Supreme Court dismisses public claim for arbitration award annulment as abuse of right under good faith principle.

Απόφαση 904 / 2021 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 904/2021

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Γεώργιο Αποστολάκη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Θεόδωρο Κανελλόπουλο, Αικατερίνη Κρυσταλλίδου - Μωρέση, Μυρσίνη Παπαχίου και Κυριάκο Μπαμπαλίδη - Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 9 Νοεμβρίου 2020, με την παρουσία και της γραμματέως Θεοδώρας Παπαδημητρίου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της καλούσας – εναγομένης: ανώνυμης εταιρίας παραχώρησης με την επωνυμία «Θερμαϊκή Οδός Ανώνυμη Εταιρία Παραχώρησης της Υποθαλάσσιας Αρτηρίας Θεσσαλονίκης Α.Ε.», που εδρεύει στο Δήμο Θεσσαλονίκης και εκπροσωπείται νόμιμα. Εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Θεμιστοκλή Κλουκίνα.

Του καθ’ ού η κλήση – ενάγοντος: Ελληνικού Δημοσίου, νομίμως εκπροσωπούμενου από τον Υπουργό Οικονομικών, που κατοικοεδρεύει στην Αθήνα και από τον Υπουργό Υποδομών και Μεταφορών, ο οποίος κατοικοεδρεύει στο Δήμο Παπάγου Αττικής. Εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιό του Αντώνιο Αντωνίου, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους.

Μετά την εκφώνηση των ονομάτων των διαδίκων, ο πληρεξούσιος της καλούσας προέβαλε τις ακόλουθες ενστάσεις:

(1) Ένσταση εκ του άρθρου 33 των Κανόνων Διαιτησίας του Διεθνούς Εμπορικού Επιμελητηρίου περί του απαραδέκτου αμφότερων των λόγων ακύρωσης από το άρθρο 897 αρ.3 και αρ.6 ΚΠολΔ αντίστοιχα – Έκπτωση από το δικαίωμα επίκλησης λόγω ακύρωσης μη προταθέντος,

(2) Ένσταση απαραδέκτου των προτεινόμενων λόγων ακύρωσης επί τη βάσει της δικονομικής αρχής non concedit venire contra factum proprium – Έκπτωση από το δικαίωμα του αντιδίκου όπως αιτηθεί την ακύρωση της διαιτητικής απόφασης για πλημμέλεια που ο ίδιος δημιούργησε και

(3) Επικουρικά προτεινόμενη ένσταση καταχρηστικής άσκησης, εκ μέρους του Δημοσίου, του ουσιαστικού διαπλαστικού δικαιώματός του προς ακύρωση της διαιτητικής απόφασης, τις οποίες κατέθεσε και εγγράφως στο ακροατήριο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 31.12.2012 αγωγή του ήδη καθ’ ού η κλήση, που κατατέθηκε στο Εφετείο Αθηνών.

Εκδόθηκε η απόφαση 2126/2014 του Εφετείου Αθηνών. Κατά της απόφασης αυτής ασκήθηκε αναίρεση και εκδόθηκε η υπ’ αριθμ. 63/2016 απόφαση του Αρείου Πάγου, η οποία αναίρεσε την 2126/2014 απόφαση του Εφετείου Αθηνών και παρέπεμψε την εκδίκαση της υποθέσεως στο αυτό δικαστήριο συντιθέμενο από άλλους δικαστές.

Στη συνέχεια εκδόθηκε η υπ’ αριθμ. 2903/2017 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, την αναίρεση της οποίας ζήτησε η καλούσα με την από 29.11.2017 αίτησή της και εκδόθηκε η υπ’ αριθ. 764/2019 απόφαση του Αρείου Πάγου, η οποία αναίρεσε την υπ’ αριθ. 2903/2017 απόφαση του Εφετείου Αθηνών και κράτησε την υπόθεση προς ουσιαστική εκδίκαση σε νέα συζήτηση μετά από επίσπευση του επιμελέστερου από τους διαδίκους. Η υπόθεση επαναφέρεται προς συζήτηση με την από 26.07.2019 κλήση της καλούσας.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω, ορίστηκε δε Εισηγητής ο Αρεοπαγίτης Κυριάκος Μπαμπαλίδης.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

[I] Νόμιμα φέρεται ενώπιον του Τμήματος αυτού για νέα συζήτηση η ένδικη αγωγή ακυρώσεως διαιτητικής αποφάσεως, μετά από δεύτερη αναίρεση, με την από 26.07.2019 κλήση της εναγομένης, μετά την έκδοση της υπ’ αριθ. 764/2019 απόφασης του Δικαστηρίου τούτου, με την οποία αναιρέθηκε η υπ’ αριθ. 2903/2017 απόφαση του Εφετείου Αθηνών και κρατήθηκε η υπόθεση για ουσιαστική εκδίκαση από το παρόν Δικαστήριο.

Από το συνδυασμό των άρθρων 570 παρ. 2, 579 παρ. 1, 580 παρ. 3 (όπως το τελευταίο εδάφιο της παρ. 3 προστέθηκε με το άρθρο 12 παρ. 4 του ν. 4045/2012) και 581 παρ. 2 ΚΠολΔ, προκύπτει ότι η απόφαση αναιρείται κατά το μέτρο παραδοχής της αναίρεσης, δηλαδή κατά τα κεφάλαια (αιτήσεις παροχής έννομης προστασίας), στα οποία αφορά ο δεκτός γενόμενος λόγος αναίρεσης, καθώς και εκείνα που συνάπτονται αρρήκτως προς τα αναιρεθέντα. Η έκταση της αναίρεσης προκύπτει από το συγκεκριμένο περιεχόμενο της αναιρετικής απόφασης, κατισχύει δε κάθε αντίθετης γενικής διατύπωσης αυτής.

Συνεπώς κατά τη νέα εκδίκαση της υπόθεσης, οι διάδικοι επανέρχονται στη θέση που ήσαν πριν από τη συζήτηση, επί της οποίας εκδόθηκε η αναιρεθείσα απόφαση και υπόθεση επανεξετάζεται μέσα στα όρια που διαγράφονται από την απόφαση αυτή, αφού κατατεθούν προτάσεις, σύμφωνα με όσα ορίζονται από το άρθρο 237 ΚΠολΔ. και αφού παρασχεθεί η δυνατότητα στους διαδίκους να προβάλουν νέους ισχυρισμούς και νέα αποδεικτικά μέσα για την ουσιαστική εκδίκαση της υπόθεσης σύμφωνα με τις ισχύουσες για τα δικαστήρια της ουσίας διατάξεις (ΑΠ 28/2020, ΑΠ 1105/2019).

[II] Στην προκειμένη περίπτωση, το Ελληνικό Δημόσιο άσκησε κατά της ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία «ΘΕΡΜΑΪΚΗ ΟΔΟΣ Α.Ε.» την από 31.12.2012 αγωγή του ενώπιον του Εφετείου Αθηνών, με την οποία εξέθετε ότι στις 30.10.2006 κατήρτισε με την εναγομένη Σύμβαση Παραχώρησης (στο εξής Σ.Π) του έργου «Μελέτη, Κατασκευή, χρηματοδότηση, λειτουργία, Συντήρηση και Εκμετάλλευσης της Υποθαλάσσιας Αρτηρίας Θεσσαλονίκης», η οποία κυρώθηκε με το Ν. 3535/23-2-2007 και απέκτησε έτσι ισχύ νόμου.

Ότι με τη σύμβαση αυτή η εναγομένη ανέλαβε την υποχρέωση εκτέλεσης του άνω έργου, με αντάλλαγμα τη χορήγηση από το ίδιο του δικαιώματος εκμετάλλευσης του έργου και επιπλέον τη χορήγηση «Χρηματοδοτικής Συμβολής», όπως αναφέρεται στη Σ.Π.

Ότι κατά τη Σ.Π. οι διαφορές των διαδίκων από τη σύμβαση θα επιλύονταν από το προβλεπόμενο από το άρθρο 33.3.4 αυτής Διαιτητικό Δικαστήριο.

Ότι μετά από αίτηση της εναγομένης, το Διαιτητικό αυτό Δικαστήριο, το οποίο συγκροτήθηκε από ένα μέλος που όρισε αυτό (ενάγον), ένα μέλος που όρισε η εναγομένη και από τον πρόεδρο αυτού, με την από 04.06.2010 απόφασή του, έκανε δεκτή την αίτηση και επιδίκασε στην εναγομένη το ποσό του 1.813.159,62 ευρώ.

Ότι η απόφαση αυτή είναι άκυρη:

(1) διότι ο εκ μέρους του ορισμός του Πέτρου Παραρά, ως Διαιτητή του ιδίου, έγινε κατά παράβαση των διατάξεων των άρθρων 49 παρ. 1 ΕισΝΚΠολΔ και 2, 5 και 6 παρ. 3α του Ν. 3086/2002, αφού δεν προηγήθηκε η απαιτούμενη γνωμοδότηση της Ολομέλειας του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους ούτε ο διορισμός έγινε με ΚΥΑ των Υπουργών Οικονομικών και του αρμόδιου Υπουργού ΠΕΧΩΔΕ, αλλά μόνο με την 8748/28-9-2009 απόφαση του τελευταίου, επικουρικά δε είναι άκυρος γιατί η ΔΟ/0/28/2/Φ.1332/10-4-2008 ΚΥΑ, που προηγήθηκε του ορισμού, αφενός κείται εκτός νομοθετικής εξουσιοδοτήσεως και αφετέρου δεν περιλαμβάνει ρητή πρόβλεψη για τον ορισμό διαιτητή του δημοσίου κατά παρέκκλιση των προαναφερθεισών διατάξεων, και

(2) διότι η απόφαση αυτή είναι αντίθετη στη δημόσια τάξη, αφού το Διαιτητικό Δικαστήριο παρέβη την υποχρέωσή του να εξετάσει αυτεπαγγέλτως το μη νόμιμο της συγκροτήσεώς του, λόγω της παράβασης των δημοσίας τάξεως διατάξεων των άρθρων 49 παρ. 1 ΕισΝΚΠολΔ και 2 περ. η και 6 παρ. 3α του Ν. 3086/2002 και έτσι δεν απείχε από την κατ’ ουσίαν εκδίκαση της υπόθεσης. Με βάση το ιστορικό αυτό ζήτησε την ακύρωση, κατά το άρθρο 897 ΚΠολΔ, της από 04.06.2010 διαιτητικής αποφάσεως για τους άνω αναφερόμενους στην αγωγή δύο λόγους.

Επί της αγωγής αυτής εκδόθηκε η υπ’ αριθ. 2126/2014 οριστική απόφαση του Εφετείου Αθηνών, με την οποία απορρίφθηκε η άνω αγωγή ως απαράδεκτη, με την αιτιολογία ότι με έγκυρη συμβατική ρήτρα, που έχει κυρωθεί με νόμο, κατέστησαν απρόσβλητες οι μεταξύ των διαδίκων εκδιδόμενες διαιτητικές αποφάσεις.

Κατά της εν λόγω απόφασης το ενάγον άσκησε την από 24.10.2014 αναίρεση ενώπιον του παρόντος δικαστηρίου, το οποίο με την υπ’ αριθ. 63/2016 απόφασή του αναίρεσε αυτήν για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου, δεχόμενο ότι δεν υπήρχε παραίτηση του αναιρεσείοντος Ελληνικού Δημοσίου από το δικαίωμά του να ασκήσει την ακυρωτική αγωγή του άρθρου 897 ΚΠολΔ, και, κατόπιν αυτού, παρέπεμψε την υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο που την εξέδωσε.

Στη συνέχεια το ενάγον με την από 01.04.2016 κλήση του επανέφερε προς συζήτηση την άνω από 31.12.2012 αγωγή του, ενώπιον του Εφετείου Αθηνών, ως δικαστηρίου παραπομπής, το οποίο με την υπ’ αριθ. 2903/2017 απόφασή του έκρινε νόμιμη την αγωγή, απέρριψε ως απαράδεκτη την προβληθείσα από την εναγόμενη εταιρία ένσταση καταχρηστικής ασκήσεως του δικαιώματος του ενάγοντος προς ακύρωση της προσβαλλόμενης διαιτητικής αποφάσεως, με την αιτιολογία ότι η ένσταση αυτή προβλήθηκε με τις προτάσεις χωρίς να αναφερθεί κατά τη συζήτηση της υπόθεσης και να καταχωρηθεί στα πρακτικά, και, ακολούθως, δικάζοντας επί της ουσίας την αγωγή, έκρινε ότι η επίδικη διαιτητική απόφαση αφορά εσωτερική και όχι Διεθνή Διαιτησία και ότι ο διορισμός του διαιτητή εκ μέρους του Δημοσίου είναι άκυρος, διότι έγινε κατά παράβαση των διατάξεων του άρθρου 49 παρ. 1 ΕισΝΚΠολΔ και 2 ή και 6 παρ. 3α του Ν. 3086/2002, καθόσον δεν προηγήθηκε η απαιτούμενη γνωμοδότηση της Ολομέλειας του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους ούτε ο διορισμός έγινε με ΚΥΑ των Υπουργών Οικονομικών και του αρμόδιου Υπουργού ΠΕΧΩΔΕ, αλλά μόνο με την 8748/28-9-2009 απόφαση του τελευταίου.

Κατόπιν αυτών δέχθηκε την από 31.12.2012 αγωγή του Ελληνικού Δημοσίου κατά τον πρώτο λόγο της και ακύρωσε την από 04.06.2010 Διαιτητική Απόφαση.

Κατά της απόφασης αυτής η εναγομένη άσκησε την από 29.11.2017 αίτηση αναιρέσεως, προβάλλοντας:

(α) με τον πρώτο λόγο αναιρέσεως ότι το Εφετείο δεν απέρριψε ως απαράδεκτη την ένδικη αγωγή του Ελληνικού Δημοσίου, καίτοι σε αυτήν δεν μνημονευόταν η υποβολή ενστάσεως για παραβίαση των άρθρων 49 παρ. 1 ΕισΝΚΠολΔ και 2, 6 παρ. 3α του Ν. 3086/2002 ενώπιον του διαιτητικού δικαστηρίου, ως εμπίπτουσα στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 33 (ICC Rules 1998) και νυν 39 (ICC Rules 2012) - θεσπίζοντος δικονομικό απαράδεκτο είτε αποσβεστική προθεσμία - σε κάθε δε περίπτωση, δεν απέρριψε για τον ίδιο λόγο ως απαράδεκτη την αγωγή του, καίτοι ο ισχυρισμός περί μη προβολής τέτοιας ενστάσεως προτάθηκε από την ίδια με τις προτάσεις της.

(β) με το δεύτερο λόγο αναιρέσεως ότι το Εφετείο εσφαλμένως εφάρμοσε τη διάταξη του άρθρου 49 § 1 ΕισΝΚΠολΔ, περί του τρόπου ορισμού διαιτητή από το Δημόσιο, εφόσον αυτή δεν εφαρμόζεται στην επίδικη διαιτησία, αφενός μεν λόγω του διεθνούς χαρακτήρα της τελευταίας, αφετέρου δε λόγω της υπερισχύσεως εν προκειμένω της κυρωθείσας με νόμο Συμβάσεως Παραχωρήσεως, στο βαθμό που η Υπουργική Απόφαση 8748/28-09-2009 του Υπουργού ΠΕΧΩΔΕ περί ορισμού του διαιτητή από το Δημόσιο στην επίδικη διαιτησία, δεν έχει ακυρωθεί, με συνέπεια να καλύπτεται η ίδια (ΥΑ) από τεκμήριο νομιμότητος• και

(γ) με τον τρίτο λόγο αναιρέσεως ότι το Εφετείο εσφαλμένα απέρριψε ως απαράδεκτο ουσιώδη για την έκβαση της δίκης ισχυρισμό, που πρότεινε αυτή με τις ενώπιον τούτου κατατεθείσες προτάσεις της, και δη τον ισχυρισμό της περί καταχρηστικής ασκήσεως δικαιώματος.

Επί της αιτήσεως αυτής εκδόθηκε η υπ’ αριθ. 764/2019 απόφαση του παρόντος δικαστηρίου, με την οποία απορρίφθηκαν ως αβάσιμοι οι δύο πρώτοι λόγοι αναιρέσεως και έγινε δεκτός ο τρίτος λόγος αναιρέσεως, από τον αρ. 14 του άρθρου 559 ΚΠολΔ. Ειδικότερα, με την απόφαση αυτή κρίθηκε ότι επί αγωγής ακυρώσεως διαιτητικής αποφάσεως η υπόθεση εισάγεται προς εκδίκαση, σε πρώτο και τελευταίο βαθμό, στο Εφετείο με την παροχή ευχέρειας κατά την προσαγωγή των αποδεικτικών μέσων, άνευ των λοιπών τυπικών προϋποθέσεων τις οποίες επιβάλλει η εκδίκαση υποθέσεων κατά τη διαδικασία των εργατικών διαφορών και, ως εκ τούτου, κατά τη διαδικασία που προβλέπεται στο άρθρο 898 ΚΠολΔ αρκεί η υποβολή των αυτοτελών αμυντικών ισχυρισμών δια των υποχρεωτικώς κατατιθεμένων προτάσεων, χωρίς να απαιτείται για το παραδεκτό υποβολής η προφορική πρόταση και η καταχώριση στα πρακτικά και ότι, συνεπώς, εφαρμόζοντας το Εφετείο τη διάταξη του άρθρου 591 παρ. 1 β` και γ` ΚΠολΔ, και απορρίπτοντας την ως άνω ένσταση της εναγομένης ως απαράδεκτη, υπέπεσε στην από τον αριθμό 14 του άρθρου 559 ΚΠολΔ πλημμέλεια. Κατόπιν αυτών αναιρέθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση και, ενόψει του ότι επρόκειτο για δεύτερη αναίρεση, κρατήθηκε η υπόθεση, κατ' εφαρμογή του άρθρου 580 παρ. 3 ΚΠολΔ, προς ουσιαστική εκδίκαση στο τμήμα τούτο σε νέα συζήτηση.

Σε εκτέλεση της παραπάνω αναιρετικής αποφάσεως (764/2019) η υπόθεση εισάγεται με την προαναφερθείσα κλήση της εναγομένης ενώπιον του τμήματος αυτού προκειμένου να συζητηθεί κατ’ ουσίαν η άνω αγωγή, εντός πάντα των διαγραφομένων από την εν λόγω απόφαση ορίων.

[III] Η διάταξη του άρθρου 49 § 1 ΕισΝΚΠολΔ ορίζει ότι: «Το δημόσιο μπορεί να συνομολογήσει συμφωνία, διαιτησίας μόνο εγγράφως ύστερα από γνωμοδότηση της Ολομέλειας του Νομικού Συμβουλίου και απόφαση του υπουργού των οικονομικών και του αρμοδίου υπουργού. Με τον ίδιο τρόπο το δημόσιο ορίζει τους διαιτητές του». Η διάταξη αυτή έχει χαρακτήρα ουσιαστικού δικαίου και θεσπίζει τις απαιτούμενες προϋποθέσεις για την έγκυρη σύναψη διαιτητικής συμφωνίας από το Δημόσιο (ΟλΑΠ 8/1996) και τον ορισμό των διαιτητών του.

Εξάλλου, στη διάταξη του άρθρου 6 παρ. 2 περ. η' του ν. 3086/2002 «περί Οργανισμού του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους», (όπως αυτή ίσχυε πριν από την τροποποίησή της με το άρθρο 40 παρ. 1 ν. 4170/2013), ορίζεται ότι στην αρμοδιότητα του Ν.Σ.Κ. υπάγεται, μεταξύ άλλων, η γνωμοδότηση για την υπαγωγή διαφορών του Δημοσίου σε διαιτησία και ο ορισμός διαιτητών. Περαιτέρω, κατά τις διατάξεις των άρθρων 897 περ. 4, 898 και 899 παρ. 1 και 2 του ΚΠολΔ εκείνοι που συνομολόγησαν τη συμφωνία για τη διαιτησία, και καθένας που έχει συμφέρον, έχουν δικαίωμα μέσα σε προθεσμία τριών μηνών από την κοινοποίηση της διαιτητικής απόφασης, να ζητήσουν την ακύρωσή της, με αγωγή που απευθύνεται στο Εφετείο της περιφέρειας που αυτή εκδόθηκε και το οποίο εκδικάζει την υπόθεση, κατά τη διαδικασία των άρθρων 670 έως 673, 675 και 676 ΚΠολΔ. Οι λόγοι ακύρωσης της διαιτητικής απόφασης, που καθιερώνονται περιοριστικά με τη διάταξη του άρθρου 897 ΚΠολΔ, είναι διατάξεις ουσιαστικού δικαίου, η δε παραβίασή τους ελέγχεται από τον Άρειο Πάγο ως πλημμέλειες από το άρθρο 559 αρ. 1 και 19 ΚΠολΔ (ΟλΑΠ 14/2015, ΑΠ 1292/2018, ΑΠ 366/2016).

Η διαιτησία, ως συμβατικά επιλεγμένη δεσμευτική εκδίκαση ορισμένης διαφοράς από διαιτητές, αντί των κρατικών δικαστηρίων, είναι ιδιαίτερη μορφή οργάνωσης, ακολουθητέας διαδικασίας και απαιτούμενων δικονομικών προϋποθέσεων για την παροχή δικαστικής προστασίας, με την έννοια ότι η προστασία αυτή δεν παρέχεται από κρατικά δικαστήρια, αλλά κατά την ελεύθερη επιλογή των διαδίκων από όργανα ή πρόσωπα της εκλογής τους. Η σχέση της διαιτησίας προς την τακτική δικαιοσύνη, υπό την ισχύ του ΚΠολΔ, διαμορφώθηκε ως σχέση δύο παράλληλων δικαιοδοτικών τάξεων, που αποκλείονται αμοιβαία. Ως γνήσια δικαιοδοτική πράξη, η διαιτητική απόφαση, από την έκδοσή της, παράγει δεδικασμένο υπό τις διαγραφόμενες στο άρθρο 896 ΚΠολΔ, προϋποθέσεις, (εφαρμοζόμενων προς τούτο των διατάξεων των άρθρων 322, 324 έως 330, 332 έως 334 ΚΠολΔ) και εξοπλίζεται με εκτελεστότητα κατ` άρθρο 904 παρ. 2 εδαφ. β` ΚΠολΔ. Για την τήρηση όμως των στοιχειωδών δικαιοδοτικών εγγυήσεων εκ μέρους των διαιτητών και τη συμμόρφωσή τους προς τη βασική αυτή επιταγή, θεματοφύλακας παραμένει το κράτος μέσω των πολιτειακών (τακτικών) δικαστηρίων.

Η ενεργός ανάμειξη των τελευταίων εκδηλώνεται με τον έλεγχο της διαιτητικής απόφασης, μέσω κυρίως της αγωγής ακυρώσεως κατ` άρθρο 897 επ. ΚΠολΔ. Έτσι, κατά το εδάφ. 3 του άρθρου 897 ΚΠολΔ: «Η διαιτητική απόφαση μπορεί να ακυρωθεί, ολικά ή εν μέρει, μόνο με δικαστική απόφαση αν εκείνοι που την εξέδωσαν ορίστηκαν κατά παράβαση των όρων της συμφωνίας για τη διαιτησία ή των διατάξεων του νόμου [...]». Από τη διάταξη αυτή, η οποία προβλέπει λόγο ακυρώσεως της διαιτητικής αποφάσεως λόγω πλημμελούς συγκρότησης του Διαιτητικού Δικαστηρίου, προκύπτει ότι ο ορισμός του Διαιτητή αποτελεί μονομερή δήλωση βουλήσεως, με την οποία καταρτίζεται μονομερής δικαιοπραξία, ότι προβλέπει τη δυνατότητα ακυρώσεως της διαιτητικής αποφάσεως όταν παραβιαστούν οι συναφείς με τον ορισμό διαιτητών διατάξεις του νόμου και, επομένως, και οι διατάξεις του άρθρου 49 § 1 ΕισΝΚΠολΔ και εκείνες των άρθρων 2 περ. η του , 5 παρ. 1 και 2 και 6 παρ. 3 περ. α' του ν. 3086/2002.

Επίσης, κατά το εδάφ. 6 του άρθρου 897 ΚΠολΔ: «Η διαιτητική απόφαση μπορεί να ακυρωθεί, ολικά ή εν μέρει, μόνο με δικαστική απόφαση αν είναι αντίθετη προς διατάξεις δημόσιας τάξης ή προς τα χρηστά ήθη». Κατά την έννοια του εδαφίου αυτού, ως διατάξεις δημόσιας τάξης, η παραβίαση των οποίων δικαιολογεί τη δικαστική ακύρωση της διαιτητικής αποφάσεως (και) επί εσωτερικής διαιτησίας, νοούνται οι κανόνες αναγκαστικού δικαίου που έχουν θεσπισθεί πρωτίστως για την προστασία του δημοσίου συμφέροντος και συνθέτουν τα πολιτειακά, πολιτιστικά, κοινωνικά ή οικονομικά θεμέλια της ημεδαπής έννομης τάξης, συγκροτούν δηλαδή τη δημόσια τάξη, υπό έννοια προσομοιάζουσα προς εκείνη του άρθρου 33 ΑΚ (ΟλΑΠ 14/2015, ΟλΑΠ 4/2012, ΟλΑΠ 15/2000).

Στην προκειμένη περίπτωση, με το προαναφερθέν περιεχόμενο και αίτημα η ένδικη αγωγή είναι νόμιμη, στηριζόμενη στις προαναφερθείσες διατάξεις των άρθρων 897 εδαφ. 3 και 6 του ΚΠολΔ, σε συνδυασμό με το άρθρο 49 παρ. 1 ΕισΝΚΠολΔ και τα άρθρα 2 περ. η' , 5 παρ. 1 και 2 και 6 παρ. 3 περ. α' του ν. 3086/2002 «περί Οργανισμού του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους», όπως αυτά ίσχυαν πριν από την τροποποίησή τους με τα άρθρα 16 παρ. 1 και 40 παρ. 2 του ν. 4170/2013.

Συνεπώς, πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω κατ' ουσίαν, κατά τη διαδικασία των άρθρων 670 έως 673, 675 και 676 ΚΠολΔ, όπως αυτά ίσχυαν πριν την αντικατάσταση του Δ' βιβλίου του ΚΠολΔ με το άρθρο 1 άρθρο τέταρτο του Ν. 4335/2015 (άρθρο 898 εδαφ. α` και β` ΚΠολΔ, όπως ίσχυε πριν από την αντικατάστασή με το άρθρο 1 άρθρο έβδομο του Νόμου 4335/2015).

[IV] Η αναγκαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ, που ορίζει ότι «Η άσκηση του δικαιώματος απαγορεύεται αν υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος», εφαρμόζεται σε όλα, γενικά, τα δικαιώματα που πηγάζουν αμέσως από το νόμο. Νόμιμα, ακόμη, προβάλλεται ο από την πιο πάνω διάταξη ισχυρισμός, που αποτελεί ένσταση και σε δικαιώματα που πηγάζουν από διατάξεις δημοσίας τάξεως (ΑΠ 1706/2014, ΑΠ 223/2000). Έτσι, το δικαίωμα για ακύρωση της διαιτητικής απόφασης, για τους λόγους που αναφέρονται στις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις του άρθρου 897 ΚΠολΔ, συνιστά άσκηση ουσιαστικού δικαιώματος, η οποία υπόκειται στους περιορισμούς του άρθρου 281 ΑΚ, όταν η προηγούμενη συμπεριφορά του ενάγοντος, που ζήτησε την ακύρωση, είναι τέτοια ώστε η αξίωσή του αυτή, για ακύρωση δηλαδή της διαιτητικής απόφασης, παρίσταται άδικη και αντίθετη προς την καλή πίστη και συναλλακτική ευθύτητα (ΟλΑΠ 25/1990, ΟλΑΠ 702/79, ΑΠ 1473/2000, AΠ 301/1992, ΑΠ 1345/1989).

Στην προκειμένη περίπτωση, η εναγομένη με τις προτάσεις της αλλά και με δήλωση του πληρεξουσίου της δικηγόρου που καταχωρήθηκε στα πρακτικά επαναφέρει την, προβληθείσα με τις προτάσεις της και κατά την προηγηθείσα συζήτηση της αγωγής ενώπιον του Εφετείου Αθηνών (παραδεκτώς όπως κρίθηκε δεσμευτικά με την άνω αναιρετική απόφαση), ένσταση καταχρηστικής ασκήσεως του δικαιώματος του ενάγοντος προς ακύρωση της άνω διαιτητικής απόφασης και ζητεί εκ του λόγου αυτού να απορριφθεί η κρινόμενη αγωγή, επικαλούμενη προς θεμελίωσή της ότι το ενάγον συμμετείχε αναντίρρητα στη διαιτητική διαδικασία χωρίς ποτέ να προβάλει ζήτημα ακυρότητας του διορισμού του διαιτητή του, η οποία αν ήθελε κριθεί ότι όντως υφίσταται οφείλεται σε δική του αποκλειστική υπαιτιότητα και ειδικότερα ότι το ενάγον ουδέποτε προέβαλε την κακή συγκρότηση του Διαιτητικού Δικαστηρίου, ούτε κατά την υπογραφή της περίληψης των αιτημάτων ούτε σε οποιοδήποτε άλλο στάδιο της διαδικασίας, δημιουργώντας σ' αυτήν την πεποίθηση ότι δεν θα ασκήσει το δικαίωμα ακύρωσης της διαιτητικής απόφασης για το λόγο αυτό, είναι δε προφανές ότι η επικαλούμενη πλημμέλεια στο διορισμό του διαιτητή του ενάγοντος συνιστά αποκλειστικά δική του παράλειψη, την οποία παράλειψη επικαλείται τώρα για την άντληση ωφελημάτων, συμπεριφορά που υπό τα δεδομένα αυτά παρίσταται όλως καταχρηστική.

Με το περιεχόμενο και αίτημα αυτό η ως άνω ένσταση καταχρηστικής ασκήσεως του δικαιώματος του ενάγοντος για ακύρωση της άνω διαιτητικής απόφασης παραδεκτώς προβάλλεται, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 898 εδαφ. α` και β` ΚΠολΔ (όπως αυτές ίσχυαν πριν από την αντικατάσταση του εν λόγω άρθρου με το άρθρο 1 άρθρο έβδομο του Νόμου 4335/2015) και είναι νόμιμη, στηριζόμενη στην προαναφερθείσα διάταξη του άρθρου 281 του ΑΚ.

Συνεπώς, πρέπει να ερευνηθεί και αυτή περαιτέρω κατ' ουσίαν, κατά την ίδια διαδικασία των άρθρων 670 έως 673, 675 και 676 ΚΠολΔ, όπως αυτά ίσχυαν πριν την αντικατάσταση του Δ' βιβλίου του ΚΠολΔ με το άρθρο 1 άρθρο τέταρτο του Ν. 4335/2015.

Από όλα τα έγγραφα, τα οποία προσκομίζουν νόμιμα και επικαλούνται οι διάδικοι αποδεικνύονται τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Το Υπουργείο Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων (Υ.ΠΕ.ΧΩ.ΔΕ) ενεργώντας για το ενάγον Ελληνικό Δημόσιο, διεξήγαγε Κλειστό Διεθνή Διαγωνισμό για την υλοποίηση του έργου «ΜΕΛΕΤΗ – ΚΑΤΑΣΚΕΥΗ – ΧΡΗΜΑΤΟΔΟΤΗΣΗ – ΛΕΙΤΟΥΡΓΙΑ – ΣΥΝΤΗΡΗΣΗ – ΚΑΙ ΕΚΜΕΤΑΛΛΕΥΣΗ ΤΗΣ ΥΠΟΘΑΛΑΣΣΙΑΣ ΑΡΤΗΡΙΑΣ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ». Ο διαγωνισμός ολοκληρώθηκε και Ανάδοχος ανακηρύχθηκε η εναγόμενη Ανώνυμη Εταιρεία, η οποία έχει συσταθεί νόμιμα κατά το Ελληνικό Δίκαιο και εδρεύει στη Θεσσαλονίκη. Στη συνέχεια μεταξύ των ανωτέρω – ήδη διαδίκων – και των μετόχων της εναγόμενης, ως εκ τρίτου συμβαλλομένων, υπογράφηκε στην Αθήνα, στις 31.10.2006, η σχετική με το διαγωνισμό Σύμβαση Παραχώρησης Σ.Π, η οποία κυρώθηκε με το Ν. 3535/23-2-2007 και απέκτησε έτσι ισχύ νόμου. Οι συμβληθέντες στη Σ.Π. μέτοχοι της εναγομένης ήταν η συσταθείσα κατά το Ελληνικό Δίκαιο Ανώνυμη Εταιρεία «Eλληνική Τεχνοδομική Α.Ε», που έχει έδρα την Αθήνα και οι συσταθείσες κατά το ολλανδικό δίκαιο δύο ανώνυμες εταιρείες με έδρα πόλεις της Ολλανδίας με τις επωνυμίες «... INTERNASIONAL BV», «... GROUP N.V» και με νομίμους εκπροσώπους τους Έλληνες υπηκόους Κ. Μ. και Ν. Θ. αντιστοίχως, από τους οποίους ο τελευταίος εκπροσώπησε στην Σ.Π. και την εναγομένη.

Το αντικείμενο της Σ.Π. αναγράφεται στα άρθρα 3.1.48 και 3.1.49 αυτής και είναι (σε περίληψη) η μελέτη, κατασκευή, λειτουργία, συντήρηση κλπ του συγκοινωνιακού έργου της Υποθαλάσσιας Αρτηρίας Θεσσαλονίκης από την οδό Κωλλέτη μέχρι την οδό Συνδίκα, με αντάλλαγμα τη χορήγηση από το ίδιο του δικαιώματος εκμετάλλευσης του έργου, όπως αναφέρεται στη Σ.Π., και επιπλέον τη χορήγηση «Χρηματοδοτικής Συμβολής», όπως επίσης αναφέρεται στη Σ.Π.

Κατά το άρθρο 5.7 της Σ.Π. από την Ημερομηνία Έναρξης Παραχώρησης (η οποία όπως συνομολογούν οι διάδικοι είναι η 1/8/2007) η ιδιότητα των αρχικών μετόχων της εναγομένης ως συμβαλλόμενων στην Σ.Π. παύει. Με το άρθρο 33 της Σ.Π. καθορίστηκε η διαδικασία επίλυσης των διαφορών μεταξύ των συμβληθέντων στη Σ.Π. Ειδικότερα με το άρθρο 33.1.1. ορίστηκε ότι όλες οι διαφορές από την υπογραφή της Σ.Π. μέχρι την Ημερομηνία Έναρξης Παραχώρησης για την ερμηνεία ή το κύρος της Σ.Π. θα επιλύονται από τα αρμόδια δικαστήρια της Θεσσαλονίκης, ενώ με τα άρθρα 33.1.2 και 33.2.6 και 33.3 ορίστηκε ότι όλες οι διαφορές που προκύπτουν μετά την Ημερομηνία Έναρξης Παραχώρησης και δεν είναι Τεχνικές Διαφορές κατά την έννοια της Σ.Π. θα επιλύονται με Διαιτησία κατ` αποκλεισμό κάθε άλλης δικαιοδοσίας.

Ειδικότερα ορίστηκε:

(α) στο άρθρο 33.3.3 ότι η διαδικασία της Διαιτησίας διέπεται από τους κανόνες Διαιτησίας του Διεθνούς Εμπορικού Επιμελητηρίου, εκτός αν αυτοί είναι αντίθετοι με οριζόμενους στο άρθρο 33 της Σ.Π., οι οποίοι κατισχύουν και ότι το Διαιτητικό Δικαστήριο εφαρμόζει υποχρεωτικά τους όρους της Σ.Π. και τις ουσιαστικές διατάξεις του Ελληνικού Δικαίου,

(β) στο άρθρο 33.3.4 ότι το Διαιτητικό Δικαστήριο αποτελείται από 3 Διαιτητές, οι οποίοι ορίζονται ο ένας από το μέρος που προσφεύγει στη Διαιτησία, ο δεύτερος από το αντίδικο μέρος και ο τρίτος από τους δύο πρώτους Διαιτητές κατά τη διαδικασία που προβλέπεται στο άρθρο αυτό, η οποία δεν ακυρώνει την υποχρέωση προηγούμενης γνωμοδότησης του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους και την υποχρέωση διορισμού με ΚΥΑ του Διαιτητή του Δημοσίου και

(γ) στο άρθρο 33.3.6 ότι η Διαιτησία διεξάγεται στη Θεσσαλονίκη στην ελληνική γλώσσα.

Με την ΚΥΑ ΔΟ/0/28/2/Φ.1332/10-4-2008 των Υπουργών Οικονομίας και Οικονομικών και ΠΕ.ΧΩ.ΔΕ το ενάγον μεταβίβασε χωρίς αντάλλαγμα στην ανώνυμη εταιρία συμφερόντων του με την επωνυμία «ΕΓΝΑΤΙΑ ΟΔΟΣ Α.Ε.» τις αρμοδιότητες Διευθύνουσας Υπηρεσίας και Προϊσταμένης Αρχής σε τρία έργα, μεταξύ των οποίων και το επίδικο έργο, όπως αναλυτικά αναφέρεται στην ΚΥΑ, χωρίς να γίνει καμία αναφορά σε Διαιτησία και τρόπο ορισμού Διαιτητών. Η εκτέλεση του έργου της Σ.Π δεν προχώρησε για λόγους που δεν είναι αντικείμενο της ένδικης αγωγής και αφού στις 27.07.2009 οι Δανειστές κατήγγειλαν τις Δανειακές Συμβάσεις, οι οποίες είχαν συναφθεί για την εκτέλεση του έργου, στις 30-7-2009 η εναγομένη με το ΤΗΜ - 20090730/30-7-2009 έγγραφό της κατήγγειλε τη Σ.Π. κατά το άρθρο 30.2 αυτής.

Το ενάγον με την από 28.09.2009 αίτηση για διενέργεια Διαιτησίας αμφισβήτησε τη νομιμότητα της καταγγελίας και ζήτησε την κήρυξή της ως παράνομης και καταχρηστικής. Η εναγομένη με την από 27.10.2009 απάντησή της αρνήθηκε την αίτηση και άσκησε ανταίτηση, ζητώντας όσα αναφέρονται σ’ αυτήν. Παράλληλα η εναγομένη τόσο πριν όσο και μετά την ανωτέρω καταγγελία, προσέφυγε με αιτήσεις της στη Διαιτησία ζητώντας αποζημίωση για «Γεγονότα Καθυστέρησης» κατά το άρθρο 26 της Σ.Π., μεταξύ των οποίων και η από 03.07.2009 αίτησή της, με την οποία ζητούσε αποζημίωση 1.813.159,62ευρώ.

Σε όλες αυτές τις περιπτώσεις το ενάγον είτε με την από 28.09.2009 αίτηση είτε με τις απαντήσεις του στις αιτήσεις της εναγομένης όρισε ως Διαιτητή, σύμφωνα με σχετικές αποφάσεις του Υ.ΠΕ.ΧΩ.ΔΕ., τον Πέτρο Παραρά, καθηγητή Δημοσίου Δικαίου και επίτιμο Αντιπρόεδρο του Συμβουλίου της Επικρατείας. Ειδικότερα, ο άνω διαιτητής ορίσθηκε στην προκειμένη περίπτωση με την από 27.07.2009 απάντηση του ενάγοντος στην αίτηση της εναγομένης, κατόπιν της υπ’ αριθ.

πρωτ. 8036/27.7.2009 αποφάσεως του Υπουργού ΠΕ.ΧΩ.ΔΕ., κατ’ επίκληση και των διατάξεων του άρθρου 3 της υπ' αριθ. ΔΟ/0/28/2/Φ.1332/10-4-2008 απόφασης των Υπουργών Οικονομίας και Οικονομικών και ΠΕ.ΧΩ.ΔΕ. Το Διαιτητικό Δικαστήριο, συγκροτήθηκε, σύμφωνα με το άρθρο 33 της Σ.Π. και το από 1.8.2007 Συνυποσχετικό Διαιτησίας, από (1) τον Γεώργιο Οικονόμου, Δικηγόρο Πειραιώς, ως Πρόεδρο του Διαιτητικού Δικαστηρίου, (2) τον ανωτέρω Πέτρο Παραρά, τον οποίο όρισε το ενάγον, ως μέλος του Δικαστηρίου, και (3) τον Δημήτριο Τζουγανάτο, καθηγητή του Εμπορικού Δικαίου στο Πανεπιστήμιο Αθηνών, τον οποίο όρισε η εναγομένη, ως μέλος του Δικαστηρίου, προκειμένου να εξετάσει την άνω αίτηση της εναγομένης.

Για τη νόμιμη συγκρότηση του ως άνω Δικαστηρίου δεν εκφράσθηκαν αντιρρήσεις από τα συμβαλλόμενα μέρη κατά την 1η συνεδρίαση της 14.10.2009. Στη συνέχεια το Δικαστήριο συνεδρίασε στις 16.11.2009 και 30.12.2009 και, αφού διασκέφθηκε στις 26.04.2010, εξέδωσε την από 04.06.2010 Διαιτητική Απόφασή του, με την οποία έγινε δεκτή η από 03.07.2009 αίτηση της εναγομένης και υποχρεώθηκε το ενάγον να καταβάλει στην εναγομένη το ποσό του 1.813.159,62 ευρώ, με το νόμιμο τόκο από την 3.7.2009 και μέχρι την εξόφληση, ενώ αναγνωρίστηκε ότι η άρνηση του ενάγοντος να καταβάλει την αποζημίωση αυτή εντός προθεσμίας 30 ημερών συνιστά «Γεγονός Αθέτησης Δημοσίου» κατά το άρθρο 30.1 της Σ.Π.

Η επίδικη αυτή Διαιτητική Απόφαση αφορά εσωτερική και όχι Διεθνή Διαιτησία και συνεπώς δεν τίθεται ζήτημα εφαρμογής του ΝΔ 736/1970 και του Ν. 2735/1999, όπως ήδη κρίθηκε δεσμευτικά με την προαναφερθείσα αναιρετική απόφαση. Περαιτέρω, όμως, για τον ορισμό του ανωτέρω Διαιτητή του ενάγοντος στην Επίδικη Εσωτερική Διαιτησία δεν προηγήθηκε η απαιτούμενη γνωμοδότηση της Ολομέλειας του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους ούτε ο διορισμός έγινε με ΚΥΑ των Υπουργών Οικονομικών και του αρμόδιου Υπουργού ΠΕΧΩΔΕ, αλλά μόνο με την υπ' αριθ. 8748/28-9-2009 απόφαση του τελευταίου.

Επομένως, ο διορισμός αυτός είναι άκυρος, γιατί έγινε κατά παράβαση των διατάξεων του άρθρου 49 παρ. 1 ΕισΝ ΚΠολΔ και 2 ή και 6 παρ. 3α του Ν. 3086/2002, όπως βάσιμα ισχυρίζεται το ενάγον με τον πρώτο (τόσο κατά το κύριο όσο και κατά το επικουρικό του σκέλος) αλλά και το δεύτερο συναφή λόγο της ένδικης ακυρωτικής αγωγής.

Από τα ίδια, όμως, ως άνω αποδεικτικά στοιχεία, αποδεικνύεται ότι η ένδικη αγωγή ασκείται καθ’ υπέρβαση των ορίων που θέτει η διάταξη του άρθρου 281 AΚ. Τoύτο δε γιατί από τη διαδικαστική συμπεριφορά του ενάγοντος ενώπιον του διαιτητικού δικαστηρίου δημιουργήθηκε εύλογη πεποίθηση στην εναγομένη ότι δεν θα ασκηθεί το δικαίωμα για την ακύρωση της διαιτητικής αποφάσεως με λόγο την ακυρότητα του διορισμού του διαιτητή του ιδίου (ενάγοντος) και τη συναφή μη έρευνα της ακυρότητας από το Διαιτητικό Δικαστήριο.

Ειδικότερα, όπως προαναφέρθηκε, το ενάγον με την από 30.07.2009 απάντησή του στην αίτηση της εναγομένης, για διενέργεια διαιτησίας, όρισε ως Διαιτητή, σύμφωνα με την υπ’ αριθ. 8036/27.7.2009 απόφαση του Υ.ΠΕ.ΧΩ.ΔΕ., τον Πέτρο Παραρά, καθηγητή Δημοσίου Δικαίου και επίτιμο Αντιπρόεδρο του Συμβουλίου της Επικρατείας.

Στο Διαιτητικό Δικαστήριο το ενάγον παραστάθηκε δια του Παρέδρου του Ν.Σ.Κ. Χρήστου Μητκίδη και του πληρεξουσίου του δικηγόρου Αντώνη Μαρκεζίνη και δεν πρόβαλε την ακυρότητα του διορισμού του διαιτητή του τόσο κατά την εναρκτήρια συνεδρίαση όσο και κατά τις υπόλοιπες συνεδριάσεις του διαιτητικού δικαστηρίου μέχρι και την έκδοση της απόφασής του.

Συγκεκριμένα, στις 14.10.2009 συνεδρίασε για πρώτη φορά το διαιτητικό δικαστήριο, χωρίς να εκφρασθεί καμία αντίρρηση για τη συγκρότηση του Διαιτητικού Δικαστηρίου από τα συμβαλλόμενα μέρη (πρακτικό 1ης συνεδρίασης 14.10.2009). Αντίθετα μάλιστα οι διαιτητές των δύο μερών συμφώνησαν και όρισαν ως τρίτο διαιτητή (επιδιαιτητή) τον Γεώργιο Οικονόμου, δικηγόρο Πειραιώς.

Στη συνέχεια, το Διαιτητικό Δικαστήριο συνεδρίασε, παρουσία και του γραμματέα, στην Αθήνα στις 16.11.2009 και 30.12.2009 στο ξενοδοχείο Μεγάλη Βρετανία. Μετά το πέρας των συνεδριάσεων διασκέφθηκε στις 26.04.2010 στο γραφείο του Προέδρου του Δικαστηρίου Γεωργίου Οικονόμου και ακολούθως εξέδωσε την προσβαλλόμενη από 04.06.2010 απόφασή του.

Σε όλες τις παραπάνω συνεδριάσεις του Διαιτητικού Δικαστηρίου, το ενάγον δεν προέβαλε διά των νομικών παραστατών του την ακυρότητα του διορισμού του διαιτητή του, καίτοι αναμφίβολα γνώριζαν και αυτοί τις άνω διατάξεις των άρθρων 49 παρ. 1 ΕισΝΚΠολΔ και 2 περ. η' , 5 παρ. 1 και 2 και 6 παρ. 3 περ. α' του ν. 3086/2002 «περί Οργανισμού του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους», που δεν είχαν τηρηθεί στην προκειμένη περίπτωση, ούτε αμφισβήτησε καθ' οιονδήποτε έστω και έμμεσο τρόπο τη νομιμότητα του διορισμού του διαιτητή του.

Τούτο δε ενώ η διεξαγωγή της διαδικασίας ενώπιον του Διαιτητικού Δικαστηρίου έλαβε χώρα με υποβολή εγγράφων υπομνημάτων καθώς και με προφορική ανάπτυξη των ισχυρισμών των διαδίκων μερών. Μάλιστα στις 11.11.2009 υπεγράφη από τα μέρη περίληψη αιτημάτων, στην οποία γίνεται αναφορά στα πρόσωπα και την ιδιότητα των τριών διαιτητών χωρίς και πάλι να αμφισβητηθεί ο ορισμός τους από οποιοδήποτε μέρος.

Γενικά, σε όλη αυτή τη διάρκεια της διεξαγωγής της διαιτητικής διαδικασίας, δεν τέθηκε ποτέ από τους διαδίκους και ειδικά από το ενάγον υπό οποιαδήποτε αμφισβήτηση η συγκρότηση του Διαιτητικού Δικαστηρίου ή ο ορισμός των διαιτητών. Με τα δεδομένα αυτά, από την ως άνω συμπεριφορά των οργάνων του Δημοσίου εύλογα η εναγομένη είχε σχηματίσει την πεποίθηση ότι δεν πρόκειται το ενάγον να ασκήσει το δικαίωμά του για ακύρωση της διαιτητικής απόφασης για λόγους αναγόμενους στη συγκρότηση του Διαιτητικού Δικαστηρίου ή τον ορισμό των διαιτητών και δη του ορισθέντος από το ίδιο διαιτητή.

Περαιτέρω, εκ της ως άνω καταχρηστικής συμπεριφοράς του Δημοσίου προκαλούνται δυσμενείς οικονομικές συνέπειες σε βάρος της εναγομένης, αφού η ακύρωση της επίμαχης διαιτητικής απόφασης συνεπάγεται απώλεια των επιδικασθέντων.

Συνεπώς, η εκ των υστέρων άσκηση της ένδικης ακυρωτικής αγωγής, κάτω από τις προαναφερθείσες περιστάσεις και μόνον αφού με τη διαιτητική απόφαση έγινε δεκτή εν μέρει η αίτηση της εναγομένης, υπέρ της οποίας επιδικάσθηκε το ποσό του 1.813.159,62 ευρώ, είναι καταχρηστική γιατί υπερβαίνει τα όρια της καλής πίστης, τον κοινωνικό και οικονομικό σκοπό του δικαιώματος. Ως εκ τούτου, θεμελιώνεται πράγματι εδώ η από το άρθρο 281 ΑΚ ένσταση της εναγομένης προς απόκρουση του ουσιαστικού δικαιώματος του ενάγοντος από το άρθρο 897 αρ. 3 και 6 του ΚΠολΔ για ακύρωση της εν λόγω διαιτητικής απόφασης, η οποία ένσταση πρέπει να γίνει δεκτή και ως ουσία βάσιμη.

[V] Κατ’ ακολουθίαν αυτών, πρέπει, κατά παραδοχή και ως ουσία βάσιμης της άνω ένστασης της εναγομένης, να απορριφθεί η αγωγή ως ουσία αβάσιμη και να επιβληθούν τα δικαστικά έξοδα της εναγομένης, που κατέθεσε προτάσεις και διατυπώνει σχετικό αίτημα, τόσο για την προηγηθείσα ακυρωτική διαδικασία, κατά την οποία εκδόθηκε η υπ’ αριθ. 764/2019 απόφαση του Αρείου Πάγου, όσο και για την μετ' αυτήν διαδικασία εκδίκασης της ουσίας της υπόθεσης ενώπιον του Αρείου Πάγου, σε βάρος του ενάγοντος, λόγω της ήττας του (άρθρα 176, 183 ΚΠολΔ), μειωμένα όμως κατά το άρθρο 22 παρ.1 του ν. 3693/1957, κατά τα οριζόμενα ειδικότερα στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

ΔΙΚΑΖΕΙ αντιμωλία των διαδίκων.

ΑΠΟΡΡΙΠΤΕΙ την από 31.12.2012 αγωγή του Ελληνικού Δημοσίου για ακύρωση της από 04.06.2010 Διαιτητικής Αποφάσεως του Διαιτητικού Δικαστηρίου του άρθρου 33 της Σ.Π. που κυρώθηκε με το Ν. 3535/2007.

ΚΑΤΑΔΙΚΑΖΕΙ το ενάγον στα δικαστικά έξοδα της εναγομένης, τα οποία ορίζει στο ποσό των εξακοσίων (600,00) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 24 Μαρτίου 2021.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 13 Ιουλίου 2021.

Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ