Supreme Court dismisses appeal where appellant died after filing, leaving heirs to lose and pay costs.

Απόφαση 911 / 2019 (Γ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 911/2019

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Γ' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ασπασία Μαγιάκου, Προεδρεύουσα Αρεοπαγίτη, Πέτρο Σαλίχο, Ι. Φιοράκη, Παρασκευή Καλαϊτζή και Γεώργιο Παπανδρέου- Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, την 9η Ιανουαρίου 2019 με την παρουσία και της γραμματέως Σπυριδούλας Τζαβίδη, για να δικάσει την εξής υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Μ. Γ. το γένος Σ. Μ., κατοίκου ..., η οποία δεν παραστάθηκε. Στο σημείο αυτό εμφανίσθηκε ο δικηγόρος Στυλιανός Τζανουδάκης, ο οποίος δήλωσε ότι η αναιρεσείουσα απεβίωσε στις 29-9-2018 και τη βιαίως διακοπείσα δίκη συνεχίζουν οι α) Μ. Γ. του Α. κάτοικος ..., β)Β. Σ. του Ε., κάτοικος ... και γ)Μ. Σ. του Ε., κάτοικος ... μόνοι εκ διαθήκης κληρονόμοι και καθολικοί διάδοχοι της αποβιωσάσης, που εκπροσωπήθηκαν από τον ίδιο. Του αναιρεσιβλήτου: του εδρεύοντος στο .... με την επωνυμία "Δήμος ......" της Περιφερειακής Ενότητας .... της Περιφέρειας .., όπως εκπροσωπείται νόμιμα, ο οποίος εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια Μαρία Ψαρουδάκη.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 14-3-2011 αγωγή της ήδη αναιρεσείουσας, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Ρεθύμνου. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 114/2014 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου, 37/2017 Μονομελούς Εφετείου Κρήτης. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητούν οι αναιρεσείοντες με την από 15-2-2018 αίτησή τους. Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο πληρεξούσιος των αναιρεσειόντων ζήτησε την παραδοχή της αίτησης αναίρεσης, η πληρεξούσια του αναιρεσίβλητου ζήτησε την απόρριψη της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη του.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

1. Επειδή από τις διατάξεις των άρθρων 286 επ.περ.α, 287, 291 Κ.Πολ.Δ., που εφαρμόζονται κατά το άρθρο 573 παρ.1 του ίδιου Κώδικα και στην αναιρετική δίκη, προκύπτει ότι η δίκη διακόπτεται αν μετά την άσκηση της αίτησης αναίρεσης και μέχρι να τελειώσει η προφορική συζήτηση μετά την οποία εκδίδεται η οριστική απόφαση του Αρείου Πάγου, αποβιώσει κάποιος διάδικος.

Η διακοπή επέρχεται από τη γνωστοποίηση προς τον αντίδικο του λόγου διακοπής με επίδοση δικογράφου ή με προφορική δήλωση στο ακροατήριο ή εκτός του ακροατηρίου κατά την επιχείρηση της διαδικαστικής πράξης. Η δίκη που διακόπηκε μπορεί να επαναληφθεί εκουσίως ρητώς με δήλωσή των κληρονόμων του θανόντος στο ακροατήριο κατά την εκφώνηση της υπόθεσης προς συζήτηση, ακόμα και ταυτόχρονα με τη δήλωση διακοπής, εφόσον παρίσταται ο αντίδικος, είτε με την επίδοση ιδιαιτέρου δικογράφου ή και με εξώδικη δήλωση αλλά και σιωπηρώς με την κοινοποίηση κλήσης για συζήτηση της υπόθεσης.

Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα διαδικαστικά έγγραφα της υπόθεσης η αναιρεσείουσα Μ. Γ., απεβίωσε την 29-9-2018,δηλαδή, μετά την άσκηση της ένδικης αίτησης αναίρεσης(16-2- 2018) και κληρονομήθηκε με τη διαθήκη της από τους 1) Μ. Γ. του Α. 2)Β. Σ. του Ε. 3)Μ. Σ. του Ε., της πρώτης ως επικαρπώτριας και έκαστου των δεύτερης και τρίτου, ως ψιλών κυρίων κατά ποσοστό 50% εξ αδιαιρέτου, οι οποίοι με δήλωση του πληρεξουσίου δικηγόρου τους, που έγινε ακροατήριο κατά την αναφερόμενη στην αρχή της απόφασης δικάσιμο και καταχωρήθηκε στα πρακτικά της συνεδρίασης αυτής, γνωστοποίησαν στον αναιρεσίβλητο Δήμο .....το γεγονός του θανάτου της προαναφερόμενης καθολικής δικαιοπαρόχου τους και ταυτόχρονα δήλωσαν ότι συνεχίζουν για εκείνη τη διακοπείσα δίκη.

Ο θάνατος της τελευταίας και η σχέση που στηρίζει την (εκ διαθήκης) κληρονομική διαδοχή, αποδεικνύονται από το προσκομιζόμενο απόσπασμα ληξιαρχικής πράξης θανάτου αυτής, την από 5-5-2017 ιδιόγραφη διαθήκη της, που δημοσιεύθηκε νόμιμα, και τα πιστοποιητικά του αρμόδιου γραμματέα περί μη δημοσίευσης άλλης διαθήκης αυτής και μη αμφισβήτησης του κληρονομικού τους δικαιώματος, όπως άλλωστε δεν αμφισβητείται από τον αναιρεσίβλητο (261 Κ.Πολ.Δ.).

Συνεπώς νομίμως επαναλήφθηκε η προκειμένη δίκη και παραδεκτώς χωρεί η συζήτηση της υπόθεσης.

2.Με την κρινόμενη αίτηση αναίρεσης προσβάλλεται η 37/2017 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Κρήτης που δέχθηκε την έφεση του αναιρεσιβλήτου-εναγομένου κατά της 114/2014 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ρεθύμνου (τακτικής διαδικασίας), εξαφάνισε την πρωτόδικη απόφαση και απέρριψε ως ουσιαστικά αβάσιμη την αναγνωριστική αγωγή ακινήτου (άρθρου 6 παρ.2 Ν.2664/1998) της αναιρεσείουσας - εφεσίβλητης, κατά παραδοχή της ένστασης του 281 ΑΚ που πρόβαλε ο αναιρεσίβλητος - εκκαλών. Η αίτηση ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρ. 552, 553, 556, 558,564, 566§1 Κ.Πολ.Δ). Είναι συνεπώς παραδεκτή (άρθρ. 577§1 Κ.Πολ.Δ) και πρέπει να ερευνηθεί ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της (άρθρ. 577§3 Κ.Πολ.Δ).

3.Κατά το άρθρο 562 παρ. 2 ΚΠολΔ, είναι απαράδεκτος λόγος αναιρέσεως που στηρίζεται σε ισχυρισμό, ο οποίος δεν προτάθηκε νομίμως στο δικαστήριο της ουσίας, εκτός αν πρόκειται α) για παράβαση που δεν μπορεί να προβληθεί στο δικαστήριο τη ουσίας, β) για σφάλμα που προκύπτει από την ίδια την απόφαση και γ) για ισχυρισμό που αφορά τη δημόσια τάξη.

Η διάταξη αυτή, η οποία αποτελεί εκδήλωση της θεμελιώδους αρχής, ότι ο Άρειος Πάγος ελέγχει τη νομιμότητα της αποφάσεως του δικαστηρίου της ουσίας, με βάση την πραγματική και νομική κατάσταση που όφειλε να λάβει υπόψη του ο ουσιαστικός δικαστής, καθιερώνει ειδική προϋπόθεση του παραδεκτού των λόγων αναιρέσεως, η συνδρομή της οποίας πρέπει να προκύπτει από το αναιρετήριο.

Πρέπει, δηλαδή, να αναφέρεται στο αναιρετήριο, ότι ο ισχυρισμός που στηρίζει το λόγο αναιρέσεως, είχε προταθεί νομίμως στο δικαστήριο το οποίο εξέδωσε την προσβαλλομένη απόφαση. Το γεγονός, εξάλλου, ότι ο ισχυρισμός έπρεπε να ληφθεί αυτεπαγγέλτως υπόψη από το δικαστήριο της ουσίας δεν έχει σημασία, γιατί, ναι μεν η εφαρμογή του ουσιαστικού νόμου είναι έργο αυτεπάγγελτης ενέργειας του δικαστή, όμως αυτό δεν σημαίνει ότι όλοι οι νόμοι είναι δημοσίας τάξεως.

Αλλά και οι λόγοι που ανάγονται στη δημόσια τάξη ή όταν το σφάλμα προκύπτει από την απόφαση είναι δεκτοί για πρώτη φορά ενώπιον του Αρείου Πάγου, εφόσον στηρίζονται στο πραγματικό υλικό, που υποβλήθηκε στο δικαστήριο της ουσίας και προκύπτει από την αναιρεσιβαλλομένη απόφαση και εφόσον γίνεται σαφής επίκληση στο αναιρετήριο. (ΑΠ 168/2015).

Εξάλλου στα σφάλματα που προκύπτουν από την ίδια την απόφαση υπάγονται κυρίως λόγοι αναιρέσεως που θεμελειώνονται σε έλλειψη τυπικών στοιχείων της απόφασης ή σε διαδικαστικά σφάλματα που αποδεικνύονται αμέσως από την απόφαση, χωρίς ανάγκη προσφυγής σε άλλα έγγραφα (ΑΠ 157/2018).

Συνεπώς ισχυρισμός που προτείνεται το πρώτον ενώπιον του Αρείου Πάγου με λόγο αναίρεσης και δεν συντρέχει νόμιμη περίπτωση παραδεκτού, κατά το άρθρο 562 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δικ. είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος. (ΑΠ 1620/2005, ΑΠ 556/2012). Περαιτέρω, o ισχυρισμός πρέπει να παρατίθεται στο αναιρετήριο, όπως προτάθηκε στο δικαστήριο της ουσίας και να αναφέρεται ο χρόνος και ο τρόπος της προτάσεως του ή της επαναφοράς του στο ανώτερο δικαστήριο, ώστε να μπορεί να κριθεί με βάση το αναιρετήριο και μόνο εάν ήταν παραδεκτός και νόμιμος (ΟλΑΠ 15/2000).

Άν δεν αναφέρεται στο αναιρετήριο ότι ο αναιρεσείων πρότεινε τον θεμελιούντα αναιρετικό λόγο ισχυρισμό ή ότι συντρέχει εξαιρετική περίπτωση άρθρου 562 παρ.2 ΚΠολΔ ο λόγος απορρίπτεται ως αόριστος. (ΑΠ 148/2006) ,ο λόγος δε ότι η αγωγή ή η ένσταση είναι αόριστη δεν υπάγεται στις άνω εξαιρέσεις. Έτσι, η ποσοτική και η νομική αοριστία της αγωγής ή της ένστασης, που εξετάζονται αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο της ουσίας, και ελέγχονται αναιρετικώς η μεν πρώτη από το άρθρο 559 αρ. 14, σε συνδυασμό με τον αρ. 8 Κ.Πολ.Δ• και η δεύτερη από τον αριθμό 1 του ιδίου άρθρου, για να στηρίξουν επαρκώς τους από τις διατάξεις αυτές προβλεπόμενους λόγους αναιρέσεως, πρέπει να έχουν προταθεί στο δικαστήριο της ουσίας και μάλιστα νομίμως, σύμφωνα με τις διατάξεις του Κ.Πολ.Δ..

Νομίμως δε θεωρείται ότι έχει προταθεί στην τακτική διαδικασία ο περί αοριστίας ισχυρισμός από τον ενάγοντα -εφεσίβλητο της ένστασης του άρθρου 281 του εναγομένου-εκκαλούντος, κατ'άρθρο 527αριθμ. 1ΚΠολΔ, προς υπεράσπιση κατά της έφεσης του εναγομένου- εκκαλούντα με το δικόγραφο των προτάσεών του. Στην προκείμενη περίπτωση κατά της 114/2014 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ρεθύμνου, που δέχθηκε αναγνωριστική κυριότητας ακινήτου αγωγή της αναιρεσείουσας και απέρριψε ως ουσιαστικά αβάσιμη την ένσταση του αναιρεσιβλήτου περί καταχρηστικής άσκησης της αγωγής (άρθρου 281 ΑΚ) που πρόβαλε με τις πρωτοβάθμιες προτάσεις του ως εναγόμενος, ο τελευταίος άσκησε την από 25-9-2014 έφεσή του και εκδόθηκε η προσβαλλόμενη υπ' αριθμ. 37/2017 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Κρήτης, με την οποία εξαφανίσθηκε η προσβληθείσα απόφαση του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου και απορρίφθηκε η αγωγή, κατ'αποδοχή λόγου έφεσης που συνίστατο στο ότι το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο εσφαλμένα απέρριψε ως ουσιαστικά αβάσιμη την ένστασή του περί καταχρηστικής άσκησης της αγωγής.

Με τον πρώτο λόγο αναίρεσης η αναιρεσείουσα ισχυρίζεται ότι το Εφετείο υπέπεσε στην πλημμέλεια του αριθμ. 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, διότι παρά το νόμο έλαβε υπόψη την ένσταση του εναγομένου περί καταχρηστικής άσκησης της ένδικης αγωγής της (άρθρ.281 ΑΚ), η οποία (ένσταση) ήταν αόριστη, γιατί ο εναγόμενος δεν επικαλείται ότι η άσκηση του δικαιώματος της ενάγουσας υπερβαίνει προφανώς την καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή τον κοινωνικό ή οικονομικό σκοπό αυτού και ούτε επικαλείται και άλλα πρόσθετα περιστατικά ,πέραν της αδράνειας της ενάγουσας, που ανάγονται στην όλη συμπεριφορά της, από τα οποία (περιστατικά) να δημιουργήθηκε σ'αυτόν η εύλογη πεποίθηση ότι δεν επρόκειτο να ασκήσει την ένδικη αναγνωριστική αγωγή, και ότι το εφετείο που συμπλήρωσε με την προσβαλλόμενη απόφαση τις προεκτεθείσες ελλείψεις και θεράπευσε την αοριστία της σχετικής ένστασης παρά το νόμο την έλαβε υπόψη και τη δέχθηκε κατ'ουσίαν.

Περαιτέρω η αναιρεσείουσα υποστηρίζει ότι ο σχετικός λόγος αναίρεσης παραδεκτά προτείνεται το πρώτον με την κρινόμενη αναίρεση .δεδομένου ότι το ως άνω σφάλμα της προσβαλλόμενης απόφασης δεν μπορούσε να προβληθεί στο Δικαστήριο της ουσίας, ενώ προκύπτει και από την ίδια την απόφαση κατ'άρθρο 562 παρ.2,εδάφ.β' (περ.α) ΚΠολΔ.

Ο λόγος αυτός είναι απαράδεκτος, γιατί δεν συντρέχει περίπτωση εφαρμογής της διάταξης του άρθρου 562 παρ.2 περ.α' ΚΠολΔ, όπως αβάσιμα επικαλείται η αναιρεσείουσα δεδομένου ότι το αποδιδόμενο σφάλμα που συνίσταται στην επικαλούμενη αοριστία της σχετικής ένστασης (αν και μπορούσε να προβληθεί στο δικαστήριο της ουσίας με τις προτάσεις της τότε εφεσίβλητης και ήδη αναιρεσείουσας δεν προτάθηκε ,ενώ το εν λόγω σφάλμα δεν είναι από εκείνα που αποδεικνύονται αμέσως από τη απόφαση (άρθρο 562 παρ.2 β' ΚΠολΔ) όταν μάλιστα η ίδια η αναιρεσείουσα επικαλείται ότι "το Εφετείο συμπλήρωσε τις ελλείψεις της ένστασης" και έτσι παραδέχεται (εμμέσως) ότι ανέτρεξε σε άλλο (εκτός της προσβαλλόμενης απόφασης έγγραφο (δηλαδή στο εφετήριο) για να διαπιστώσει την πιο πάνω αοριστία.

4. Κατά το άρθρο 559 αριθ. 11 περ. β και γ του ΚΠολΔ. αναίρεση επιτρέπεται, αν το δικαστήριο παρά το νόμο έλαβε υπόψη αποδείξεις που δεν προσκομίστηκαν ή δεν έγινε επίκλησή τους και αν το δικαστήριο παρά το νόμο δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα τα οποία οι διάδικοι επικαλέστηκαν και προσκόμισαν. Στην πρώτη από τις δύο προαναφερόμενες περιπτώσεις, η βεβαίωση του δικαστηρίου περί προσκομιδής ή μη των αποδείξεων, ως αναγόμενη σε πράγματα, δεν υπόκειται, κατ' άρθρο 561 παρ. 1 ΚΠολΔ, στον έλεγχο του Αρείου Πάγου, ενώ, για να είναι ορισμένος ο λόγος με τον οποίο ο αναιρεσείων προβάλλει την αιτίαση ότι το δικαστήριο απαραδέκτως έλαβε υπόψη αποδεικτικό μέσο, διότι δεν έγινε επίκληση αυτού, πρέπει να ισχυρίζεται με το αναιρετήριο ότι το εν λόγω απαράδεκτο προτάθηκε στο δικαστήριο της ουσίας (άρθρο 562 παρ. 2 ΚΠολΔ), εκτός αν συντρέχει κάποια από τις εξαιρέσεις των περιπτώσεων της παραγράφου 2 του άρθρου 562 ΚΠολΔ (ΑΠ 1312/2012, ΑΠ 1419/2007).

Στη δεύτερη περίπτωση, ιδρύεται ο λόγος αναίρεσης, όταν το δικαστήριο της ουσίας δεν βεβαιώνει ότι έλαβε υπόψη στα πλαίσια των άρθρων 335 και 338 έως 341 του ΚΠολΔ και τα έγγραφα τα οποία προσκόμισαν και επικαλέστηκαν οι διάδικοι, αλλά και όταν υπάρχουν αμφιβολίες περί του αν έχουν ληφθεί υπόψη από το δικαστήριο τα αποδεικτικά μέσα που προσκομίστηκαν με επίκληση ή, παρά την περί αυτού βεβαίωση, δεν καθίσταται απολύτως βέβαιο, από το περιεχόμενο της απόφασης, ότι έχουν ληφθεί υπόψη όλα ή ορισμένα από τα εν λόγω έγγραφα.

Για να είναι δε ορισμένος ο λόγος αυτός αναίρεσης για μη λήψη υπόψη αποδεικτικών μέσων που προσκομίστηκαν με επίκληση, πρέπει να εξειδικεύονται στο αναιρετήριο αυτά, να προσδιορίζεται το περιεχόμενο τους και το παραδεκτό της προσαγωγής τους, να αναφέρεται ότι έγινε επίκληση και προσκομιδή τους και να καθορίζεται ο συγκεκριμένος ουσιώδης ισχυρισμός, το βάσιμο ή αβάσιμο του οποίου θα αποδεικνύονταν με τα εν λόγω αποδεικτικά μέσα και οι λόγοι για τους οποίους ο ισχυρισμός αυτός ασκεί ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης (ΑΠ 58/2008).

Στην προκειμένη περίπτωση, με τον δεύτερο και τρίτο λόγους αναίρεσης, η αναιρεσείουσα προβάλλει τις αιτιάσεις από το άρθρο 559 αριθ. 11 περ. β' και γ' του ΚΠολΔ. αντίστοιχα, ότι το Εφετείο για την διαμόρφωση του αποδεικτικού της πορίσματος ότι το επίδικο ακίνητο αποτελεί δρόμο έλαβε υπόψη του το υπ'αριθμ. ....09/1981 συμβόλαιο δωρεάς της συμβολαιογράφου Γ.Ψ., του οποίου δεν έγινε νόμιμη προσκομιδή και επίκληση (δεύτερος λόγος) και β) αντιθέτως, δεν έλαβε υπόψη τα αποδεικτικά μέσα (φωτογραφίες του επιδίκου και φωτογραφίες και χάρτες του οικοδομικού τετραγώνου στο οποίο βρίσκεται το επίδικο από τις ιστοσελίδες του αναιρεσιβλήτου και Google Maps και την υπ'αριθμ. ...11/13-11-2015 ένορκη βεβαίωση της μάρτυρά της Ζ.

Π. ενώπιον της συμβολαιογράφου Γ.Ψ., η οποία δόθηκε μετά προηγούμενη νόμιμη κλήτευσή του αναιρεσιβλήτοι τα οποία η ίδια προσκόμισε και επικαλέστηκε νόμιμα στη δευτεροβάθμια δίκη (τρίτος λόγος). Ο δεύτερος λόγος που αναφέρεται στη μη νόμιμη επίκληση του εν λόγω εγγράφου από τον αναιρεσίβλητο είναι απαράδεκτος, λόγω αοριστίας, διότι δεν αναφέρεται στο αναιρετήριο ότι η παράλειψη της επίκλησής του προβλήθηκε στο Εφετείο από την αναιρεσείουσα, όπως θα έπρεπε, ενόψει του ότι, με δεδομένη την προσκομιδή του εγγράφου αυτού, η προβολή της μη επίκλησής του ήταν δυνατή, εφόσον δεν συνέτρεχε και κάποια από τις περιπτώσεις του άρθρου 562 παρ. 2 ΚΠολΔ. (ΑΠ1499/2014).

Περαιτέρω, αναφορικά με τον τρίτο λόγο αναίρεσης πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος, γιατί από την περιεχόμενη στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση βεβαίωση ότι το "Από την ένορκη κατάθεση του μάρτυρα απόδειξης η οποία δόθηκε νόμιμα στο ακροατήριο του Πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου ,από όλα τα έγγραφα που νόμιμα προσκομίζουν και επικαλούνται οι διάδικοι είτε για άμεση και έμμεση απόδειξη ,είτε ως δικαστικά τεκμήρια και από την υπ'αριθμό ...11/13-11-2015 ένορκη βεβαίωση της μάρτυρα Ζ.

Π. του Ι., η οποία δόθηκε νόμιμα ενώπιον του συμβολαιογράφου Ι.Ψ., μετά προηγούμενη νόμιμη κλήτευσή του εναγομένου ,όπως αυτό προκύπτει από την υπ'αριθμό ....60δ/13-11-2015 έκθεση επίδοσης της δικαστικής επιμελήτριας στο Πρωτοδικείο Ρεθύμνου Ε.Κ. που προσκομίζεται νόμιμα με επίκληση (άρθρο 270 παρ.2 εδ.γ και 529παρ.1 εδ.α ΚΠολΔ), αποδεικνύονται τα εξής..." προκύπτει ότι το Εφετείο έλαβε υπόψη του τόσο την προαναφερόμενη ένορκη βεβαίωση, την οποία μάλιστα μνημονεύει ειδικώς, αλλά και τα λοιπά αποδεικτικά μέσα που αναφέρονται στον λόγο αναίρεσης, για τα οποία δεν καταλείπεται καμία αμφιβολία ότι λήφθηκαν υπόψη τα για το σχηματισμό της πιο πάνω κρίσης του.

5.-Περαιτέρω, ο προβλεπόμενος με το άρθρο 559 αρ. 10 του Κ.Πολ.Δ. λόγος αναίρεσης, μετά την κατάργηση, με το άρθρο 17 παρ. 2 του ν. 2915/2001, της δεύτερης περίπτωσης, που προέβλεπε τη δυνατότητα αναίρεσης, αν το δικαστήριο δέχθηκε πράγματα που έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης ως αληθινά "χωρίς να διατάξει περί αυτών απόδειξη", όπως και μετά την κατάργηση, με το άρθρο 14 παρ. 1 του ίδιου νόμου, της διάταξης του άρθρου 341 Κ.Πολ.Δ.

για τη δυνατότητα έκδοσης προδικαστικής απόφασης και την εφαρμογή που δεν προσαχθεί καμία απόδειξη του άρθρου 270 Κ.Πολ.Δ. σε όλες τις υποθέσεις, έχει περιορισμένη εφαρμογή στην περίπτωση που "το δικαστήριο δέχθηκε πράγματα που έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης ως αληθινά χωρίς απόδειξη", δηλαδή, όταν το δικαστήριο δεν εκθέτει από ποια αποδεικτικά μέσα έχει αντλήσει την απόδειξη ή δεν έχει προσαχθεί καμιά απόδειξη (ΑΠ 116/2018).

Ο λόγος αυτός δεν ιδρύεται, όταν το δικαστήριο μετά από εκτίμηση των προσκομισθέντων και αναφερόμενων στην απόφαση αποδεικτικών μέσων καταλήγει, έστω και σε εσφαλμένη περί των πραγμάτων κρίση, η οποία είναι αναιρετικά ανέλεγκτη κατ'άρθρο 561 παρ.1 ΚΠολΔ (ΑΠ 356/2002). Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση του, κατέληξε στο αποδεικτικό του πόρισμα. "Από την ένορκη κατάθεση του μάρτυρα απόδειξης η οποία δόθηκε νόμιμα στο ακροατήριο του Πρωτοβάθμιου Δικαστήριο, από όλα τα έγγραφα που νόμιμα προσκομίζουν και επικαλούνται οι διάδικοι και από την υπ'αριθμό ...11/13-11-2015 ένορκη βεβαίωση της μάρτυρα Ζ.

Π. του Ι., η οποία δόθηκε νόμιμα ενώπιον του συμβολαιογράφου Ι.Ψ., μετά προηγούμενη νόμιμη κλήτευσή του εναγομένου". Επομένως η αιτίαση που προβάλλεται με τον τέταρτο λόγο αναίρεσης ότι ο εναγόμενος δεν προσκόμισε με επίκληση κανένα αποδεικτικό μέσο ούτε εξέτασε μαρτύρα προς απόδειξη της ένστασης του περί καταχρηστικής άσκησης της ένδικης αγωγής και ότι, συνεπώς, υπέπεσε στην από τον αριθμό 10 του άρθρου 559 ΚΠολΔ αναιρετική πλημμέλεια πρέπει να απορριφθεί γιατί ο σχετικός αναιρετικός λόγος ιδρύεται στην περίπτωση που το εφετείο δεν αναφέρει στην προσβαλλόμενη τα αποδεικτικά μέσα, από τα οποία έχει αντλήσει την απόδειξη .

Συνεπώς ο σχετικός από τον αριθμ. 10 του άρθρ.559 ΚΠολΔ, τέταρτος λόγος αναίρεσης, με τον οποίο υποστηρίζονται τα αντίθετα πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος (ΑΠ 582/2018).

6. Ο προβλεπόμενος από το άρθρο 559 αριθ. 20 Κ.Πολ.Δ. λόγος αναίρεσης για παραμόρφωση του περιεχομένου εγγράφου ιδρύεται, όταν το δικαστήριο της ουσίας υπέπεσε σε διαγνωστικό λάθος, αναγόμενο δηλαδή στην ανάγνωση του εγγράφου με την παραδοχή ότι περιέχει περιστατικά προδήλως διαφορετικά από εκείνα που πράγματι περιλαμβάνει, όχι δε και όταν από το περιεχόμενο του εγγράφου, το οποίο σωστά ανέγνωσε, συνάγει αποδεικτικό πόρισμα διαφορετικό από εκείνο που ο αναιρεσείων θεωρεί ορθό.

Πράγματι, στην τελευταία περίπτωση πρόκειται για παράπονο αναφερόμενο στην εκτίμηση πραγματικών γεγονότων, η οποία εκφεύγει από τον αναιρετικό έλεγχο. Πάντως για να θεμελιωθεί ο προαναφερόμενος λόγος αναίρεσης θα πρέπει το δικαστήριο της ουσίας να έχει στηρίξει το αποδεικτικό του πόρισμα αποκλειστικά ή κατά κύριο λόγο στο έγγραφο, το περιεχόμενο του οποίου φέρεται ότι παραμορφώθηκε, όχι δε και όταν το έχει συνεκτιμήσει απλώς, μαζί με άλλα αποδεικτικά μέσα, χωρίς να εξαίρει το έγγραφο, αναφορικά με το πόρισμα στο οποίο κατέληξε για την ύπαρξη ή μη του αποδεικτέου γεγονότος (Ολ.

ΑΠ 2/2008). Από την παραδεκτή επισκόπηση της προσβαλλόμενης απόφασης προκύπτουν οι ακόλουθες παραδοχές της:" Η ενάγουσα, υπέργηρη, νέμεται από το τέλος του έτους 1946 έως σήμερα διαρκώς ένα ακίνητο, το οποίο βρίσκεται στη θέση "... "ή "... "ή "..." του.. οικισμού περιβόλια του Δήμου Ρεθύμνου. Πρόκειται, συγκεκριμένα, για ένα οικόπεδο και μια ισόγειο οικία που έχει ανεγερθεί σε αυτό.

Το οικόπεδο έχει συνολικό εμβαδόν 318,64 τετραγωνικών μέτρων και συνορεύει βόρεια με ιδιοκτησία Ε. Π. (ΚΑΕΚ ...5004), νότια με ακίνητο της ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία "..." και έδρα το .... (ΚΑΕΚ ...), ανατολικά με ιδιοκτησία Γ. και Ε. Κ. (ΚΑΕΚ ...5060) και με διάβαση (ΚΑΕΚ ...00183) και δυτικά με ακίνητο Ε. Π. (ΚΑΕΚ ...5004) και με διάβαση (ΚΑΕΚ ...00183).

Το ακίνητο αποτυπώνεται με κλίμακα 1:100 και με στοιχεία 1-2-3-4-5-6-7-8-9-10-11-12-13-14-15-16-17-18-1 στο από Δεκεμβρίου 2010 τοπογραφικό διάγραμμα, το οποίο συνέταξε στο .... ο Πολιτικός Μηχανικός Α. Α. Μ.. Ο εναγόμενος δεν αμφισβητεί στην παρούσα δίκη τα γεγονότα που προαναφέρθηκαν. Η ενάγουσα επομένως απέκτησε στο ακίνητο δικαίωμα πλήρους κυριότητας με έκτακτη χρησικτησία.

Ο εναγόμενος μάλιστα δεν παραπονείται ειδικά για την όμοια παραδοχή της εκκαλουμένης. Οι διάδικοι ομολογούν επίσης ότι το Ρέθυμνο κηρύχθηκε υπό κτηματογράφηση με την υπ' αριθμό 71155/4394/11-7-1995 απόφαση του Υπουργού ΠΕΧΩΔΕ (Φ.Ε.Κ. 635/Β/18-7-1995, ότι η διαδικασία αυτή περαιώθηκε νόμιμα με την υπ' αριθμό 449/2/27-2-2008 απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου του Ο.Κ.Χ.Ε. (Φ.Ε.Κ. 417/Β/12-3- 2008) και ότι το Κτηματολόγιο στην περιοχή άρχισε να ισχύει από 12-3-2008.

Το ακίνητο της ενάγουσας καταχωρίσθηκε βέβαια στα Βιβλία του Κτηματολογικού Γραφείου Ρεθύμνης με ΚΑΕΚ ...5057/0/0, αλλά με εμβαδόν 244,34 και όχι 318,64 τετραγωνικών μέτρων, επειδή τμήμα του, το επίδικο, εμβαδού 74,30 τετραγωνικών μέτρων καταχωρίσθηκε ως κοινόχρηστη οδός με ΚΑΕΚ ...00183. Το επίδικο, το οποίο εμφανίζεται και αποτυπώνεται διαγραμμισμένο στο τοπογραφικό διάγραμμα που προαναφέρθηκε με στοιχεία 1-12-11-10-9-13-15-16-17-18-1, συνορεύει βόρεια σε πλευρά μήκους 5,60 μέτρων με διάβαση (ΚΑΕΚ ...00183), νότια με ακίνητο της ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία "..." (ΚΑΕΚ ...5064), ανατολικά με οικόπεδο Γ.

και Ε. Κ. (ΚΑΕΚ ...5060) και δυτικά σε πλευρές συνολικού μήκους 26,73 μέτρων με την υπόλοιπη αυλή του σπιτιού της ενάγουσας (ΚΑΕΚ ...5057). Αποδεικνύεται όμως ότι η επίδικη εδαφική λωρίδα αποτελούσε από το έτος 1925 και μετά ιδιωτικό δρόμο, τον οποίο τόσο οι δικαιοπάροχοι της, όσο και η ίδια είχαν αφήσει στην κοινή χρήση (βλ.

και την υπ' αριθμό πρωτοκόλλου 12321/5-12-2000 βεβαίωση της Τεχνικής Υπηρεσίας του Δήμου ....., όπως διορθώθηκε με το υπ' αριθμό πρωτοκόλλου 504/10-1-2001 έγγραφο της ίδιας δημόσιας υπηρεσίας). Η δίοδος αυτή εξυπηρετούσε τη διέλευση πεζών από την οδό ... προς την οδό .... Η ενάγουσα μάλιστα αναγνώριζε και αποδεχόταν πάντα την πραγματική αυτή κατάσταση.

Είναι χαρακτηριστικό ότι στην από 19-12-1972 αίτηση που είχε υποβάλει στην αρμόδια Πολεοδομική Αρχή του Ρεθύμνου για να λάβει οικοδομική άδεια δήλωσε ότι το ακίνητο της συνορεύει νότια και ανατολικά με δημοτική οδό (βλ. την υπ' αριθμό ...03/22-12-1972 άδεια που εξέδωσε η Υπομηχανικός Δ.Ε. Ζ. Σ., υπάλληλος του Πολεοδομικού Γραφείου Ρεθύμνης και θεώρησε νόμιμα ο Προϊστάμενος του Τμήματος Εκτελέσεως Έργων και Πολεοδομικών Εφαρμογών Ε.

Τ., όπως και το τοπογραφικό σκαρίφημα που επισυνάπτεται στη διοικητική αυτή πράξη και το οποίο συνέταξε ο Πολιτικός Μηχανικός Ε. Κ.). Η ενάγουσα διαφορετικά, αν δηλαδή το ακίνητο της ήταν "τυφλό", δεν θα μπορούσε να λάβει οικοδομική άδεια. Η διάδικος μάλιστα είναι μέσος και συνετός άνθρωπος. Για το λόγο αυτό δεν θα διακινδύνευε να υποβάλει ψευδή δήλωση στις Αρχές με αποκλειστικό σκοπό να λάβει άδεια ανέγερσης οικίας στο ακίνητο της, όπως ανυποψίαστη και από εσφαλμένη όμως αντίληψη του πράγματος επικαλείται και στην παρούσα δίκη, επειδή στην περίπτωση αυτή θα είχε ενδεχομένως τόσο ποινικές, όσο και διοικητικές κυρώσεις.

Η αρμόδια, ειδικότερα, διοικητική αρχή θα μπορούσε να επιβάλει σε βάρος της πρόστιμο για αυθαίρετη κατασκευή και διατήρησή της ή να επισπεύσει ακόμη και διαδικασία για την κατεδάφιση της οικίας της. Η ενάγουσα εξάλλου απέκτησε το επίδικο με δωρεά από τρίτο πρόσωπο, η οποία καταρτίσθηκε με το υπ' αριθμό ....09/1981 νόμιμα μεταγεγραμμένο συμβόλαιο δωρεάς εν ζωή του άλλοτε Συμβολαιογράφου I.

Ψ.. Ο τίτλος της αυτός αναφέρει με σαφήνεια ότι το ακίνητο που αποκτά με την τυπική αυτή δικαιοπραξία συνορεύει ανατολικά με διάβαση. Ο πατέρας μάλιστα της ενάγουσας Σ. Π. ή Μ., όπως μετονομάσθηκε το έτος 1962, είχε αποκτήσει δικαίωμα κυριότητας στο επίδικο με αγορά από τρίτο πρόσωπο, η οποία καταρτίσθηκε με το υπ' αριθμό ...29/14-5-1925 "[πωλητήριον δρχ. 7.000" του άλλοτε Συμβολαιογράφου Κ.Σ.

Α., το οποίο μεταγράφηκε νόμιμα στον Τόμο ...3 και με αύξοντα αριθμό μεταγραφής ....56 των Βιβλίων Μεταγραφών του Υποθηκοφυλακείου Ρεθύμνου. Ο παλαιός αυτός τίτλος αναφέρει ότι ο αγοραστής αποκτά ακίνητα "μετά των αναγνωρισμένων εισόδων και εξόδων τους". Το γεγονός ενισχύει το χαρακτήρα του επιδίκου ως κοινόχρηστου.

Για τους ίδιους λόγους η αντίθετη κατάθεση της μάρτυρα Ζ. Π. του Ι., κατοίκου ..., η οποία δόθηκε ενώπιον Συμβολαιογράφου, δεν μπορεί να οδηγήσει σε αντίθετο αποδεικτικό συμπέρασμα. Ο μάρτυρας, εξάλλου, τον οποίο επιμελήθηκε να εξετάσει η ενάγουσα ενώπιον του Πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου, Α. Δ. του Ι., κάτοικος ..., δεν αμφισβητεί πειστικά ότι το επίδικο είναι διάβαση, επειδή αναφέρει ότι " (...) [μ]όνο τη Γ.

εξυπηρετεί ο δρόμος αυτός (...).". Αν, τέλος, γινόταν δεκτό ότι το επίδικο δεν εξυπηρετούσε την κοινή χρήση, τότε δεν θα μπορούσε να δικαιολογηθεί πώς μια δίοδος που εκκινεί από την οδό ... με ανατολική κατεύθυνση διακόπτεται ξαφνικά μπροστά στο ακίνητο της ενάγουσας, αλλά μετά την ιδιοκτησία της συνεχίζει πάλι προς την οδό ....

Πρόκειται συνεπώς για δρόμο, ο οποίος συνδέει τις δύο κεντρικότερες και μεγαλύτερες οδούς που προαναφέρθηκαν. Η πραγματική αυτή κατάσταση αποτυπώνεται με ακρίβεια και στους τίτλους κυριότητας που προσκομίζει και επικαλείται η ενάγουσα, η οποία, ωστόσο, δεν ισχυρίζεται στην αγωγή της ότι απέκτησε την κυριότητα του ακινήτου και με παράγωγο τρόπο ή με τακτική χρησικτησία, επειδή στην περίπτωση αυτή η ευδοκίμηση της αγωγής της θα ήταν πολύ δυσχερής.

Αποδεικνύεται συνεπώς ότι η ενάγουσα είχε αφήσει την επίδικη δίοδο, η οποία πράγματι αποτελεί μικρό τμήμα της αυλής της οικίας της, στην κοινή χρήση από το έτος 1946 και μετά και ότι πάντοτε αναγνώριζε την κατάσταση αυτή. Η ενάγουσα δεν είχε εγείρει ποτέ αξιώσεις από το δικαίωμα κυριότητάς στο επίδικο έναντι οποιουδήποτε φυσικού ή νομικού προσώπου και για το λόγο αυτό δημιούργησε εύλογη και στέρεη την πεποίθηση σε όλους τους χρήστες της μικρής αυτής οδού ότι δεν θα προβάλει δικαίωμά της σε αυτή.

Ο δρομίσκος μάλιστα εξακολουθεί να εξυπηρετεί και την ίδια, επειδή καθιστά ευχερέστερη την είσοδο και την έξοδο στην αυλή και στο σπίτι της. Η ενάγουσα επομένως ασκεί την εμπράγματη αξίωσή της κατά του εναγομένου με τρόπο που υπερβαίνει και μάλιστα προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη, τα χρηστά ήθη και ο οικονομικός και κοινωνικός σκοπός του δικαιώματος της όπως βάσιμα επικαλείται ο εκκαλών και ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου με νόμιμη ένστασή του".

Με τον πέμπτο λόγο αναίρεσης η αναιρεσείουσα επικαλείται ότι το Εφετείο υπέπεσε στην πλημμέλεια του άρθρου 559 αρ. 20 Κ.Πολ.Δ., ειδικότερα δε ότι "παραμόρφωσε το περιεχόμενο της υπ'αριθμ. πρωτοκόλλου ...21/5-12-2000 βεβαίωσης της τεχνικής υπηρεσίας του αναιρεσιβλήτου Δήμου ....όπως διορθώθηκε με το υπ' αριθμό πρωτοκόλλου 504/10-1-2001 έγγραφο της ίδιας δημόσιας υπηρεσίας, το οποίο έχει διαφορετικό περιεχόμενο από αυτό που ανέγνωσε και δέχθηκε ως αληθινό το Εφετείο".

Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος, ως αβάσιμος διότι, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση και το περιεχόμενο των εν λόγω εγγράφων, το Εφετείο δεν υπέπεσε σε λάθος αναγόμενο στην ανάγνωσή τους, αλλά, αφού τα ανέγνωσε σωστά, τα συνεκτίμησε με τα άλλα αποδεικτικά μέσα και κατέληξε σε διαφορετικό πόρισμα από αυτό που η αναιρεσείουσα θεωρεί ως ορθό, χωρίς να εξαίρει τα έγγραφα αυτά αναφορικά με το εξαχθέν πόρισμά του οπότε πρόκειται για εκτίμηση αποδείξεων που δεν ελέγχεται αναιρετικά.

Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω, πρέπει να απορριφθεί η αίτηση αναιρέσεως να διαταχθεί η εισαγωγή του κατατεθέντος από την αναιρεσείουσα παραβόλου, λόγω της ήττας της, στο δημόσιο ταμείο (άρθρο 495 παρ. 3 εδ.β περ. δ' του Κ.Πολ.Δικ.) και να καταδικαστούν οι συνεχίζοντες τη δίκη κληρονόμοι της αναιρεσείουσας λόγω της ήττας της, στην πληρωμή των δικαστικών εξόδων του αναιρεσιβλήτου Δήμου ....

ο οποίος κατέθεσε προτάσεις, κατά το νόμιμο αίτημα του τελευταίου (άρθρα 176, 180, 183, 189 παρ. 1 και 191 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δικ.) μειωμένα κατά την, αμφιμερώς εφαρμοζόμενη, διάταξη του άρθρου 281 παρ.2 ν. 3463/2006,όπως ορίζεται στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 15-2-2018 και με αριθμό εκθέσεως καταθέσεως 6/2018 αίτηση για αναίρεση της 37/2017 αποφάσεως του Μονομελούς Εφετείου Κρήτης. Διατάσσει την εισαγωγή του κατατεθέντος από την αναιρεσείουσα παραβόλου στο δημόσιο ταμείο. Και

Καταδικάζει τους συνεχίζοντες τη δίκη κληρονόμους της αναιρεσείουσας στην πληρωμή της δικαστικής δαπάνης του αναιρεσιβλήτου, την οποία ορίζει στο ποσό των εξακοσίων (600) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 8 Μαΐου 2019.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΤΗΚΕ στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του, στις 24 Ιουλίου 2019.

Η ΠΡΟΕΔΡΕΥΟΥΣΑ ΑΡΕΟΠΑΓΙΤΗΣ και νυν Αντιπρόεδρος του Αρείου Πάγου

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ