας 93/22, "1.

Τα κράτη μέλη ορίζουν τις αρμόδιες αρχές που πρέπει να ασκούν τις αρμοδιότητες τις οποίες προβλέπει η παρούσα Οδηγία [την εποπτεία της κεφαλαιαγοράς] [...]". Σημειώνεται ότι οι "αρμόδιες αρχές" που αναφέρονται στην παρ. 1 του άρθρου 22 της Οδηγίας 93/22, πρέπει, σύμφωνα με το άρθρο 22 παρ. 2 αυτής, "να είναι είτε δημόσιες αρχές είτε οργανισμοί που αναγνωρίζονται από το εθνικά δίκαιο ή από δημόσιες αρχές ρητώς προς τούτο εξουσιοδοτημένες από την εθνική νομοθεσία".

Τέτοια αρμόδια αρχή για την εποπτεία της κεφαλαιαγοράς είναι κατά το ελληνικό δίκαιο η Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς ΝΠΔΔ (Ν 1969/1991, άρθρα 76 επ.), η οποία έχει γενική αρμοδιότητα επί των θεμάτων της κεφαλαιαγοράς ("Στην Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς ανατίθεται ο έλεγχος της εφαρμογής των διατάξεων της νομοθεσίας περί κεφαλαιαγοράς", άρθρο 76 παρ. 2 Ν 1969/1991, και "[η Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς] ρυθμίζει κάθε θέμα που έχει σχέση με την ομαλή λειτουργία της χρηματιστηριακής αγοράς, την τήρηση της χρηματιστηριακής νομοθεσίας και κάθε άλλο θέμα που απορρέει από άλλες διατάξεις").

Ο εθνικός νομοθέτης δύναται, σύμφωνα με το άρθρο 22 της Οδηγίας 93/22, να αναθέτει σε πρόσωπα που αναγνωρίζονται από το εθνικό δίκαιο και εποπτεύονται από τις αρμόδιες αρχές την εκτέλεση ορισμένων καθηκόντων που καταρχήν εμπίπτουν στην γενική σφαίρα αρμοδιότητας των εποπτικών αρχών, διότι κατά την κρίση του αυτό συντελεί στην αποτελεσματικότερη λειτουργία της κεφαλαιαγοράς.

Συνεπώς, δεν αποκλείεται από το κοινοτικό δίκαιο η ανάθεση από τον 'Ελληνα νομοθέτη της ανάκλησης της άδειας λειτουργίας επιχειρήσεων επενδύσεων και της θέσης τους σε εκκαθάριση στην Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς, και παράλληλα η ανάθεση της διαπίστωσης της αδυναμίας των επιχειρήσεων αυτών να αντεπεξέλθουν στις οικονομικές τους υποχρεώσεις σε ειδικά όργανα (τα όργανα της ειδικής εκκαθάρισης εν προκειμένω), που διορίζονται και εποπτεύονται από την Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς.

Όπως προκύπτει από τους ανωτέρω ορισμούς του άρθρου 1 της Οδηγίας 97/9, η εν λόγω Οδηγία παραπέμπει εν μέρει ως προς τον ορισμό του πεδίου εφαρμογής της στην Οδηγία 93/22 (σχετικά με τις επενδυτικές υπηρεσίες στον τομέα των κινητών αξιών, ό.π.), σύμφωνα με την οποία: Ως επιχείρηση επενδύσεων νοείται: κάθε νομικό πρόσωπο του οποίου σύνηθες επάγγελμα ή δραστηριότητα είναι η παροχή επενδυτικών υπηρεσιών προς τρίτους, στα πλαίσια του επαγγέλματος του (άρθρο 1 παρ. 2).

Ως επενδυτική υπηρεσία νοείται: οποιαδήποτε από τις υπηρεσίες του τμήματος Α' του παραρτήματος (της Οδηγίας 93/22) που αφορά οποιονδήποτε από τους τίτλους που απαριθμούνται στο τμήμα Β' του παραρτήματος (της ίδιας Οδηγίας 93/22), και παρέχονται σε τρίτους (άρθρο 1 παρ. 1). Το παράρτημα της Οδηγίας 93/22 ορίζει: ΤΜΗΜΑ Α' Υπηρεσίες 1.

α) Λήψη και διαβίβαση, για λογαριασμό επενδυτών, εντολών σχετικών με έναν ή περισσότερους τίτλους του τμήματος Β', β) Εκτέλεση των εντολών αυτών για λογαριασμό τρίτων, 2. Διαπραγμάτευση για ίδιο λογαριασμό τίτλων που αναφέρονται στο τμήμα Β', 3. Διαχείριση υπό καθεστώς διακριτικής ευχέρειας και ανά πελάτη χαρτοφυλακίων επενδύσεων στα πλαίσια εντολής των επενδυτών, εφόσον τα χαρτοφυλάκια αυτά συμπεριλαμβάνουν έναν ή περισσότερους από τους τίτλους του τμήματος Β', 4.

Αναδοχή της έκδοσης του συνόλου ή μέρους των τίτλων που αναφέρονται στο τμήμα Β' ή/και τοποθέτηση της. ΤΜΗΜΑ Β' Τίτλοι 1. α) Κινητές αξίες [δηλ. οι μετοχές και οι λοιπές αξίες οι εξομοιώσιμες με μετοχές, οι ομολογίες και οι λοιποί χρεωστικοί τίτλοι, που αποτελούν αντικείμενο διαπραγμάτευσης στην κεφαλαιαγορά και κάθε άλλη αξία η οποία συνήθως αποτελεί αντικείμενο διαπραγμάτευσης που επιτρέπει την απόκτηση αυτών των κινητών αξιών με εγγραφή ή ανταλλαγή, ή παρέχει δικαίωμα εκκαθάρισης τοις μετρητοίς, ενώ αποκλείονται τα μέσα πληρωμής (άρθρο 1 παρ. 4 Οδηγίας 93/22)]....

β) Μερίδια οργανισμού συλλογικών επενδύσεων.2. Τίτλοι της νομισματαγοράς [δηλ. οι κατηγορίες τίτλων που συνήθως αποτελούν αντικείμενο διαπραγμάτευσης στην νομισματαγορά (άρθρο 1 παρ. 5 Οδηγίας 93/22)]. 3. Τίτλοι προθεσμιακών χρηματοπιστωτικών

συμβάσεων (futures), συμπεριλαμ-βανομένων των ισοδυνάμων τίτλων που παρέχουν δικαίωμα εκκαθάρισης τοις μετρητοίς. 4, Προθεσμιακά συμβόλαια επιτοκίου (FRΑ). 5. Συμβάσεις ανταλλαγής (swaps) με αντικείμενο επιτόκιο, συνάλλαγμα ή συμβάσεις ανταλλαγής συνδεόμενες με μετοχές ή με δείκτη μετοχών (equity swaps), 6. Προαιρέσεις (οptions) αγοράς ή πώλησης οιουδήποτε τίτλου υπαγόμενου στο παρόν τμήμα του παραρτήματος, συμπεριλαμβανομένων των ισοδυνάμων τίτλων που παρέχουν δικαίωμα εκκαθάρισης τοις μετρητοίς.

Συμπεριλαμβάνονται ιδίως, στην κατηγορία αυτή, οι προαιρέσεις συναλλάγματος και επιτοκίων". Από τις παραπάνω διατάξεις προκύπτει σαφώς ότι το πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας 97/9 καταλαμβάνει κάθε περίπτωση κατά την οποία ένα πρόσωπο καταθέτει κεφάλαια ή τίτλους προς επένδυση σε μία εταιρία διαμεσολάβησης στην κεφαλαιαγορά, στο πλαίσιο σύμβασης αυτού με την εταιρία, μεταξύ άλλων για λήψη και διαβίβαση εντολών του ή για διαχείριση χαρτοφυλακίου του.

Όπως αναφέρθηκε ανωτέρω, η παραπομπή από την Οδηγία 97/9 στην Οδηγία 93/22 καλύπτει εν μέρει το πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας 97/9, δεδομένου ότι το πεδίο εφαρμογής της τελευταίας είναι ευρύτερο εκείνου της Οδηγίας 93/22, διότι ενώ η Οδηγία 93/22 αναφέρεται μόνο σε τίτλους, η Οδηγία 97/9 ρητώς καταλαμβάνει και προστατεύει και την κατάθεση κεφαλαίων προς επένδυση (βλ.

σκέψη 8 στο προοίμιο της παραπάνω Οδηγίας όπου αναφέρει ότι "όλα τα κράτη μέλη θα πρέπει να υποχρεούνται να διαθέτουν ένα ή περισσότερα συστήματα αποζημίωσης των επενδυτών, στα οποία θα συμμετέχουν όλες αυτές οι επιχειρήσεις επενδύσεων, ότι αυτό το σύστημα πρέπει να καλύπτει τα κεφάλαια ή τίτλους που κρατεί μια επιχείρηση επενδύσεων σε σχέση με τις επενδυτικές πράξεις ενός επενδυτή, κατά τα οποία σε περίπτωση αδυναμίας της επιχείρησης να εκπληρώσει τις υποχρεώσεις της προς τους πελάτες επενδυτές δεν καθίσταται δυνατόν να επιστραφούν στον επενδυτή ...")• Τούτο είναι εύλογο, διότι για την παροχή επενδυτικής υπηρεσίας, ο επενδυτής μπορεί να μην καταθέτει στον διαμεσολαβητή τίτλους, αλλά κεφάλαιο προς επένδυση (για αγορά τίτλων).

Αν η πράξη αυτή δεν προστατευόταν από την νομοθεσία, κατ' ουσίαν για όσο διάστημα ο διαμεσολαβητής κρατούσε κεφάλαια χωρίς να τα επενδύει και κατά το χρονικό αυτό διάστημα ανεκαλείτο η άδεια λειτουργίας του, ο (μικρο)επενδυτής θα παρέμενε απροστάτευτος. Η Οδηγία 97/9 επιβάλλει τα κράτη μέλη να δημιουργήσουν "συστήματα αποζημίωσης" των επενδυτών στην επικράτεια τους.

Ειδικότερα "... Κάθε κράτος μέλος φροντίζει να συσταθούν και να αναγνωρισθούν επίσημα στην επικράτειά του ένα ή περισσότερα συστήματα αποζημίωσης επενδυτών" (βλ. άρθρο 2 παρ. 1), Η έννοια του "συστήματος" είναι ευρεία και σημαίνει τον οργανωμένο μηχανισμό αποζημίωσης των επενδυτών, αποτελούμενο Ενδεχομένως από περισσότερα "εξαρτήματα" που ενεργούν προς επίτευξη του στόχου της Οδηγίας.

Η τελευταία δεν υπεισέρχεται στο ζήτημα της δομής του μηχανισμού αυτού και των λεπτομερειών λειτουργίας του, δεδομένου ότι το κοινοτικό δίκαιο εν προκειμένω ενδιαφέρεται για την επίτευξη ορισμένου αποτελέσματος, καταλείποντας την επιλογή των καταλλήλων μέσων επίτευξής του στα κράτη μέλη. Η Οδηγία 97/9, δεσμεύει τα κράτη μέλη όσον αφορά το επιδιωκόμενο αποτέλεσμα (αρχή της αποτελεσματικότη-τας), αλλά αφήνει την επιλογή του τύπου και των μέσων επίτευξής του στην αρμοδιότητα των εθνικών αρχών (άρθρο 249, εδάφιο τρίτο, ΣυνθΕΚ).

Η Οδηγία 97/9 προβλέπει μια σειρά όρων, οι οποίοι πρέπει να τηρούνται ως minimum. Έτσι, "[τ]ο σύστημα αποζημίωσης λαμβάνει τα κατάλληλα μέτρα για να ενημερώνει τους επενδυτές σχετικά με τη διαπίστωση ή απόφαση που αναφέρονται στο άρθρο 2 παρ. 2 και, εάν οφείλει να τους αποζημιώσει, για την καταβολή της αποζημιώσεως το ταχύτερο δυνατόν [...]" (άρθρο 9 παρ. 1), ενώ "το σύστημα πρέπει να είναι σε θέση να ικανοποιεί τις απαιτήσεις των επενδυτών το ταχύτερο δυνατό και το αργότερο τρεις μήνες αφού αποδειχθεί το βάσιμο της απαίτησης και προσδιορισθεί το ύψος της" (άρθρο 9 παρ. 2).

Εν προκειμένω, σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 2 της Οδηγίας 97/9 επιβάλλεται μία σαφής και άνευ όρων ή αιρέσεων υποχρέωση του συστήματος να καταβάλλει αποζημιώσεις. "Το σύστημα αποζημιώνει τους επενδυτές ..., όταν: οι αρμόδιες αρχές έχουν ο διαπιστώσει ότι, κατά την γνώμη τους, μια επιχείρηση επενδύσεων δεν φαίνεται προς το παρόν ικανή να εκπληρώσει τις υποχρεώσεις τις απορρέουσες από απαιτήσεις επενδυτών, για λόγους έχοντες άμεση σχέση με την οικονομική της κατάσταση, και δεν προβλέπεται ότι θα καταστεί ικανή στο προσεχές μέλλον ή όταν δικαστική αρχή, βασιζόμενη σε λόγους που έχουν άμεση σχέση με την οικονομική κατάσταση μιας επιχείρησης επενδύσεων, εξέδωσε απόφαση, η οποία έχει ως αποτέλεσμα την αναστολή της δυνατότητας των επενδυτών να επιδιώξουν την ικανοποίηση των απαιτήσεων τους έναντι της εν λόγω επιχείρησης επενδύσεων, ανάλογα με το αν θα προηγηθεί η διαπίστωση ή η απόφαση", οπότε, όπως ορίζει η ίδια διάταξη, "Πρέπει να διασφαλίζεται η κάλυψη των απαιτήσεων λόγω αδυναμίας της επιχείρησης:

να αποδώσει στους επενδυτές τα κεφάλαια τα οποία τους οφείλει ή τους ανήκουν και τα οποία κρατεί για λογαριασμό τους σε σχέση με επενδυτικές εργασίες... κατά τα ισχύοντα εκ του νόμου ή εκ συμβάσεως". Επομένως, από την Οδηγία προκύπτει ότι μόλις οι "αρμόδιες αρχές" κράτους μέλους ή οι δικαστικές του αρχές, αναλόγως του ποιές θα επιληφθούν πρώτες, διαπιστώσουν την αδυναμία επιχείρησης επενδύσεων να εκπληρώσει τις οικονομικές υποχρεώσεις της έναντι των πελατών της, το σύστημα αποζημιώνει τους πελάτες (μικροεπενδυτές).

Τίθεται επομένως ως υποχρέωση των κρατών μελών να διασφαλίσουν ότι το σύστημα που έχουν οργανώσει, ανεξαρτήτως του πώς αυτό διαρθρώνεται, είναι σε θέση να αποζημιώνει τους ιιικροεπενδυτες, όταν επιχείρηση επενδύσεων περιέρχεται σε κατάσταση αδυναμίας εκπλήρωσης των υποχρεώσεων της. Ως προς την διαπίστωση της κατάστασης αδυναμίας των επιχειρήσεων επενδύσεων να εκπληρώσουν τις οικονομικές τους υποχρεώσεις έναντι των πελατών του ο κοινοτικός νομοθέτης αφήνει στα κράτη μέλη να καθορίσουν πώς οι "αρμόδιες αρχές" (ήτοι η Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς στην περίπτωση του ελληνικού δικαίου, σύμφωνα με το άρθρο 22 της Οδηγίας 93/22 στο οποίο παραπέμπει το άρθρο 1 της Οδηγίας 97/9, θα διαπιστώσουν την εν λόγω αδυναμία, διότι ενδιαφέρεται για την επίτευξη ορισμένου αποτελέσματος, καταλείποντας την επιλογή των μέσων στον εθνικό νομοθέτη.

Η εθνική νομοθεσία των κρατών μελών δεν απαγορεύεται, επομένως, να προβλέπει την διαπίστωση της αδυναμίας κάλυψης των υποχρεώσεων επιχείρησης επενδύσεων είτε από την ίδια την αρμόδια εθνική εποπτική αρχή είτε από άλλο όργανο, ειδικά προς τούτο ορισμένο από την εθνική νομοθεσία. Στην τελευταία περίπτωση, εφόσον δεν πρόκειται για δικαστική αρχή, το ειδικό όργανο θα πρέπει να εποπτεύεται από την αρμόδια εθνική εποπτική αρχή.

Η υποχρέωση του εθνικού συστήματος αποζημίωσης να καταβάλει αποζημιώσεις στους επενδυτές και καταθέτες κεφαλαίων προς επένδυση δεν επιδέχεται εξαιρέσεις, πλην των περιπτώσεων που ρητά ορίζονται στο ίδιο το κοινοτικό δίκαιο που τις προβλέπει. Τέτοιες εξαιρέσεις προβλέπονται στην Οδηγία 97/9. Πρώτον, η Οδηγία 97/9 αποκλείει την καταβολή αποζημίωσης "για απαιτήσεις απορρέουσες από συναλλαγές για τις οποίες εξεδόθη καταδικαστική ποινική απόφαση για νομιμοποίηση εσόδων από παράνομες δραστηριότητες..." (άρθρο 3), δηλαδή όταν πρόκειται για "ξέπλυμα χρήματος".

Δεύτερον, η Οδηγία 97/9 αναγνωρίζει στα κράτη μέλη την ευχέρεια "[...] να προβλέψουν ότι ορισμένοι επενδυτές έχουν μειωμένη κάλυψη ή δεν καλύπτονται καθόλου" (άρθρο 4 παρ. 2), στις περιπτώσεις που αναφέρει στο παράρτημα Ι αυτής "ΠΑΡΑΡΤΗΜΑ Ι ΚΑΤΑΛΟΓΟΣ ΕΞΑΙΡΕΣΕΩΝ ΠΟΥ ΑΝΑΦΕΡΟΝΤΑΙ ΣΤΟ ΑΡΘΡΟ 4 ΠΑΡ. 2 1. θεσμικοί επενδυτές και επαγγελματίες επενδυτές [...] 2.

Υπερεθνικοί φορείς, κράτη και κεντρικές διοικητικές αρχές, 3. Περιφερειακές, επαρχιακές, δημοτικές ή κοινοτικές αρχές, 4. Διοικητικά και διευθυντικά στελέχη, εταίροι της επιχείρησης επενδύσεων, που ευθύνονται προσωπικά, εταίροι που κατέχουν τουλάχιστον το 5% του κεφαλαίου της επιχείρησης επενδύσεων, πρόσωπα υπεύθυνα για τη διενέργεια του νομικού ελέγχου των λογαριασμών της επιχείρησης επενδύσεων και επενδυτές που έχουν τις ίδιες ιδιότητες σε άλλες επιχειρήσεις του ίδιου ομίλου. 5.

Στενοί συγγενείς και τρίτοι που ενεργούν για λογαριασμό των επενδυτών που αναφέρονται στο σημείο 4. 6. Άλλες επιχειρήσεις του ίδιου ομίλου. 7. Επενδυτές οι οποίοι είναι υπαίτιοι για ορισμένες εξελίξεις ή έχουν επωφεληθεί από ορισμένα γεγονότα που αφορούν την επιχείρηση επενδύσεων και έχουν προξενήσει τις οικονομικές της δυσκολίες ή έχουν συμβάλει στην επιδείνωση της οικονομικής της κατάστασης. 8.

Εταιρίες οι οποίες λόγω του μεγέθους τους δεν επιτρέπεται να συντάσσουν συνοπτικό ισολογισμό [...]"• Οι εξαιρέσεις αυτές είναι συγκεκριμένες και πρέπει να ερμηνεύονται συσταλτικά (ίδετε παγία νομολογία ΔΕΚ, ενδεικτικά απόφ. ΔΕΚ απόφ. της 17.6.1981, Υποθ. 113/80, Επιτροπή κατά Ιρλανδίας, Συλλ., σελ. 1625, σκ. 7). Επομένως, πλην των ως άνω επιτρεπομένων από την Οδηγία εξαιρέσεων, τα κράτη μέλη είναι υποχρεωμένα να διασφαλίσουν την καταβολή αποζημίωσης στους (μικρο)επενδυτές από τα συστήματα αποζημιώσεως, κατ' εφαρμογή της Οδηγίας. "Το σύστημα πρέπει να είναι σε θέση να ικανοποιεί τις απαιτήσεις των επενδυτών το ταχύτερο δυνατό και το αργότερο τρεις μήνες αφότου αποδειχθεί το βάσιμο της απαίτησης και προσδιορισθεί το ύψος της.

Σε όλως έκτακτες περιστάσεις, το σύστημα αποζημίωσης μπορεί να ζητήσει από τις αρμόδιες αρχές παράταση της προθεσμίας, για ειδικές περιπτώσεις. Η εν λόγω παράταση δεν μπορεί να υπερβαίνει τους τρεις μήνες" (άρθρο 9 παρ. 2). Σημειώνεται συναφώς ότι τον κοινοτικό νομοθέτη ενδιαφέρει η ικανοποίηση, επενδυτών από το σύστημα, εφόσον αποδειχθεί το Βάσιμο της απαίτησης και προσδιορισθεί το ύψος της, χωρίς να προσδιορίζεται από τον κοινοτικό νομοθέτη από ποιον αποδεικνύεται το Βάσιμο και προσδιορίζεται το ύψος της.

Ορίζει ωστόσο η Οδηγία τον τρόπο υπολογισμού του ύψους της απαίτησης επενδυτή: το ύψος της απαίτησης ενός επενδυτή υπολογίζεται σύμφωνα με τους νομικούς και συμβατικούς όρους, ιδίως εκείνους περί συμψηφισμού και ανταπαντήσεων, που εφαρμόζονται για την αποτίμηση, κατά την ημερομηνία της διαπίστωσης ή της απόφασης που αναφέρονται στην παρ. 2, του ύψους του κεφαλαίου ή της αξίας, η οποία καθορίζεται με αναφορά στην αγοραία αξία όπου είναι δυνατόν, των τίτλων που ανήκουν στον επενδυτή και η επιχείρηση αδυνατεί να αποδώσει ή να επιστρέψει" (άρθρο 2 παρ. 4).

Προκύπτει αμέσως από τις διατάξεις των άρθρων 2 παρ. 2, 2 παρ. 4 και 9 παρ. 2 της Οδηγίας εν συνδυασμώ, ότι ο υπολογισμός του ύψους της απαίτησης γίνεται, κατόπιν -όπως εξυπακούεται- από- την απόδειξη του βάσιμου της απαίτησης" άπαξ στο όλο σύστημα αποζημίωσης, η δε καταβολή πρέπει να γίνει εντός της τασσομένης αποκλειστικής προθεσμίας, που τρέχει από την ολοκλήρωση της διαδικασίας απόδειξης του βάσιμου και υπολογισμού του ύψους της απαίτησης.

Από τα παραπάνω συνάγεται σαφώς ότι σκοπός της Οδηγίας 97/9, ο οποίος διέπει και την ερμηνεία των διατάξεων της είναι, μέσω της δημιουργίας του συστήματος αποζημίωσης, να διασφαλίσει την ταχεία, απλή και αποτελεσματική προστασία των μικροεπενδυτών. Ενόψει αυτών, η υποχρέωση σύμφωνης προς το κοινοτικό δίκαιο ερμηνείας του εθνικού δικαίου συνεπάγεται ότι το εκάστοτε εθνικό δίκαιο, που θεσπίζεται προς μεταφορά της Οδηγίας στην εθνική έννομη τάξη, θα πρέπει να ερμηνεύεται προς τον σκοπό επίτευξης του αποτελέσματος στο οποίο αποβλέπει η Οδηγία, δηλαδή την διασφάλιση της ταχείας και με απλές διαδικασίες καταβολής μίας ελάχιστης αποζημίωσης στους (μικρο)επενδυτές, ως αποτελεσματικό μέσο προστασίας των ιδίων αλλά και της εμπιστοσύνης τους προς την κεφαλαιαγορά.

Περαιτέρω, με το νόμο 2533/1997 "Χρηματιστηριακή αγορά παραγώγων και άλλες διατάξεις" επήλθε από την έναρξη της ισχύος του (11-11-1997) αναδιάρθρωση του προβλεπόμενου με το ν.δ. 3078 της 7/11-10-1954 "Κοινού Συνεγγυητικού Κεφαλαίου Ασφαλείας των Χρηματιστηριακών Συναλλαγών" που μετονομά-σθηκε σε "Συνεγγυητικό Κεφάλαιο Εξασφάλισης Επενδυτικών Υπηρεσιών", με το διακριτικό τίτλο "Συνεγγυητικό", με σκοπό την επαρκέστερη προστασία του επενδυτικού κοινού και την προσαρμογή της νομοθεσίας προς τις διατάξεις της 97/9/Ε.Κ.

Οδηγίας του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 3-3-1997. Με την Οδηγία αυτή βελτιώθηκαν οι προβλεπόμενοι κανόνες προληπτικής εποπτείας των επιχειρήσεων επενδύσεων, που είχαν τεθεί με την προηγούμενη σχετική Οδηγία 93/22/ΕΟΚ, για την προστασία των επενδυτών και τη διατήρηση της εμπιστοσύνης τους στο χρηματοπιστωτικό σύστημα, με σκοπό την εύρυθμη λειτουργία και την ολοκλήρωση της εσωτερικής αγοράς.

Κρίθηκε δε ότι αυτό θα μπορούσε να επιτευχθεί, όταν κάθε κράτος μέλος θα διέθετε ένα σύστημα αποζημίωσης των επενδυτών που θα εγγυάτο ένα ελάχιστο επίπεδο προστασίας, τουλάχιστον για τους μικρούς επενδυτές, στην περίπτωση που μία επιχείρηση επενδύσεων θα αδυνατούσε να εκπληρώσει τις υποχρεώσεις της προς αυτούς.

Το Συνεγγυητικό, του οποίου μέλη είναι όλες οι Επιχειρήσεις Παροχής Επενδυτικών Υπηρεσιών (Ε.Π.Ε.Υ.) και αποτελεί νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου, ορίσθηκε ως φορέας καταβολής αποζημιώσεων σε περίπτωση διαπιστωμένης οριστικής ή μη αναστρέψιμης αδυναμίας Ε.Π.Ε.Υ. να εκπληρώσει τις υποχρεώσεις της που απορρέουν από την παροχή των καλυπτόμενων επενδυτικών υπηρεσιών, κατά τις ρυθμίσεις των άρθρων 61 έως 78 του ν. 2533/1997.

Με το άρθρο 1 παρ. 12 του νόμου αυτού ορίζεται ότι "Ως "καλυπτόμενες επενδυτικές υπηρεσίες" νοούνται αποκλειστικά οι ακόλουθες υπηρεσίες: (α) κατάρτιση συναλλαγών επί χρηματιστηριακών πραγμάτων στο Χ.Α.Α για λογαριασμό τρίτων ή για ίδιο λογαριασμό (β) φύλαξη για διακίνηση χρηματιστηριακών πραγμάτων για λογαριασμό τρίτων νια κατάρτιση συναλλαγών στο Χ.Α.Α.

ή που αποτελούν το προϊόν κατάρτισης συναλλαγών στο Χ.Α.Α., (γ) κατοχή κεφαλαίων τρίτων για κατάρτιση συναλλαγών επί χρηματιστηριακών πραγμάτων στο Χ.Α.Α. ή που αποτελούν το προϊόν κατάρτισης συναλλαγών επί χρηματιστηριακών πραγμάτων στο Χ.Α.Α., (δ) από την 26η Σεπτεμβρίου 1998 ή προγενέστερη ημερομηνία που θα καθορισθεί με απόφαση του Υπουργού Εθνικής Οικονομίας, μετά από εισήγηση της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς, ως "καλυπτόμενες υπηρεσίες" νοούνται πλέον των υπηρεσιών των παραπάνω εδαφίων (α) έως (γ) της παρούσας παραγράφου, οι υπηρεσίες των εδαφίων (α)i, (γ) και (δ) της παραγράφου 1 του άρθρου 2 του ν. 2396/1996".

Κατά το τελευταίο αυτό άρθρο "Κύρια επενδυτική Υπηρεσία αποτελεί οποιαδήποτε από τις κατωτέρω υπηρεσίες. α. (i) Λήψη και διαβίβαση για λογαριασμό επενδυτών εντολών για κατάρτιση συναλλαγών επί ενός ή περισσοτέρων από τα κατωτέρω αναφερόμενα χρηματοπιστωτικά μέσα: αα. κινητές αξίες και μερίδια οργανισμών συλλογικών επενδύσεων, ββ.

τίτλους της χρηματαγοράς, γγ. Τίτλους προθεσμιακών χρηματοπιστωτικών συμβάσεων (futures), συμπεριλαμβανομένων των ισοδύναμων τίτλων που παρέχουν δικαίωμα εκκαθάρισης τοις μετρητοίς, δδ. προθεσμιακά συμβόλαια επιτοκίου (FRΑ), εε. συμβάσεις ανταλλαγής (swaps) υποχρεώσεων με αντικείμενο επιτόκιο ή συνάλλαγμα ή συμβάσεις ανταλλαγής συνδεόμενες με μετοχές η με δείκτη μετοχών (equity swaps), ζζ.

δικαιώματα προαιρέσεως (ορtions) για την αγορά ή πώληση οποιουδήποτε από τους ανωτέρω τίτλους, περιλαμβανομένων των ισοδύναμων τίτλων που παρέχουν δικαίωμα εκκαθάρισης τοις μετρητοίς, Στην κατηγορία αυτή περιλαμβάνονται ιδίως δικαιώματα προαιρέσεως (ορtions) επί συναλλάγματος και επιτοκίων. (ii) Εκτέλεση των παραγγελιών και εντολών αυτών για λογαριασμό τρίτων.

β.Διαπραγμάτευση και αγοραπωλησία για ίδιο λογαριασμό τίτλων που αναφέρονται υπό α(i). γ. Διαχείριση επενδυτικών χαρτοφυλακίων πελατών, στα πλαίσια εντολής τους, εφόσον τα χαρτοφυλάκια συμπεριλαμβάνουν έναν ή περισσότερους από τους τίτλους που αναφέρονται υπό α (i). Με το άρθρο 4α παρ. 8 και 9 εδ. α' και β' του ν. 1806/1988, όπως έχει προστεθεί με το άρθρο 12 παρ. 1 του ν. 2651/1998, ορίζεται ότι: "Σε χρονικό διάστημα που δεν μπορεί να υπερβαίνει τις δεκαπέντε (15) ημέρες από την ολοκλήρωση της διαδικασίας απόδοσης περιουσιακών στοιχείων πελατών Α.Χ.Ε.

ή άλλης Ε.Π.Ε.Υ., κατά τις ρυθμίσεις των παραγράφων 5 έως και 7 του παρόντος άρθρου, ο Επόπτης ενημερώνει την Επιτροπή Αποζημιώσεων, που προβλέπεται στην παράγραφο 6 του άρθρου 68 του ν. 2533/1997, για υποβληθείσες απαιτήσεις ως προς επενδυτικές υπηρεσίες, που δεν ικανοποιήθηκαν σύμφωνα με τα παραπάνω, προκειμένου αυτή να αποφασίσει, αφού παραλάβει από τον Επόπτη κάθε απαραίτητο στοιχείο από τα βιβλία της εταιρείας, για ποιες από αυτές υπάρχει υποχρέωση του Συνεγγυητικού για καταβολή αποζημίωσης, σύμφωνα με το άρθρο 66 του ν. 2533/1997.

Το Συνεγγυητικό, χωρίς να υποχρεούται στην τήρηση οποιασδήποτε πρόσθετης διαδικασίας ή γνωστοποιήσεως, καταβάλλει αποζημιώσεις στους δικαιούχους σύμφωνα με το άρθρο 67 του ν. 2533/1997 και ενημερώνει αμελλητί τον Επόπτη για τις σχετικές καταβολές. Ο Επόπτης και ο εκκαθαριστής μειώνουν ανάλογα τα ποσά των απαιτήσεων κατά της εταιρείας (παρ.8).

Μετά την ικανοποίηση των απαιτήσεων από επενδυτικές υπηρεσίες, σύμφωνα με τα άρθρα 65 έως 67 του Ν. 2533/1997, όπως ισχύει, με τη διαδικασία αυτούσιας παράδοσης ή με την καταβολή των αποζημιώσεων από το Συνεγγυητικό, ολοκληρώνεται η ειδική εκκαθάριση, Η περάτωση της εκκαθάρισης του παρόντος άρθρου κηρύσσεται με απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου της έδρας της εταιρίας που δικάζει κατά τη διαδικασία των άρθρων 739 και επόμενα του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας, ύστερα από αίτηση του Επόπτη ή κάθε άλλου που έχει έννομο συμφέρον.....(παρ.9)".

Με το άρθρο 65 του ν. 2533/1997, όπως συμπληρώθηκε με το άρθρο 13 του ν. 2651/1998 ορίζονται οι προϋποθέσεις αποζημίωσης και προβλέπεται, μεταξύ άλλων, ότι : " 1. Αναγκαία προϋπόθεση παροχής αποζημίωσης από το Συνεγγυητικό είναι, διαζευκτικά: (α) η παροχή γνωστοποίησης στο Συνεγγυητικό από την Α.Ε.ΑΠΟΘ. ότι μέλος δεν έχει εκπληρώσει εμπρόθεσμα υποχρεώσεις παράδοσης κινητών αξιών ή μετρητών για την εκκαθάριση χρηματιστηριακής συναλλαγής, (β) η υποβολή αίτησης αποζημίωσης προς το Συνεγγυητικό από εντολέα, (γ) η υποβολή δήλωσης από Ε.Π.Ε.Υ.

προς το Συνεγγυητικό αδυναμίας εκπλήρωσης υποχρεώσεών της προς εντολείς, ή (δ) η έκδοση οριστικής πτωχευτικής απόφασης κατά Ε.Π.Ε.Υ., (ε) η ανάκληση της άδειας συστάσεως Ε.Π.Ε.Υ. και η θέση της σε ειδική εκκαθάριση σύμφωνα με το άρθρο 4α του ν. 1806/1988. Για την καταβολή αποζημίωσης στις περιπτώσεις (α) και (β) του πρώτου εδαφίου της παρούσας παραγράφου, θα πρέπει επίσης να προσδιορισθεί από το Συνεγγυητικό ότι η μη εκπλήρωση υποχρεώσεων Ε.Γ.Ε.Υ.

οφείλεται σε αδυναμία της και ότι η αδυναμία αυτή δεν είναι πρόσκαιρη ή συγκυριακή αλλά ότι έχει χαρακτήρα οριστικό ή, σύμφωνα με τα τότε δεδομένα, μη ανατρέψιμο. 2. Η Α.Ε.ΑΠΟΘ. θα παρέχει στο Συνεγγυητικό γνωστοποίηση για τη μη έγκαιρη ικανοποίηση υποχρεώσεων μέλους για την παράδοση κινητών αξιών ή μετρητών για την εκκαθάριση χρηματιστηριακής συναλλαγής. 3.

Σε περίπτωση λήψης από το Συνεγγυητικό αίτησης εντολέα για αποζημίωση, το Συνεγγυητικό θα γνωστοποιεί αμέσως στην Ε.Π.Ε.Υ. ως προς τις υπηρεσίες στις οποίες υποβάλλεται η αίτηση, την ύπαρξη σχετικής απαίτησης και θα της τάσσει εύλογη προθεσμία για την παροχή τεκμηρίωσης και στοιχείων ως προς την υποβληθείσα απαίτηση, καθώς και των στοιχείων των εντολέων και αντισυμβαλλόμενων μελών ως προς τους οποίους υπάρχουν άλλες τυχόν ληξιπρόθεσμες υποχρεώσεις. 4.

Εντός εύλογου χρόνου, που δεν θα υπερβαίνει τους δύο (2) μήνες, από τη λήψη των στοιχείων των παραγράφων 2 ή 3 του παρόντος άρθρου ή την άκαρπη παρέλευση της σχετικής προθεσμίας το Συνεγγυητικό θα εισηγείται στην Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς και η Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς θα αποφασίζει, εάν προκύπτει μη εκπλήρωση υποχρεώσεων της Ε.Π.Ε.Υ.. 5.

Σε περίπτωση λήψης από το Συνεγγυητικό δήλωσης Ε.Π.Ε.Υ. ότι υπάρχουν υποχρεώσεις της προς εντολείς ή αντισυμβαλλόμενα μέλη, το Συνεγγυητικό θα τάσσει εύλογη προθεσμία στην Ε.Π.Ε.Υ. για την παροχή όλων των απαραίτητων στοιχείων για τον προσδιορισμό των εντολέων και μελών πιστωτών της Ε.Π.Ε.Υ. ως προς την παροχή των καλυπτόμενων υπηρεσιών και του περιεχομένου και της αξίας των υποχρεώσεων της Ε.Π.Ε.Υ.

προς αυτούς. Εντός εύλογου χρόνου από τη λήψη των παραπάνω στοιχείων, το Συνεγγυητικό θα γνωστοποιεί στους εντολείς και τα αντισυμβαλλόμενα μέλη, κατά περίπτωση, το δικαίωμα αποζημίωσης τους από το Συνεγγυητικό, τη διαδικασία και την προθεσμία υποβολής αιτήσεων αποζημίωσης. ... 7. Με απόφασή του, το Διοικητικό Συμβούλιο του Συνεγγυητικού ορίζει τις προθεσμίες, τα μέσα και τις διαδικασίες γνωστοποιήσεων και κοινοποιήσεων που προβλέπονται στο παρόν άρθρο, τη διαδικασία και τα δικαιολογητικά αίτησης για αποζημίωση, τη διαδικασία λήψης απόφασης επί αίτησης για αποζημίωση και κάθε ειδικό θέμα και αναγκαία λεπτομέρεια.

Από το συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων συνάγεται ότι στην έννοια του όρου "καλυπτόμενες επενδυτικές υπηρεσίες" (άρθρο 1 παρ. 12 του ν.2533/1997), για τις οποίες δημιουργείται υποχρέωση του Συνεγγυητικού προς αποζημίωση (στα πλαίσια της ΥΠ.ΕΘ.Ο.14082/Β809/2000) των επενδυτών, εάν οι συμβαλλόμενες με αυτούς Ε.Π.Ε.Υ βρίσκονται σε αδυναμία εκπλήρωσης των προς αυτούς υποχρεώσεων ή κηρύχθηκαν σε κατάσταση πτωχεύσεως ή ανακλήθηκε η άδεια λειτουργίας τους ή έχουν υπαχθεί υπό την ειδική εκκαθάριση, του άρθρου 4α του ν. 1806/1988, περιλαμβάνεται και η κατοχή κεφαλαίων τρίτων (εντολέων) για κατάρτιση συναλλαγών επί χρηματιστηριακών πραγμάτων ή τα οποία κεφάλαια αποτελούν προϊόν τέτοιων συναλλαγών (άρθρο 1 παρ. 12 εδ.γ του ν. 2533/1997), ενώ ούτε κατά την ημεδαπή νομοθεσία ούτε κατά την έννοια της Οδηγίας 97/9/ Ε.Κ.

του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 3-3-1997 εμπίπτει η κατοχή κεφαλαίων τρίτων από ΕΠΕΥ προς κατάρτιση συναλλαγών που δεν έχουν ως αντικείμενο χρηματιστηριακά πράγματα, δηλαδή μετοχών, ομολογιών και συναφών τίτλων και κινητών αξιών που αποτελούν, κατά νόμο, αντικείμενο διαπραγμάτευσης και μεταβίβασης των επ' αυτών δικαιωμάτων στο Χ.Α.Α.

Η υπαγωγή των κεφαλαίων αυτών στις καλυπτόμενες επενδυτικές υπηρεσίες, με μόνη προϋπόθεση τον κατά τη βούληση των συμβαλλομένων προορισμό των χρημάτων για την κατάρτιση χρηματιστηριακών συναλλαγών, δεν εξαρτάται από τη δημιουργία και διαχείριση χαρτοφυλακίου για λογαριασμό του εντολέα, που συγκροτεί αυτοτελή κατηγορία καλυπτόμενης επενδυτικής υπηρεσίας (άρθρο 2 παρ.γ του ν.2396/1996), μη συσχετιζόμενη αναγκαίως με την κατοχή κεφαλαίων για χρηματιστηριακές συναλλαγές, αφού τα κεφάλαια αυτά καλύπτονται αποζημιωτικώς από το Συνεγγυητικό από τη στιγμή που περιέρχονται στην κατοχή της Ε.Π.Ε.Υ., χωρίς να τίθεται από το νόμο ως όρος η εκτέλεση μιας τουλάχιστον χρηματιστηριακής συναλλαγής ή η ύπαρξη στο χαρτοφυλάκιο των τίτλων αυτής (ΑΠ 534/2011 και 533/2011).

Επίσης, η Οδηγία 97/9/ΕΚ δεν θέτει περιορισμούς στις εθνικές νομοθεσίες για τον τρόπο διαπίστωσης της θεμελίωσης του δικαιώματος αποζημίωσης κατά του Συνεγγυητικού και επομένως οι διατάξεις των άρθρων 4α του ν.1806/1988 και 65-66 του ν.2533/1997, με τις οποίες παρέχεται δικαίωμα στην Επιτροπή Αποζημιώσεων του Συνεγγυητικού να ελέγξει την βασιμότητα των κατά του τελευταίου προβαλλομένων αξιώσεων αποζημίωσης, μετά την υποβολή από το αρμόδιο όργανο της Ε.Π.Ε.Υ.

που συνέλεξε τα στοιχεία για την τεκμηρίωση της σχετικής απαίτησης προς αποζημίωση, δεν αντιβαίνει στην ανωτέρω Οδηγία, ούτε αποτελεί αυτή την αιτία δημιουργίας της απαίτησης, αλλά η ορθότητα της απόφασης της Επιτροπής υπόκειται σε δικαστικό έλεγχο. Εξάλλου κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 1 του Κ.Πολ.Δικ., αναίρεση επιτρέπεται, αν παραβιάσθηκε κανόνας του ουσιαστικού δίκαιου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών.

Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται είτε με ψευδή ερμηνεία, δηλαδή, με την απόδοση σ' αυτόν έννοιας μη αληθινής (μη αρμόζουσας), είτε με εσφαλμένη (μη ορθή) εφαρμογή, που υπάρχει όταν ο κανόνας δικαίου εφαρμόζεται ενώ δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του ή δεν εφαρμόζεται ενώ συντρέχουν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και όταν εφαρμόζεται εσφαλμένα (Ολ.ΑΠ 7/2006, 4/2005).

Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, με την οποία απορρίφθηκε η έφεση της αναιρεσείουσας κατά της πρωτόδικης απόφασης, που είχε απορρίψει την αγωγή αποζημίωσης της αναιρεσείουσας κατά του αναιρεσείοντος Συνεγγυητικού Κεφαλαίου, ως εκ του νόμου υποκατάστατος της αντισυμβαλλόμενης με εκείνη Ε.Π.Ε.Υ.

που περιήλθε σε οριστική αδυναμία εκπλήρωσης των συμβατικών υποχρεώσεών της, το Εφετείο, ύστερα από ανέλεγκτη εκτίμηση των αποδείξεων δέχθηκε τα ακόλουθα: "Μεταξύ της εταιρείας με την επωνυμία "ΑΣΤΡΑΙΑ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΠΑΡΟΧΗΣ ΕΠΕΝΔΥΤΙΚΩΝ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ", η οποία λειτουργούσε νόμιμα ως Επιχείρηση Παροχής Επενδυτικών Υπηρεσιών και ήταν μέλος του εναγομένου, και της ενάγουσας καταρτίστηκε στις 21-6-2001 "Σύμβαση παροχής υπηρεσιών διαχείρισης χαρτοφυλακίου", δυνάμει της οποίας η ως άνω εταιρεία (Ε.Π.Ε.Υ) ανέλαβε την υποχρέωση να παρέχει στην ενάγουσα υπηρεσίες για τη διαχείριση χαρτοφυλακίου της, οι οποίες συνίσταντο ιδίως στις εξής συναλλαγές: 1.

πωλήσεις αξιόγραφων του χαρτοφυλακίου και αγορά χρηματοπιστωτικών μέσων κατά την έννοια του άρθρου 2 παρ. 1 στοιχείο α (ι) του Ν. 2396/1996 και ιδίως κάθε είδους κινητών αξιών εισηγμένων σε Χρηματιστήριο Αξιών, συμπεριλαμβανομένης της Παράλληλης Αγοράς, μεριδίων αμοιβαίων κεφαλαίων, ελληνικών ή αλλοδαπών, εντόκων γραμματίων του δημοσίου, ομολογιών, ομολόγων και λοιπών κινητών αξιών εισηγμένων σε οργανωμένη αγορά εντός ή εκτός Ελλάδος, 2.

επένδυση των μετρητών του χαρτοφυλακίου σε τίτλους της χρηματαγοράς και κεφαλαιαγοράς, οι οποίοι αποτελούν αντικείμενο συναλλαγών στις ελληνικές και διεθνείς χρηματαγορές ή κεφαλαιαγορές. 3. τοποθέτηση των μετρητών του χαρτοφυλακίου σε τραπεζικούς λογαριασμούς, 4. διάθεση δικαιωμάτων απορρεόντων από τίτλους του χαρτοφυλακίου, όπως του δικαιώματος προτιμήσεως επί μετοχών, 5.

ανανέωση κινητών αξιών του χαρτοφυλακίου και 6. φύλαξη τίτλων και κινητών αξιών του χαρτοφυλακίου. Με το όρο 2 της σύμβασης αυτής ορίστηκε ότι ως χαρτοφυλάκιο, την διαχείριση του οποίου ανέλαβε η εταιρεία, νοείται κάθε ποσό, το οποίο ο πελάτης καταθέτει στον τραπεζικό λογαριασμό της εταιρείας για το σκοπό της διαχείρισης αυτού από την τελευταία, και κάθε τίτλος κινητών αξιών, τον οποίο παραδίδει ο πελάτης στην εταιρεία για το σκοπό της διαχείρισης αυτού από την τελευταία, καθώς επίσης οι κινητές αξίες, στις οποίες επενδύεται από την εταιρεία το ως άνω κατατεθέν ποσό και τα προκύπτοντα από τη ρευστοποίηση (πώληση) των κινητών αξιών του πελάτη χρηματικά ποσά και γενικώς όλα εκείνα τα περιουσιακά στοιχεία του πελάτη, τα οποία θα προκύπτουν από την επένδυση και την τοποθέτηση των κεφαλαίων του με την αγορά κινητών αξιών για λογαριασμό του και τη ρευστοποίηση των κινητών αξιών του.

Η αμοιβή (προμήθεια) της εταιρείας ορίστηκε σε ποσοστό 1,5% επί της αξίας του αρχικού κεφαλαίου της επένδυσης, ενώ συμφωνήθηκε ότι η ενάγουσα θα κατέβαλε ποσοστό πρόσθετης προμήθειας, από ποσοστό 25%, επί της υπεραπόδοσης του κεφαλαίου της. Ορίστηκε δε ότι υπεραπόδοση νοείται ότι υπάρχει όταν 1) η αύξηση της απόδοσης του χαρτοφυλακίου της ενάγουσας υπερβαίνει την αύξηση του γενικού δείκτη τιμών του Χρηματιστηρίου Αξιών Αθηνών, Λισσαβόνας, Μαδρίτης και Μιλάνου κατά 3% τουλάχιστον και 2)όταν η αύξηση της απόδοσης του χαρτοφυλακίου της ενάγουσας υπερβαίνει την αύξηση του γενικού δείκτη τιμών των Χρηματιστηρίων κατά 1% τουλάχιστον.

Επίσης, συμφωνήθηκε, ότι η εν λόγω σύμβαση ήταν αόριστης διάρκειας και ότι η ισχύς της θα άρχιζε με την καταβολή χρηματικού ποσού ή την παράδοση των περιλαμβανόμενων στο χαρτοφυλάκιο της ενάγουσας τίτλων, και θα έληγε την ημέρα που θα γνωστοποιούνταν εγγράφως η καταγγελία της από οποιοδήποτε από τα συμβαλλόμενα μέρη.

Με τη σύμβαση αυτή δεν δόθηκαν από την ενάγουσα συγκεκριμένες κατευθυντήριες οδηγίες ως προς την επένδυση των χρημάτων της. Αυτές δόθηκαν με τα παρακάτω προσαρτήματα, αν και η εν λόγω σύμβαση δεν προέβλεπε την με αυτό τον τρόπο συμπλήρωση της. Στις 22-6-2001 η ενάγουσα, σε εκτέλεση της ως άνω σύμβασης, κατέθεσε σε λογαριασμό της ως άνω Ε.Π.Ε.Υ, που αυτή διατηρούσε στην τράπεζα "ΕUROΒΑΝΚ ΕRGASIAS Α.Ε." το ποσό των 50.000.000 δρχ.

ή 146.735,14 ευρώ. Την ίδια ημέρα καταρτίστηκε μεταξύ του ενάγουσας και της εν λόγω Ε.Π.Ε.Υ το από 22-6-2001 "ΠΡΟΣΑΡΤΗΜΑ Α/1" στην ως άνω σύμβαση παροχής υπηρεσιών διαχείρισης χαρτοφυλακίου. Με το προσάρτημα αυτό, στο οποίο γίνεται μνεία της εκ μέρους της ενάγουσας κατάθεσης του ως άνω ποσού των 50.000.000 δρχ., ορίστηκε α) ότι το ποσό αυτό κατατέθηκε προς διαχείριση, β) ότι η διάρκεια της διαχείρισης του ποσού αυτού θα ήταν τρίμηνη, με έναρξη την 25-6-2001 και λήξη την 25-9-2001 και γ) ότι η αμοιβή της εταιρείας, η οποία έπρεπε να καταβληθεί κατά την ημέρα έναρξης της διαχείρισης, ανερχόταν σε 750.000 δρχ.

ή 2201,03 ευρώ (δηλ. 50.000.000 δρχ. χ 1,5%), ενώ σε περίπτωση υπεραπόδοσης του επενδυθέντος κεφαλαίου η αμοιβή της θα ανερχόταν σε ποσοστό 25% επί της υπεραπόδοσης, η οποία θα έπρεπε να καταβληθεί στη λήξη της διαχείρισης. Με το εν λόγω προσάρτημα δεν διευκρινίστηκε ο τρόπος, με τον οποίο η Ε.Π.Ε.Υ θα διαχειριζόταν το ποσό αυτό, ενώ κατευθυντήριες σχετικές οδηγίες, όπως ειπώθηκε, δεν είχαν δοθεί από την ενάγουσα προς την Ε.Π.Ε.Υ, ούτε με την ως άνω σύμβαση παροχής υπηρεσιών διαχείρισης χαρτοφυλακίου.

Από το ποσό των 50.000.000 δρχ. η ΕΠΕΥ διαχειρίσθηκε, μετά την αφαίρεση της προμήθειας διαχείρισης, το ποσό των 49.250.000 δρχ., το οποίο κατά το χρόνο λήξης της διαχείρισης, είχε καθαρή απόδοση ύψους 1.983.770 δρχ. Στη συνέχεια η ενάγουσα, την 1-10-2001, κατέθεσε στο ταμείο της Ε.Π.Ε.Υ το ποσό των 51.233.770 δρχ. ή 150.355,89 ευρώ, δηλ.

το επενδυθέν ποσό των 49.250.000 δρχ. και την εκ δραχμών 1.983.770 απόδοσή του. Με το από 1-10-2001 "ΠΡΟΣΑΡΤΗΜΑ. Α/2", χωρίς και πάλι να προσδιορίζεται ο τρόπος, με τον οποίο θα πραγματοποιούνταν η διαχείριση, συμφωνήθηκε νέα τρίμηνη διαχείριση του παραπάνω ποσού, με έναρξη στις 2-10-2001 και λήξη στις 2-1-2002, ενώ η αμοιβή (προμήθεια) της Ε.Π.Ε.Υ, η οποία έπρεπε να καταβληθεί κατά την έναρξη της διαχείρισης, προσδιορίστηκε στο ποσό των 768.507 δρχ. (51.233.770 δρχ.

Χ 1,5%). Από το σύνολο του αποδεικτικού υλικού αποδείχθηκε ότι τα ποσά των 50.000.000 δρχ αρχικά και στη συνέχεια των 51.233.770 δρχ. (δηλ. το αρχικό κεφάλαιο με την απόδοση του), κατατέθηκαν από την ενάγουσα όχι για να επενδυθούν σε χρηματοπιστωτικά μέσα του άρθρου 2 παρ.Ια (ι) του ν.2396/1996 στα πλαίσια της σχετικής εντολής της που ενσωματώνεται στην ως άνω σύμβαση παροχής υπηρεσιών διαχείρισης χαρτοφυλακίου, αλλά για να γίνει διαχείριση αυτών στα πλαίσια της συμφωνίας της ενάγουσας με την ΕΠΕΥ για επένδυση με εγγυημένη απόδοση του κατατεθέντος κεφαλαίου.

Γι' αυτό το λόγο πράγματι τα ποσά αυτά δεν χρησιμοποιήθηκαν για αγορά χρηματοπιστωτικών μέσων ούτε υπήρχε τέτοια εντολή να χρησιμοποιηθούν για τέτοιο σκοπό. Οι ελάχιστες αγορές και πωλήσεις μετοχών που έγιναν στο πρώτο τρίμηνο της διαχείρισης δεν έγιναν από τα κατατεθέντα χρήματα. Το αρχικό κεφάλαιο παρέμεινε άθικτο και στη συνέχεια μαζί με το ποσό της απόδοσής του επανακατατέθηκε στην εταιρεία, πάλι στα πλαίσια της συμφωνίας της ενάγουσας με την ΕΠΕΥ για επένδυση με εγγυημένη απόδοση.

Η κρίση αυτή του Δικαστηρίου ενισχύεται και από το γεγονός ότι το ποσό της απόδοσης του αρχικού κεφαλαίου κατά τη λήξη της πρώτης τρίμηνης διαχείρισης είναι μεγάλο και σε καμία περίπτωση δεν δικαιολογείται να προήλθε από τον περιορισμένο αριθμό χρηματιστηριακών πράξεων (αγορές και πωλήσεις μετοχών) που έγιναν στο διάστημα αυτό μέσω της εταιρείας ΑΡΤΙΟΝ ΑΧΕΠΥ, ήτοι πώληση στις 26.7.2001 1000 μετοχών της F.G.

ΕURΟΡΕ, 500 της ΛΟΥΛΗ, στις 30.7.2001 πώληση 1000 μετοχών της ΕΘΝΙΚΗ ΑΚΙΝΗΤΩΝ, στις 7.8.2001 αγορά 500 μετοχών της ΕΘΝΙΚΗ ΑΚΙΝΗΤΩΝ, στις 8/8/2001 αγορά 500 μετοχών της ΕΘΝΙΚΗ ΑΚΙΝΗΤΩΝ, στις 27/8/2001 αγορά 500 μετοχών της ΦΟΛΙ, στις 3/9/2001 αγορά 500 μετοχών της ΛΟΥΛΗ, στις 14/9/2001 αγορά 1000 μετοχών της F.G. ΕURΟΡΕ και στις 25/9/2001 πώληση 500 μετοχών της ΦΟΛΙ.

Τούτο διότι το διάστημα, εκείνο οι τιμές των ανωτέρω μετοχών είχαν συνεχή πτωτική πορεία, όπως άλλωστε και ο γενικός δείκτης τιμών του ΧΑΑ, γεγονός που σημαίνει ότι η πιο πάνω απόδοση του αρχικά κατατεθέντος κεφαλαίου δεν οφείλεται στην επένδυση του στο χρηματιστήριο για την αγορά και πώληση μετοχών.

Από τα δύο προσαρτήματα αποδεικνύεται ότι η ενάγουσα παρέδωσε στην ΕΠΕΥ μόνο μετρητά προς διαχείριση κατά τα ανωτέρω χρονικά διαστήματα. Δεν είχαν παραδοθεί στην ΕΠΕΥ τίτλοι, αφού στα προσαρτήματα αυτά αναγράφονται μόνο οι καταθέσεις χρηματικών ποσών. Μάλιστα στο προσάρτημα ΑΙ αναγράφεται "ΑΠΟΤΙΜΗΣΗ ΧΑΡΤΟΦΥΛΑΚΙΟΥ 51.23 3,770 δρχ.", δηλ,, το αρχικό κεφάλαιο με το ποσό της τρίμηνης απόδοσης του και δεν γίνεται καμία αναφορά σε τίτλους.

Εξάλλου οι προαναφερόμενες ελάχιστες χρηματιστηριακές συναλλαγές, που έγιναν μέσω της πιο πάνω ΑΧΕΠΥ, δεν είχαν σχέση με το κατατεθέν ποσό των χρημάτων, το οποίο χρησιμοποιήθηκε αποκλειστικά με τον τρόπο που προαναφέρθηκε, πολύ περισσότερο δε με το επανακατατεθέν ποσό για τη νέα τρίμηνη διαχείριση, κατά τη διάρκεια της οποίας δεν έλαβε χώρα καμία χρηματιστηριακή συναλλαγή.

Η κρίση ότι η ενάγουσα, καταθέτοντας στην ως άνω Ε.Π.Ε.Υ το προαναφερθέν ποσό, απέβλεψε στην αποκομιδή εισοδήματος, χωρίς καμία διακινδύνευση και επηρεασμό από την τυχόν πτωτική πορεία του δείκτη του Χ.Α.Α, αποδεχόμενη τον τρόπο αυτό διαχείρισης εκ μέρους της αντισυμβαλλομένης της Α.Ε.Π.Ε.Υ, ενισχύεται και από το γεγονός ότι, σε αντίθεση με την ισχύουσα στη διαχείριση επενδυτικών χαρτοφυλακίων πρακτική της μακροχρόνιας διαχείρισης, κατήρτισε ανανεούμενες και βραχυχρόνιες συμφωνίες περί διαχείρισης του πιο πάνω κεφαλαίου, οι οποίες, όπως προαναφέρθηκε, απέφεραν σε αυτήν εισόδημα, το οποίο ήταν δυσανάλογα μεγάλο σε σχέση με τις αποδόσεις που την εποχή εκείνη προέκυπταν από χρηματιστηριακές συναλλαγές ή καταθέσεις σε τράπεζες.

Συνεπώς, η ενάγουσα, με τα ως άνω προσαρτήματα και τη συμφωνηθείσα με αυτά διαχείριση του προαναφερθέντος κεφαλαίου της, απέβλεψε σε εισόδημα, το οποίο θα αποκόμιζε από τη διαχείριση του κατά τρόπο που δεν διευκρινίστηκε μεν από το αποδεικτικό υλικό, ούτε και η ίδια, άλλωστε, προσδιόρισε, πλην όμως είναι άσχετος με την επένδυση σε χρηματοπιστωτικά μέσα, όπως αυτά παραπάνω προσδιορίστηκαν.

Γνώριζε δε αυτή ότι οι αποδόσεις, που θα αποκόμιζε από το ως άνω κεφάλαιο της, δεν προέρχονταν από συναλλαγές στα χρηματοπιστωτικά μέσα που αναφέρθηκαν στη μείζονα σκέψη της παρούσας, αφού κατά την κατάρτιση των ως άνω προσαρτημάτων και την κατάθεση των χρηματικών ποσών προς διαχείριση δεν γινόταν λόγος για επένδυση σε χρηματοπιστωτικά μέσα Και στις αποτιμήσεις χαρτοφυλακίου που της χορηγούσε η ως άνω Ε.Π.Ε.Υ δεν υπήρχε αναφορά σε τέτοια μέσα.

Περαιτέρω αποδείχθηκε ότι η Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς, με την 293/3-12-2001 απόφαση του Διοικητικού της Συμβουλίου, διέταξε την αναστολή της λειτουργίας της εταιρείας "ΑΣΤΡΑΙΑ Α.Ε.Π.Ε.Υ" προσωρινά. Στη συνέχεια με την 7/234/27-12-2001 απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου της, ανακλήθηκε οριστικά η άδεια λειτουργίας της εταιρείας "ΑΣΤΡΑΙΑ Α.Ε.Π.Ε.Υ" και τέθηκε αυτή σε ειδική εκκαθάριση, κατά το άρθρο 4α του Ν. 1806/1988, για τη διενέργεια της οποίας διορίσθηκε Επόπτης της εκκαθάρισης.

Η ενάγουσα ανήγγειλε νομίμως και εμπροθέσμως την απαίτηση της από την ανωτέρω σύμβαση παροχής υπηρεσιών διαχείρισης χαρτοφυλακίου, ανερχόμενη στο ποσό των 150.355,89 ευρώ. Ο επόπτης εκκαθάρισης επαλήθευσε την απαίτηση της ως προς το ποσό των 143.477,93 ευρώ, από το οποίο της καταβλήθηκε το 13,75% αυτών, σύμφωνα με το άρθρο 4α παρ.7 Ν. 1806/1988, λόγω ανεπάρκειας των κατεχομένων από την ΑΣΤΡΑΙΑ ΑΕΠΕΥ χρηματικών ποσών για την πλήρη ικανοποίηση των επενδυτών [βλ.την επικαλούμενη και νομίμως προσκομιζόμενη από 20.12.2004 επιστολή].

Δηλαδή, η ως άνω υπό χρηματιστηριακή εκκαθάριση εταιρεία κατέβαλε στην ενάγουσα 19.728,21 ευρώ. Μετά από αυτά, ο Επόπτης εκκαθάρισης παρέπεμψε την μη ικανοποιηθείσα απαίτηση της ενάγουσας, σύμφωνα με το άρθρο 4α παρ.8 του Ν 1806/1988 στην Επιτροπή Αποζημιώσεων του άρθρου 68 παρ.6 του Ν.2533/1997, προκειμένου να κριθεί αν η απαίτηση αυτή προέκυψε από καλυπτόμενες, σύμφωνα με τα προεκτεθέντα, επενδυτικές υπηρεσίες.

Τελικώς το εναγόμενο αρνήθηκε να αποζημιώσει την ενάγουσα για το λόγο ότι η ως άνω απαίτησή της δεν προερχόταν από καλυπτόμενες σύμφωνα με τις διατάξεις του Ν. 2533/1997 επενδυτικές υπηρεσίες. Η άρνησή του είναι σύμφωνη με το νόμο, καθ'όσον, σύμφωνα με τα προαναφερθέντα, η ως άνω ΕΠΕΥ, κατά τη διαχείριση χρημάτων μόνο της ενάγουσας για το σκοπό που προαναφέρθηκε, δεν προσέφερε σε αυτήν, μη έχοντας άλλωστε και σχετική εντολή, επενδυτικές υπηρεσίες καλυπτόμενες από τον εναγόμενο και μάλιστα αυτές της διαχείρισης επενδυτικού χαρτοφυλακίου, με την επένδυση των κατατεθέντων κεφαλαίων στα αναφερόμενα στη μείζονα σκέψη της παρούσας χρηματοπιστωτικά μέσα".

Έτσι όπως έκρινε το Εφετείο και απέρριψε την έφεση της αναιρεσείουσας, επικυρώνοντας την πρωτόδικη απόφαση που είχε απορρίψει την αγωγή ως ουσιαστικά αβάσιμη, παραβίασε ευθέως, με εσφαλμένη εφαρμογή, τις ουσιαστικές διατάξεις των άρθρων 1 παρ.12 του ν.2533/1997, 2 παρ.1γ του ν.2396/1996, 4α παρ.8 του ν.1806/1988, που έχει προστεθεί με το άρθρο 12 παρ.1 του ν.2651/1998, 1 παρ.4, 2 παρ.2, 8 παρ.1, 3 και 9 παρ.1,2 της 97/9/Ε.Κ.

Οδηγίας του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 3-3-1997. Διότι, εφόσον, σύμφωνα με τις παραδοχές του αποδεικτικού πορίσματος του Εφετείου, η μεταξύ της αναιρεσείουσας-εκκαλούσας-ενάγουσας και της αντισυμβαλλόμενής της ανώνυμης εταιρίας ΑΣΤΡΑΙΑ Ε.Π.Ε.Υ. "σύμβαση παροχής υπηρεσιών διαχείρισης χαρτοφυλακίου", κατά την ρητώς εκπεφρασμένη βούληση των συμβαλλομένων είχε ως περιεχόμενο την από την ΕΠ.Ε.Υ.

κατάρτιση, με το δοθέν προς αυτή από την αναιρεσείουσα κεφάλαιο των 50.000.000 δραχμών, συναλλαγών επί χρηματιστηριακών πραγμάτων για λογαριασμό της εντολέα της, το περιστατικό αυτό αρκούσε για την υπαγωγή του κεφαλαίου στις καλυπτόμενες από το αναιρεσίβλητο επενδυτικές υπηρεσίες και ήταν χωρίς έννομη σημασία, το ότι δεν εκτελέσθηκαν χρηματιστηριακές συναλλαγές ή δεν υπήρχε χαρτοφυλάκιο τίτλων της αναιρεσείουσας, για τη δημιουργία υποχρεώσεως του αναιρεσιβλήτου προς αποζημίωση της αναιρεσείουσας, λόγω υπαγωγής της συμβατικώς υπόχρεας ΕΠΕΥ υπό καθεστώς ειδικής εκκαθαρίσεως, κατά το άρθρο 4α του ν.1.806/1988.

Εξάλλου ο καθορισμός, με τα δύο παραρτήματα της έγγραφης συμφωνίας της αναιρεσείουσας με την ΕΠΕΥ, περιορισμένης (τρίμηνης) διάρκειας διαχειρίσεως του κεφαλαίου ανανεούμενης και η καταβολή για το πρώτο τρίμηνο στην αναιρεσείουσα ποσού 1.983.770 δραχμών ως αποδόσεως του κεφαλαίου της που υπερέβαινε σε ποσοστό το ισχύον τότε τραπεζικό επιτόκιο καταθέσεων, όπως επίσης και η μη διαβίβαση εντολών, από την αναιρεσείουσα, διαχειρίσεως του κεφαλαίου της προς την ΕΠΕΥ και η συμφωνία μεταξύ αυτών, στα πλαίσια των κερδοσκοπικών επιδιώξεων της τελευταίας, για σταθερή απόδοση του κεφαλαίου, εφόσον δεν ήταν καταργητική ουσιώδους όρου, προσδίδοντος το χαρακτήρα της αρχικής κύριας συμφωνίας ως συμβάσεως εκτελέσεως χρηματιστηριακών συναλλαγών με το καταβληθέν κεφάλαιο, δεν ασκούσε έννομη επιρροή στη νομική θέση του αναιρεσιβλήτου ως καθ' υποκατάσταση υποχρέου προς αποζημίωση της αναιρεσείουσας, λόγω μη εκπληρώσεως των προς αυτή συμβατικών υποχρεώσεων της αντισυμβαλλόμενης ΕΠΕΥ και υπαγωγής της σε καθεστώς ειδικής εκκαθαρίσεως.

Επομένως, ο πρώτος από το άρθρο 559 αρ. 1 του Κ.Πολ.Δικ. λόγος αναιρέσεως είναι βάσιμος, ενώ παρέλκει η εξέταση των λοιπών λόγων αναιρέσεως. Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω πρέπει να γίνει δεκτή η κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Δικαστήριο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές (άρθρο 580 παρ. 3 του Κ.Πολ.Δικ.).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την 2735/2007 απόφαση του Εφετείου Αθηνών.

Παραπέμπει την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Δικαστήριο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές.

Καταδικάζει το αναιρεσίβλητο στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας από τρείς χιλιάδες (3.000) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 26 Μαΐου 2011.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του στις 2 Ιουνίου 2011.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ