Supreme Court dismisses DEH appeal on annual leave pay, ruling employer liable despite secondary employer argument.

Απόφαση 889 / 2017 (Β2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 889/2017

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β2’ Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ασπασία Καρέλλου, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Νικόλαο Πάσσο, Παναγιώτη Κατσιρούμπα, Δήμητρα Κοκοτίνη και Γεώργιο Μιχολιά, Αρεοπαγίτες.

Συνεδρίασε δημόσια στο Κατάστημά του, στις 17 Ιανουαρίου 2017, με την παρουσία και της γραμματέως Αγγελικής Ανυφαντή, για να δικάσει την εξής υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΗ ΗΛΕΚΤΡΙΣΜΟΥ (Δ.Ε.Η.) Α.Ε." που εδρεύει στην … και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Περικλή Κατσαούνη, που κατέθεσε προτάσεις.

Του αναιρεσιβλήτου: Σ. Ο., κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο του Κωνσταντίνα Σκορδά, που κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 11/2/2009 αγωγή του ήδη αναιρεσιβλήτου και την από 21/12/2009 προσεπίκληση της ήδη αναιρεσείουσας, που κατατέθηκαν στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών και συνεκδικάσθηκαν.

Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 973/2011 του ίδιου Δικαστηρίου και 2750/2014 του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών.

Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα εταιρεία με την από 26/5/2014 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω.

Η Εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Δήμητρα Κοκοτίνη ανέγνωσε την από 29/9/2015 έκθεση της Αρεοπαγίτου και ήδη Αντιπροέδρου του Αρείου Πάγου Ασπασίας Καρέλλου, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης.

Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αίτησης, η πληρεξούσια του αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

1. Κατά τη διάταξη του άρθρου 216 παρ. 1 ΚΠολΔ, η αγωγή εκτός από τα στοιχεία που ορίζονται στο άρθρο 118 ή 117 πρέπει να περιέχει α) σαφή έκθεση των γεγονότων που θεμελιώνουν σύμφωνα με το νόμο την αγωγή και δικαιολογούν την άσκησή της από τον ενάγοντα κατά του εναγομένου, β) ακριβή περιγραφή του αντικειμένου της διαφοράς και γ) ορισμένο αίτημα.

Κατά την έννοια της διάταξης αυτής αρκεί για το παραδεκτό της αγωγής να εκτίθενται στο . δικόγραφο αυτής τα πραγματικά περιστατικά που αποτελούν τις προϋποθέσεις εφαρμογής ορισμένης νομικής διάταξης, στην οποία και θεμελιώνεται το ασκούμενο με την αγωγή αίτημα. Εξάλλου, κατά το άρθρο 520 παρ. 1 του ΚΠολΔ, το έγγραφο της έφεσης, πρέπει να περιέχει, εκτός από τα στοιχεία που απαιτούνται κατά τα άρθρα 119 έως 120 του ίδιου Κώδικα, και τους λόγους της έφεσης.

Ως λόγοι έφεσης νοούνται οι αποδιδόμενες στην εκκαλούμενη απόφαση πλημμέλειες και ελλείψεις, συνιστάμενες, ως επί των πλείστον, σε παραδρομές του πρωτοδίκως δικάσαντος δικαστηρίου. Οι παραδρομές του Δικαστηρίου είναι δυνατόν να ανάγονται είτε στην εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή του ουσιαστικού ή δικονομικού δικαίου, είτε στην εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων.

Ο λόγος της έφεσης πρέπει να διατυπώνεται με σαφήνεια, ώστε να διαγράφονται επακριβώς τα σφάλματα τα οποία αποδίδονται στην εκκαλούμενη και δικαιολογούν, κατά το αίτημα της έφεσης, την εξαφάνιση ή μεταρρύθμισή της. Η αοριστία του εφετηρίου δεν μπορεί να συμπληρωθεί με τις προτάσεις, ούτε να αναπληρωθεί με παραπομπή σε άλλα δικόγραφα, έστω και της ίδιας δίκης.

Οι αόριστοι λόγοι έφεσης εξομοιώνονται με ανύπαρκτους και απορρίπτονται ως απαράδεκτοι και με αυτεπάγγελτη εξέταση του δικαστηρίου (ΑΠ 1130/2015, 1574/2014,1709/2013). Περαιτέρω, από τις συνδυασμένες διατάξεις των άρθρων 118 περ.4, 529 παρ. 1 και 2 και 559 αριθμός14 ΚΠολΔ, προκύπτει ότι ο από την τελευταία διάταξη προβλεπόμενος λόγος αναίρεσης, αν το Δικαστήριο παρά το νόμο δεν κήρυξε απαράδεκτο, ιδρύεται και στην περίπτωση μη κήρυξης από το Εφετείο, ως απαράδεκτης, λόγω αοριστίας, της έφεσης, στο δικόγραφο της οποίας δεν γίνεται μνεία ορισμένων λόγων (ΑΠ 1574/2014, 297/2013).

Στην προκείμενη περίπτωση, από την παραδεκτή επισκόπηση των διαδικαστικών εγγράφων της δίκης, προκύπτουν τα εξής: Ο αναιρεσίβλητος άσκησε κατά της αναιρεσείουσας ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΗ ΗΛΕΚΤΡΙΣΜΟΥ ΑΕ", την από 11-2-2009 αγωγή του ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, με την οποία εξέθετε ότι από την 1-6-1983 παρείχε τις υπηρεσίες του στην εναγομένη συνεχώς μέχρι και το έτος 2008, συνδεόμενος με την τελευταία με σύμβαση εργασίας αορίστου χρόνου και ότι από υπαιτιότητα αυτής, αν και ζήτησε την κανονική του άδεια των ετών 2005 έως και 2008, δεν την έλαβε.

Ζητούσε δε με αυτή να του καταβάλει η εναγομένη για κανονική άδεια των ετών αυτών το σε αυτή αναφερόμενο χρηματικό ποσό για κάθε έτος, συν την προσαύξηση 100%, λόγω της από υπαιτιότητα της εναγομένης μη χορήγησης της αδείας του, καθώς και την καταβολή του ποσού των 10.000 ευρώ ως χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης, την οποία υπέστη από την παράνομη και υπαίτια συμπεριφορά των οργάνων της εναγομένης.

Επί της αγωγής αυτής εκδόθηκε η 973/2011 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, που απέρριψε την αγωγή ως απαράδεκτη λόγω αοριστίας, ως προς τα δύο πρώτα κεφάλαια αυτής, για το λόγο ότι δεν διαλαμβάνεται στο αγωγικό δικόγραφο το ποσό των τακτικών αποδοχών που ο ενάγων ελάμβανε κατά το κρίσιμο χρονικό διάστημα, με βάση το οποίο υπολογίζεται το ποσό της κανονικής άδειας που αυτός δικαιούται και η προσαύξηση 100%, και ως μη νόμιμη ως προς το κεφάλαιο της χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης.

Κατά της πρωτοβάθμιας απόφασης ασκήθηκε έφεση από τον ενάγοντα και ήδη αναιρεσίβλητο, με την οποία παραπονείτο ότι εσφαλμένα το πρωτοβάθμιο δικαστήριο απέρριψε την αγωγή του ως αόριστη, καθόσον η αγωγή του, με το προαναφερόμενο περιεχόμενο, διελάμβανε όλα τα αναγκαία για το ορισμένο αυτής στοιχεία, κατά το άρθρο 216 παρ. 1 ΚΠολΔ, αφού δεν απαιτείται να αναφέρονται σ’ αυτή οι μηνιαίες αποδοχές του, οι οποίες εξευρίσκονται με απλό μαθηματικό υπολογισμό, το ύψος των οποίων, άλλωστε, γνωρίζει και δεν αμφισβητεί η εναγομένη εργοδότρια, η οποία επομένως μπορεί να αμυνθεί κατά της αγωγής.

Στη συνέχεια του δικογράφου αυτού ο αναιρεσίβλητος παραθέτει τις διατάξεις των άρθρων 4 παρ. 1 και 5 του α.ν. 539/1945, 21 του ν. 1876/1990, 3 παρ. 15 και 16 του ν. 4504/1966 και του άρθρου μόνου του α.ν. 690/1945, με βάση τις οποίες, κατά την άποψή του, εδικαιούτο τα αιτούμενα με την αγωγή του ποσά. Με αυτό το περιεχόμενο η έφεση, καθώς και η αγωγή που απορρίφθηκε ως αόριστη από το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, περιέχουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται για να είναι ορισμένες, αφού από τον ακριβή προσδιορισμό του χρόνου απασχόλησης του ενάγοντος και του, κατά τρόπο έμμεσο πλην όμως σαφή, προσδιορισμό του ύψους των μηνιαίων αποδοχών του, προέκυπτε σαφώς, με απλούς μαθηματικούς υπολογισμούς, ο αριθμός των ημερών αδείας και των αντίστοιχων αποδοχών, σύμφωνα με τις σχετικές διατάξεις του α.ν. 539/1945, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 του ν. 1346/1983 και το άρθρο 3 παρ. 16 του ν.δ. 4504/1966, δεν ήταν δε αναγκαίο να αναφέρονται στο δικόγραφο της αγωγής οι μηνιαίες αποδοχές του, οι οποίες, σε κάθε περίπτωση, εκτός του ότι προκύπτουν ευχερώς από τις αποδείξεις με την προσκόμιση σχετικού εκκαθαριστικού μισθοδοσίας του, η αναιρεσείουσα εργοδότριά του γνωρίζει το ύψος αυτών και συνεπώς μπορεί να αμυνθεί κατά της αγωγής.

Ούτε ήταν αναγκαίο στοιχείο της αγωγής η αναγραφή των ημερομηνιών που ο ενάγων ζήτησε την άδειά του κάθε έτος, ούτε το χρονικό διάστημα για το οποίο τη ζήτησε και ο τρόπος υποβολής των σχετικών αιτημάτων του, καθώς και τα αρμόδια όργανα της εναγομένης προς τα οποία απηύθυνε το αίτημά του. Επομένως, το Εφετείο, που έκρινε ότι η έφεση είναι ορισμένη και στη συνέχεια, αφού εξαφάνισε την πρωτόδικη απόφαση, έκρινε ότι η αγωγή είναι ορισμένη, δεν υπέπεσε στην πλημμέλεια του άρθρου 559 αριθμός 14 ΚΠολΔ και οι πρώτος και τρίτος λόγοι αναίρεσης, με τους οποίους η αναιρεσείουσα παραπονείται για την, παρά το νόμο, μη κήρυξη απαραδέκτου, είναι αβάσιμοι και πρέπει να απορριφθούν.

2. Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 28 παρ. 1 του Συντάγματος, 1 παρ.1 και 3 εδ.β’ 5 παρ. 1 του α.ν. 539/1945, 1 παρ.1 στοιχ. ε’ της υπ αριθμ. 52/1936 Διεθνούς Συμβάσεως "Περί κανονικών κατ’ έτος αδειών μετ’ αποδοχών", η οποία κυρώθηκε με το ν. 2081/1952, 3 του ν.δ. 3755/1957, με το οποίο προστέθηκε στην παρ. 1 του άρθρου 5 του α.ν. 539/1945, δεύτερο εδάφιο, προκύπτει ότι η εξαίρεση των εργαζομένων σε επιχειρήσεις κοινής ωφελείας από τις διατάξεις του α.ν. 539/1945, υπό την προϋπόθεση ότι οι σχετικοί κανονισμοί των επιχειρήσεων αυτών δίνουν το δικαίωμα για ετήσια άδεια με αποδοχές, διάρκειας τουλάχιστον ίσης προς εκείνη της άδειας που προβλέπεται από τον αν. 539/1945, που αναφέρθηκε παραπάνω, δεν επεκτείνεται και στην αυτοτελή και ανεξάρτητη από τις ρυθμίσεις του νόμου αυτού πρόβλεψη της κύρωσης που θεσπίζεται με το άρθρο 3 του ν.δ. 3755/1957, η οποία έχει τη μορφή αστικής ποινής και αφορά την υποχρέωση του εργοδότη, ο οποίος αρνήθηκε τη χορήγηση στον εργαζόμενο της νόμιμης κατ" έτος άδειάς του, μέχρι τη λήξη του αντίστοιχου έτους να καταβάλει στον εργαζόμενο τις αντίστοιχες αποδοχές των ημερών αδείας, προσαυξημένες κατά ποσοστό 100%.

Ακόμη, από τις ίδιες ως άνω διατάξεις, σε συνδυασμό με τη διάταξη της παρ.1 του άρθρου 4 του ιδίου ως άνω α.ν. 539/1945, όπως συμπληρώθηκε με το άρθρο 3 παρ. 15 του ν. 4504/1966, με την οποία ορίζεται ότι "Η χρονική περίοδος χορηγήσεως της αδείας κανονίζεται μεταξύ εργοδότου και μισθωτού, του πρώτου υποχρεουμένου να χορηγήση την αιτηθείσαν άδειαν το πολύ εντός διμήνου από της υπό του δευτέρου διατυπώσεως της σχετικής αιτήσεως.

Πάντως, το ήμισυ τουλάχιστον των κατ" έτος, εν εκάστη επιχειρήσει, δικαιουμένων αδείας δέον να ικανοποιώνται εντός του από της 1ης Μαΐου μέχρι 30ης Σεπτεμβρίου χρονικού διαστήματος. Η κατά τα ανωτέρω απαιτουμένη αίτησις σκοπεί μόνον εις τον προσδιορισμόν των χρονικών ορίων, εντός των οποίων υφίσταται υποχρέωσις δια την χορήγησιν της αδείας και δεν αποτελεί τυπικήν προϋπόθεσιν δια την υπό του μισθωτού, κατά τας διατάξεις του παρόντος νόμου, άσκησιν του εις αδείαν μετ’ αποδοχών δικαιώματος αυτού, του εργοδότου υποχρεουμένου όπως, προ της λήξεως του ημερολογιακού έτους, παράσχη την άδειαν έστω και αν δεν εζητήθη αύτη υπό του μισθωτού", προκύπτει σαφώς, ότι δεν επιτρέπεται, ούτε με συμφωνία μεταξύ του εργαζόμενου και του εργοδότη, η μεταφορά των ημερών της προαναφερόμενης ετήσιας άδειας του τελευταίου, που δεν του χορηγήθηκαν από τον εργοδότη στο επόμενο ή στα μεθεπόμενα έτη, με συνέπεια να είναι ανίσχυρη τέτοια συμφωνία και ο εργοδότης, ο οποίος δεν χορήγησε πλήρη την κανονική άδεια στο μισθωτό του, κατά τη διάρκεια του έτους που αυτή αφορά, να είναι υποχρεωμένος, από το τέλος του αντίστοιχου έτους να καταβάλει σΛ αυτόν τις αντίστοιχες προς τις ημέρες αυτές αποδοχές αδείας με προσαύξηση κατά 100%, μη δυνάμενος να εκπληρώσει τη συγκεκριμένη υποχρέωσή του προς το μισθωτό με τη χορήγηση σ αυτόν των παραπάνω ημερών αδείας και τον συμψηφισμό αυτών προς το ανύπαρκτο σύνολο συσσωρευμένων ημερών άδειας περασμένων ετών, που δεν του χορηγήθηκαν, ενώ η ως άνω προσαύξηση 100% αφορά μόνον στις αποδοχές και όχι στο επίδομα αδείας, αφού ο νόμος αναφέρεται ρητά στις αποδοχές αδείας και όχι στο επίδομα (Ολ.ΑΠ 32/2005, ΑΠ 1683/2012, 1240/2012), η δε προβλεπόμενη στην παρ. 1 του άρθρου 4 του ανωτέρω α.ν. 539/1945, όπως αυτός συμπληρώθηκε με το άρθρο 3 παρ. 15 του ν. 4504/1966, υποβολή αιτήσεως του μισθωτού προς χορήγηση της άδειάς του το πολύ εντός διμήνου από την ημέρα υποβολής της, αποσκοπεί μόνο στον προσδιορισμό των χρονικών ορίων, μέσα στα οποία υπάρχει η υποχρέωση του εργοδότη να χορηγήσει αυτήν και δεν αποτελεί τυπική προϋπόθεση για την άσκηση από τον εργαζόμενο του σχετικού δικαιώματος του λήψεως αυτής.

Περαιτέρω, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 3, 174, 679 του ΑΚ, μ’ εκείνες των άρθρων 8 του ν. 2112/1920, όπως ερμηνεύθηκε αυθεντικά με το άρθρο 11 του αν. 537/1936, 2 παρ. 1, 3 παρ. I και 25 παρ. 2 του ν. 3239/1955 και 5 παρ. 5 του αναφερόμενου και ανωτέρω α.ν. 539/1945, συνάγεται σαφώς ότι είναι ανίσχυρη η δήλωση του μισθωτού με την οποία παραιτείται από τις ελάχιστες νόμιμες αποδοχές του.

Η ακυρότητα αυτή αφορά στα ελάχιστα όρια των μισθών και αποζημιώσεων των εργαζομένων που προβλέπονται από το νόμο, τις ΕΣΣΕ ή άλλες κανονιστικές διατάξεις. Εξ’ άλλου, η υπ’ αριθμ. 93/104/ΕΚ οδηγία εκδόθηκε με βάση το άρθρο 11 της Συνθήκης ΕΚ (τα άρθρα 117 έως 120 της Συνθήκης ΕΚ έχουν αντικατασταθεί από τα άρθρα 136 έως 143 ΕΚ) και καθορίζει, σύμφωνα με το άρθρο 1 παρ. 1, τις στοιχειώδεις προδιαγραφές ασφάλειας και υγείας, όσον αφορά την οργάνωση του χρόνου εργασίας.

Το τμήμα II της οδηγίας προβλέπει τα μέτρα που υποχρεούνται να λαμβάνουν τα κράτη μέλη, ώστε κάθε εργαζόμενος να διαθέτει ελάχιστη περίοδο ημερήσιας και εβδομαδιαίας ανάπαυσης, καθώς και ετήσια άδεια μετ’ αποδοχών.

Ρυθμίζει, επίσης, το χρόνο διαλείμματος και την ανώτατη εβδομαδιαία διάρκεια εργασίας. Όσον αφορά την ετήσια άδεια, το άρθρο 7 της οδηγίας ορίζει τα εξής: "1. Τα κράτη μέλη θεσπίζουν τα αναγκαία μέτρα ώστε να παρέχεται σε όλους τους εργαζόμενους ετήσια άδεια μετ’ αποδοχών διάρκειας τουλάχιστον τεσσάρων εβδομάδων, σύμφωνα με τους όρους που προβλέπουν οι εθνικές νομοθεσίες ή και πρακτικές για την απόκτηση του σχετικού δικαιώματος και τη χορήγηση της άδειας. 2.

Η ελάχιστη περίοδος ετήσιας άδειας μετ’ αποδοχών μπορεί να αντικαθίσταται από χρηματική αποζημίωση μόνο σε περίπτωση τερματισμού της εργασιακής σχέσης". Περαιτέρω, το άρθρο 17 της οδηγίας προβλέπει την ευχέρεια παρεκκλίσεων, υπό ορισμένες προϋποθέσεις, από διάφορες διατάξεις της οδηγίας αυτής, χωρίς να αναφέρει σχετικώς το άρθρο 7.

Η οδηγία καταργήθηκε και αντικαταστάθηκε από την 2 Αυγούστου 2004 από την οδηγία 2003/88/ΕΚ της 4ης Νοεμβρίου 2003, σχετικά με ορισμένα στοιχεία της οργάνωσης του χρόνου εργασίας. Το άρθρο 7 της οδηγίας παρέμεινε αμετάβλητο. Ταυτόσημη είναι και η σχετική πρόβλεψη του άρθρου 7 παρ. 2 του π.δ. 88/1999, με το οποίο η άνω οδηγία ενσωματώθηκε στο εσωτερικό μας δίκαιο, σύμφωνα με την οποία η ελάχιστη περίοδος της ετήσιας άδειας μετ’ αποδοχών μπορεί να αντικατασταθεί από χρηματική αποζημίωση μόνο σε περίπτωση τερματισμού της εργασιακής σχέσης.

Από τη σαφή γραμματική διατύπωση, αλλά και από το πνεύμα και το σκοπό των ανωτέρω διατάξεων, δηλαδή τόσο του άρθρου 7 παρ. 2 της οδηγίας 93/104/ΕΚ, που ενσωματώθηκε στο άρθρο 7 παρ. 2 του π.δ. 88/1999, συνάγεται ότι η απαγόρευση της αντικατάστασης της ετήσιας άδειας με χρηματική αποζημίωση που θεσπίζει η διάταξη αυτή, αναφέρεται στο ημερολογιακό έτος, εντός του οποίου υποχρεούται ο εργοδότης σε χορήγηση της άδειας και έχει ως σκοπό να εξασφαλίσει στο μισθωτό την ανάπαυση και την ανανέωση των δυνάμεών του, κάθε έτος, για το προβλεπόμενο χρονικό διάστημα, δεν μπορεί δε να συναχθεί από τη συγκεκριμένη διάταξη συμπέρασμα ότι στην περίπτωση που δεν χορηγηθεί άδεια μέχρι τη λήξη του έτους στο οποίο αφορά, ο μισθωτός έχει υποχρέωση να δεχθεί την αυτούσια χορήγησή της σε επόμενο έτος, σωρευτικά με την άδεια του έτους εκείνου, μη δικαιούμενος να ζητήσει την προβλεπόμενη από τις ανωτέρω διατάξεις της εργατικής νομοθεσίας αποζημίωση, λόγω μη χορηγήσεως της άδειας.

Εξάλλου, κατά το άρθρο 5 παρ. 1 εδ. β’ του αυτού νόμου, το οποίο προστέθηκε με το άρθρο 3 του ν.δ. 3755/1955, "επιφυλασσομένων των διατάξεων της κείμενης νομοθεσίας, εργοδότης αρνούμενος την χορήγησιν εις μισθωτόν αυτού της νομίμου κατ έτος αδείας του, υποχρεούται όπως άμα τη λήξει του έτους καθ’ ο δικαιούται αδείας ο μισθωτός, και μετά προηγουμένην διαπίστωσιν της παραλείψεως ταύτης υπό οργάνου του Υπουργείου Εργασίας, καταβάλη εις αυτόν τας αντιστοίχους αποδοχάς των ημερών αδείας ηυξημένας κατά 100%".

Από τον συνδυασμό των προαναφερομένων διατάξεων προκύπτει ότι για τη θεμελίωση του δικαιώματος αδείας του μισθωτού δεν απαιτείται η υποβολή σχετικής αιτήσεως (έγγραφης ή προφορικής), όμως, για τη θεμελίωση της αξιώσεώς του προς λήψη της ανωτέρω κατά 100% προσαυξήσεως, που έχει το χαρακτήρα ποινής, απαιτείται υπαιτιότητα του εργοδότη, έστω και σε βαθμό ελαφράς αμέλειας, η οποία υπάρχει όταν ο μισθωτός ζήτησε την άδεια και ο εργοδότης δεν τη χορήγησε (ΑΠ 434/2011, ΑΠ 455/2010).

Περαιτέρω, περί της άδειας αναπαύσεως προβλέπει και η από 10-4-2002 ΕΣΣΕ του προσωπικού της ΔΕΗ, στο άρθρο 3 παρ. 4 της οποίας αναφέρεται ότι "Οι κανονικές άδειες καθώς και οι ειδικές άδειες που προβλέπονται από τον ΚΚΠ/ΔΕΗ, τις ΕΣΣΕ/ΔΕΗ, τις αποφάσεις του Διευθύνοντος Συμβούλου της ΔΕΗ και την εργατική νομοθεσία, εγκρίνονται από το Γενικό Διευθυντή του Οργανισμού ή από εξουσιοδοτημένο από αυτόν όργανο αυτού".

Το άρθρο αυτό της ανωτέρω ΕΣΣΕ ομιλεί περί εγκρίσεως και όχι χορηγήσεως των κανονικών και ειδικών αδειών, οι οποίες, σύμφωνα με το άρθρο 12 του Κανονισμού Καταστάσεως Προσωπικού της ΔΕΗ (ΚΚΠ/ΔΕΗ), ο οποίος καταρτίσθηκε με την από 4-10-1973 ειδική ΕΣΣΕ Προσωπικού ΔΕΗ, σύμφωνα με το άρθρο 7 παρ. 5 του ν. 3239/1955, δημοσιεύθηκε με την 2842/442/1973 απόφαση του Υπουργού Απασχόλησης (ΦΕΚ Β’ 1274), κυρώθηκε με το ν.δ. 210/1974 (ΦΕΚ Α’ 364) και έχει ισχύ νόμου, στον οποίο, ως προς τα μη ρυθμιζόμενα από αυτή θέματα, παραπέμπει με το άρθρο 1 η ως άνω ΕΣΣΕ, χορηγούνται με απόφαση του Γενικού Διευθυντή.

Ακόμη, από τη διάταξη του άρθρου 651 του ΑΚ, η οποία ορίζει ότι "αν δεν προκύπτει κάτι άλλο από τη συμφωνία ή από τις περιστάσεις, ο εργαζόμενος οφείλει να εκτελέσει αυτοπροσώπως την υποχρέωσή του και η αξίωση του εργοδότη στην εργασία είναι αμεταβίβαστη", σε συνδυασμό και προς τα άρθρα 361 και 648 του ίδιου κώδικα, προκύπτει ότι είναι έγκυρη η συμφωνία με την οποία ο εργοδότης παραχωρεί σε άλλον εργοδότη την υπηρεσία του συνδεόμενου με αυτόν με σύμβαση εργασίας μισθωτού κατόπιν συναινέσεως τούτου, οπότε η σχέση αυτή στηρίζεται στη βούληση των τριών μερών και ο παραχωρήσας εργοδότης, εκτός διαφορετικής ειδικής συμφωνίας, είναι και ο μόνος υπόχρεος στην καταβολή του μισθού και τη χορήγηση άδειας αναψυχής, λόγω της μη μεταβολής της συμβάσεως εργασίας ως προς τις υποχρεώσεις αυτού έναντι του μισθωτού (ΑΠ 1130/2015, 1574/2014, 718/2013, 17/2012, 923/2008, 1162/2006).

Εξάλλου, με το άρθρο 58 παρ. 1 του ν.1943/1991, με το οποίο αντικαταστάθηκαν οι σχετικές διατάξεις του άρθρου 150 του Υπαλληλικού Κώδικα (π.δ. 611/1977), ορίζονται τα εξής: "Με απόφαση των οικείων Υπουργών επιτρέπεται η απόσπαση υπαλλήλων υπουργείων, ΝΠΔΔ, ΟΤΑ, επιχειρήσεων κοινής ωφέλειας, Τραπεζών ελεγχόμενων από το κράτος, καθώς και λοιπών εποπτευόμενων από το κράτος νομικών προσώπων ιδιωτικού δικαίου ή επιχειρήσεων των Οργανισμών Τοπικής Αυτοδιοίκησης σε άλλα υπουργεία ή ΝΠΔΔ για αντιμετώπιση υπηρεσιακών αναγκών, κατά παρέκκλιση τυχόν ειδικών διατάξεων, μετά από σύμφωνη γνώμη του υπηρεσιακού συμβουλίου της υπηρεσίας στην οποία αποσπάται ο υπάλληλος.

Οι αποσπάσεις είναι υποχρεωτικές για τους αποσπώμενους υπαλλήλους, καθώς και για τις υπηρεσίες που ανήκουν. Ο χρόνος της απόσπασης θεωρείται χρόνος πραγματικής υπηρεσίας στην οργανική τους θέση για κάθε συνέπεια. Η απόσπαση υπαλλήλων από τους ΟΤΑ, τη ΔΕΗ, τον ΟΤΕ και τις Τράπεζες, που ελέγχονται από το κράτος, γίνεται μόνο με αίτηση των υπαλλήλων, εκτός αν με αίτησή του παρατάθηκε η απόσπασή του.

Η χρονική διάρκεια της απόσπασης ορίζεται σε ένα έτος με δυνατότητα παράτασης έως ένα έτος ακόμη, με τη συμπλήρωση των οποίων η απόσπαση λήγει αυτοδικαίως και ο υπάλληλος επανέρχεται στην υπηρεσία, εκτός αν με αίτησή του παρατάθηκε η απόσπασή του. Η μισθοδοσία εν γένει των αποσπώμενων βαρύνει τις υπηρεσίες και τους φορείς από τους οποίους αποσπώνται".

Με τις ανωτέρω διατάξεις, που ίσχυσαν έως 31/12/2000, αφού έκτοτε άρχισε να ισχύει το άρθρο 17 παρ. 4 του ν. 2527/1997 (κατ’ άρθρο 20 παρ. 3 του ν. 2592/1998), με τις διατάξεις του οποίου αντικαταστάθηκαν αυτές, ρυθμιζόταν υποχρεωτικά η απόσπαση υπαλλήλων του ευρύτερου δημόσιου τομέα σε υπηρεσίες του Δημοσίου για εξυπηρέτηση δημοσίων αναγκών κατά παρέκκλιση κάθε άλλης διάταξης που ίσχυε.

Το Δημόσιο είχε δικαίωμα να απασχολεί τον υπάλληλο για κάθε νόμιμη υπηρεσία και για όσες ώρες ήταν από το νόμο επιτρεπτό χωρίς να βαρύνεται να καταβάλει και αντίστοιχο μισθό στον τελευταίο ούτε για το βασικό χρόνο εργασίας του ούτε για την πρόσθετη νόμιμη απασχόλησή του, για την καταβολή των οποίων, σύμφωνα με την προαναφερόμενη διάταξη, ήταν υπόχρεος ο φορέας από τον οποίο είχε αποσπασθεί.

Πρόκειται, δηλαδή, για προβλεπόμενο από το νόμο δανεισμό μισθωτού, κατά τον οποίο, όπως και επί συμβατικού, εφόσον δεν υπάρχει αντίθετη συμφωνία, ο αρχικός εργοδότης, με τον οποίο εξακολουθεί να υπάρχει η σύμβαση εργασίας, είναι ο μόνος υπόχρεος για την καταβολή του μισθού. Περαιτέρω, με την προαναφερόμενη διάταξη του άρθρου 17 παρ. 4 του ν. 2527/1997, η οποία τελικά ίσχυσε από 1-1-2001, ορίζεται ότι "Από 1ης Ιανουαρίου 1998 οι αποδοχές της οργανικής θέσης των αποσπώμενων σε δημόσιες υπηρεσίες ή ΝΠΔΔ υπαλλήλων βαρύνουν τους φορείς στους οποίους αποσπώνται.

Εξαιρούνται από τη ρύθμιση αυτή οι αποσπώμενοι στην Προεδρία της Δημοκρατίας και τη Βουλή των Ελλήνων, σε γραφεία μελών της Κυβέρνησης και γενικών ή ειδικών γραμματέων, στο Υπουργείο Εσωτερικών, Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης για διάθεσή τους σε γραφεία κομμάτων που εκπροσωπούνται στη Βουλή, βουλευτών ή Ελλήνων βουλευτών του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου, στο ΑΣΕ Π, στη Γενική Γραμματεία του Υπουργικού Συμβουλίου, στο Συνήγορο του Πολίτη, στο Σώμα Ελεγκτών- Επιθεωρητών του Υπουργείου Μεταφορών και Επικοινωνιών και στο Σώμα Επιθεωρητών- Ελεγκτών Δημόσιας Διοίκησης, καθώς και οι περιπτώσεις για τις οποίες ρυθμίζεται ειδικώς το θέμα των αποδοχών των αποσπώμενων από ισχύουσες κατά τη δημοσίευση του παρόντος διατάξεις.

Στις διατάξεις της παραγράφου αυτής υπάγονται και οι ήδη αποσπασμένοι κατά την ανωτέρω ημερομηνία υπάλληλοι...,". Ως αποδοχές, κατά την έννοια των ανωτέρω διατάξεων, θεωρούνται και οι αποδοχές αδείας και οι εκ της υπαίτιας μη χορηγήσεώς τους ποινές (ΑΠ 429/2017, 1791/2012).

3. Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφασή του, το Εφετείο δέχθηκε τα παρακάτω: Ότι ο ενάγων και ήδη αναιρεσίβλητος προσλήφθηκε από την εναγομένη και ήδη αναιρεσείουσα στις 16-3-1985 ως εργάτης με σύμβαση εργασίας ορισμένου χρόνου, από 1-10-1985 υπήχθη στην κατηγορία ΓΥ1 (οδηγός οχημάτων) και από 1/7/1998 στην κατηγορία Τ5 (οδηγός-μηχανοδηγός-χειριστής).

Από την έναρξη της απασχόλησής του τοποθετήθηκε στη Διεύθυνση Υλικού - Μεταφορών (πρώην ...). Την 1-8-1997 έγινε εσωτερική μετάθεση του ενάγοντος από τον Υποτομέα Εκμετάλλευσης Μεταφορικών Μέσων και Υγρών καυσίμων στο Γραφείο Διευθυντή της Διεύθυνσης Υλικού και Μεταφορών. Στη συνέχεια, με απόφαση του Γενικού Γραμματέα της Γενικής Γραμματείας Δημόσιας Διοίκησης και Ηλεκτρονικής ..., αποσπάσθηκε από τις 12-7-2004 στη Γενική Γραμματεία Δημόσιας Διοίκησης και Ηλεκτρονικής Διακυβέρνησης του Υπουργείου Εσωτερικών, Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης, από όπου διατέθηκε στα γραφεία του κόμματος του ...

Στη συνέχεια, με απόφαση του ίδιου ως άνω γενικού Γραμματέα, ήρθη η ως άνω απόσπαση και από 2-2-2009 επέστρεψε και ανέλαβε υπηρεσία στη Διεύθυνση Υλικού Καυσίμων, Προμηθειών και Μεταφορών της εναγομένης και στις 1-6-2009 αποχώρησε από την υπηρεσία του. Ότι κατά το προαναφερόμενο χρονικό διάστημα καταρτίσθηκε, με τη συναίνεση του ενάγοντος, σύμβαση δανεισμού μεταξύ της εναγομένης και του Ελληνικού Δημοσίου (Γενική Γραμματεία Δημόσιας Διοίκησης και Ηλεκτρονικής Διακυβέρνησης του Υπουργείου Εσωτερικών, Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης).

Ότι η παραχώρηση των υπηρεσιών του ενάγοντος από μέρους της εναγομένης έγινε χωρίς αντάλλαγμα από μέρους του δευτερογενούς εργοδότη Ελληνικού Δημοσίου και η εναγομένη κατέβαλε το μισθό κατά τη διάρκεια του δανεισμού του. Όσον αφορά στο θέμα της κανονικής άδειας αυτού, η εναγομένη με έγγραφα που κοινοποίησε , μεταξύ άλλων φορέων, και στον ως άνω φορέα από τον οποίο αποσπάσθηκε ο ενάγων, ανέφερε ότι οι αποσπασμένοι μισθωτοί της, οι οποίοι ως προς το χρόνο λήψεως άδειας μετέχουν του προγραμματισμού των αδειών από τους εργοδότες στους οποίους έχουν παραχωρηθεί μαζί με το προσωπικό των εργοδοτών αυτών, θα πρέπει να λαμβάνουν τη δικαιούμενη κανονική άδεια εντός του αντίστοιχου έτους και επεσήμανε ότι αυτή (εναγομένη) δεν θα έχει ευθύνη να καταβάλει χρηματική αποζημίωση για μη ληφθείσα κανονική άδεια από μισθωτούς της κατά το χρόνο αποσπάσεώς τους εκτός της υπηρεσίας της.

Δέχεται στη συνέχεια το Εφετείο, ότι με το έγγραφο αυτό δεν καταρτίσθηκε ειδική συμφωνία μεταξύ της εναγομένης και του δευτερογενούς εργοδότη - Ελληνικού Δημοσίου - ότι σε περίπτωση μη λήψεως της κανονικής άδειας από μέρους του ενάγοντος υπεύθυνος για την καταβολή των αποδοχών αδείας και της αποζημίωσης θα είναι ο δευτερογενής εργοδότης.

Ότι, επομένως, αποκλειστικά υπόχρεη για τη χορήγηση της ετήσιας κανονικής άδειας του ενάγοντος παρέμεινε η εναγομένη. Ότι ο ενάγων κατά το χρόνο της αποχώρησής του από την εναγομένη δεν είχε λάβει την κανονική του άδεια των ετών 2005 έως 2008 μέσα στο έτος που αφορούσε, μη επιτρεπομένης, ούτε και μετά από συμφωνία μεταξύ του ενάγοντος και της εναγομένης, της μεταφοράς αυτής είτε ολόκληρης, είτε μέρους της, στο επόμενο ή σε μεθεπόμενα έτη.

Συνεπώς καταλήγει το Εφετείο, εφόσον αποδεικνύεται ότι η εναγομένη ως εργοδότρια δεν χορήγησε στον ενάγοντα τις αντίστοιχες ημέρες άδειάς του για τα έτη 2005, 2006, 2007 και 2008, είναι υποχρεωμένη να καταβάλει σ’ αυτόν τις αντίστοιχες προς τις ημέρες αυτές αποδοχές αδείας του, οι οποίες ανέρχονταν το έτος 2005 σε 1.993,89 ευρώ, το έτος 2006 σε 2.145,12 ευρώ, το έτος 2007 σε 2.449,07 ευρώ και το έτος 2008 σε 2.573,27 ευρώ και συνολικά σε 9.158,35 ευρώ.

Μετά τις παραδοχές αυτές το Εφετείο, αφού εξαφάνισε την πρωτόδικη απόφαση κατά το μέρος που απέρριψε την αγωγή ως αόριστη, δέχθηκε την αγωγή εν μέρει (μόνο για το κονδύλιο των αποδοχών αδείας) και επιδίκασε στον ενάγοντα το ως άνω ποσό. Με την, κρίση του αυτή το Εφετείο δεν παραβίασε, με εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή, τις διατάξεις ουσιαστικού δικαίου των άρθρων 17 παρ. 4 του ν. 2527/1997, 20 παρ. 3 του ν. 2592/1998,361, 648, 651 ΑΚ, 12 του ΚΚΠ/ΔΕΗ και 3 παρ. 4 της από 10-4-2002 ΕΣΣΕ Προσωπικού ΔΕΗ, τόσο για το ζήτημα της μη χορήγησης της ετήσιας κανονικής άδειας του ενάγοντος, όσο και για το ζήτημα του υπόχρεου για τη χορήγηση των αποδοχών αδείας των ως άνω ετών, που είναι η αναιρεσείουσα εναγομένη, ενόψει των παραδοχών ότι δεν καταρτίσθηκε ειδική συμφωνία μεταξύ της εναγομένης και του δευτερογενούς εργοδότη Ελληνικού Δημοσίου ότι σε περίπτωση μη λήψεως της κανονικής άδειας εκ μέρους του ενάγοντος υπεύθυνος για την καταβολή των αποδοχών αδείας θα είναι ο δευτερογενής εργοδότης και του γεγονότος ότι η περίπτωση του ενάγοντος υπάγεται στις εξαιρέσεις που προβλέπει το άρθρο 17 παρ. 4 του ν. 2527/1997, με αποτέλεσμα να είναι υπόχρεη η αναιρεσείουσα για την καταβολή των αποδοχών αδείας αυτού και όχι το Ελληνικό Δημόσιο.

Επομένως οι αντίθετες αιτιάσεις της αναιρεσείουσας, που διαλαμβάνονται στο δεύτερο λόγο αναίρεσης από το άρθρο 559 αριθμός 1 του ΚΠολΔ, ότι δεν νομιμοποιείται παθητικά η ίδια αλλά το Ελληνικό Δημόσιο και ότι η απασχόληση του ενάγοντος στο τελευταίο ήταν μη νόμιμη, είναι αβάσιμες και πρέπει να απορριφθούν.

Κατ ακολουθία των ανωτέρω, εφόσον δεν υπάρχει άλλος λόγος, πρέπει να απορριφθεί η αίτηση αναίρεσης και να καταδικασθεί η αναιρεσείουσα που ηττήθηκε στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσείοντος, που κατέθεσε προτάσεις (άρθρα 176, 183 και 191 παρ. 2 ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 26-5-2014 αίτηση της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "Δημοσία Επιχείρηση Ηλεκτρισμού (Δ.Ε.Η.) Α.Ε." για αναίρεση της 2750/2014 αποφάσεως του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών.

Και

Καταδικάζει την αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσίβλητου, τα οποία ορίζει σε χίλια οκτακόσια (1.800) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 27 Μαρτίου 2017.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 25 Μαΐου 2017.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ