Supreme Court partially allows appeal on building rights, remanding case to new judges for further trial.

Απόφαση 888 / 2009 (Δ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ) Αριθμός 888/2009

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Δ' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Γεώργιο Πετράκη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Αθανάσιο Πολυζωγόπουλο, Ελευθέριο Μάλλιο, Γεωργία Λαλούση και Ευτύχιο Παλαιοκαστρίτη, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 16 Ιανουαρίου 2009, με την παρουσία και του Γραμματέα Γεωργίου Φιστούρη για να δικάσει μεταξύ:

Των αναιρεσειόντων-καλούντων: 1) X1, 2) X2, κατοίκων ..., οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Χρήστο Κεχαγιά, και κατέθεσαν προτάσεις.

Των αναιρεσιβλήτων-καθ'ων η κλήση: 1) Ψ1, κατοίκου ..., ο οποίος παραστάθηκε μετά του πληρεξουσίου δικηγόρου του Παντελή Μήτση, ο οποίος ανακάλεσε την από 18/12/2008 δήλωση για παράσταση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ, παραστάθηκε αυτοπροσώπως και κατέθεσε προτάσεις, 2) Ψ2, κατοίκου ..., η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της, Παντελή Μήτση με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚπολΔ και κατέθεσε προτάσεις, 3) Ψ3, κατοίκου ..., ο οποίος δεν εμφανίστηκε στο ακροατήριο ούτε εκπροσωπήθηκε από πληρεξούσιο δικηγόρο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 12/3/1993 αγωγή των ήδη αναιρεσειόντων, την από 4/11/1993 προσεπίκληση των 1ου και 2ης των αναιρεσιβλήτων και την από 8/11/1993 πρόσθετη παρέμβαση του 3ου των αναιρεσιβλήτων, που κατατέθηκαν στο Μονομελές Πρωτοδικείο Άρτας και συνεκδικάστηκαν. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 72/1994 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 270/1996 του Εφετείου Ιωαννίνων.

Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζήτησαν οι ως άνω αναιρεσείοντες με την από 30/10/1996 αίτησή τους και οι ως άνω 1ος και 2η των αναιρεσιβλήτων με την από 30/12/1996 αίτησή τους. Εκδόθηκαν η 640/2002 απόφαση του Αρείου Πάγου η οποία απέρριψε την από 30/12/1996 αίτηση των ως άνω 1ου και 2ης των αναιρεσιβλήτων και η 482/1998 απόφαση του Αρείου Πάγου η οποία αναίρεσε εν μέρει την 270/1996 απόφαση του Εφετείου Ιωαννίνων, κατά το μέρος που στρεφόταν κατά των ως άνω 1ου και 2ης των αναιρεσιβλήτων και παρέπεμψε την υπόθεση κατά τούτο προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο.

Εκδόθηκε η 223/2000 απόφαση του Εφετείου Ιωαννίνων. Την αναίρεση της τελευταίας ζήτησαν οι ως άνω 1ος και 2η των αναιρεσιβλήτων με την από 12/8/2000 αίτησή τους. Εκδόθηκε η 639/2002 απόφαση του Αρείου Πάγου, η οποία αναίρεσε την 223/2000 απόφαση του Εφετείου Ιωαννίνων και παρέπεμψε την υπόθεση στο Εφετείο Ιωαννίνων προς περαιτέρω εκδίκασή της από αυτό, αποτελούμενο όμως από άλλους δικαστές σε σχέση με εκείνους που είχαν εκδώσει την αναιρούμενη απόφαση.

Εκδόθηκε η 322/2003 απόφαση του Εφετείου Ιωαννίνων. Την αναίρεση της τελευταίας ζήτησαν οι ως άνω αναιρεσείοντες με την από 12/12/2003 αίτησή τους. Εκδόθηκε η 1347/2005 απόφαση του Αρείου Πάγου, η οποία αναίρεσε την 322/2003 απόφαση του Εφετείου Ιωαννίνων και παρέπεμψε την υπόθεση στο ίδιο Εφετείο προς περαιτέρω εκδίκαση από άλλους δικαστές στην σύνθεσή του.

Εκδόθηκε η 2/2007 απόφαση του Εφετείου Ιωαννίνων. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζήτησαν οι αναιρεσείοντες με την από 1/3/2007 αίτησή τους. Εκδόθηκε η 728/2008 απόφαση του Αρείου Πάγου η οποία αποφάνθηκε ότι μέλος της σύνθεσης του δικαστηρίου ήταν εξαιρετέο από τη συζήτηση της αιτήσεως αναιρέσεως και διέταξε την επανάληψη αυτής σε νέα δικάσιμο ενώπιον του ίδιου πολιτικού τμήματος του Αρείου Πάγου, στη σύνθεση του οποίου δεν θα μετέχει ο εξαιρετέος δικαστής.

Την υπόθεση επανέφεραν προς συζήτηση οι αναιρεσείοντες με την από 5/6/2008 κλήση τους.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Αθανάσιος Πολυζωγόπουλος, ανέγνωσε την από 21/1/2008 έκθεση του τότε Αρεοπαγίτη και νυν Aντιπροέδρου του Αρείου Πάγου Γεωργίου Πετράκη, με την οποία εισηγήθηκε να γίνει δεκτός ο πρώτος, κατά το δεύτερο μέρος, λόγος της αιτήσεως αναιρέσεως και να απορριφθούν οι άλλοι λόγοι αυτής.

Ο πληρεξούσιος των αναιρεσειόντων ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, ο πληρεξούσιος των παραστάντων αναιρεσιβλήτων την απόρριψή της και καθένας την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι. Από τις επικαλούμενες και προσκομιζόμενες υπ' αριθ. ... και ... εκθέσεις επιδόσεως της δικαστικής επιμελήτριας στο το Πρωτοδικείο Άρτας ... αποδεικνύεται ότι ακριβές αντίγραφο της κρινόμενης αναίρεσης και της από 5-6-2008 κλήσης με πράξη ορισμού δικασίμου για την αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας απόφασης συνεδρίαση, επιδόθηκαν νομότυπα και εμπρόθεσμα στον τρίτο αναιρεσίβλητο Ψ3. Όμως αυτός δεν εμφανίστηκε στο ακροατήριο κατά την εκφώνηση της υποθέσεως από τη σειρά του οικείου πινακίου, ούτε κατέθεσε δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ.

Συνεπώς η συζήτηση πρέπει να προχωρήσει σαν να ήταν παρόντες όλοι οι διάδικοι (άρθρο 576 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ).

ΙΙ. Από τις διατάξεις των άρθρων 322, 324, 331 Κ.Πολ.Δ προκύπτει, ότι το δεδικασμένο υπάρχει μεταξύ των ιδίων προσώπων με την ίδια ιδιότητα μόνο για το δικαίωμα που κρίθηκε και εφόσον πρόκειται για το αυτό αντικείμενο και την αυτή ιστορική και νομική αιτία. Το δεδικασμένο καλύπτει ως ενιαίο σύνολο ολόκληρο το δικανικό συλλογισμό βάσει του οποίου το δικαστήριο κατέληξε στην αναγνώριση ή μη αναγνώριση της επίδικης έννομης σχέσης.

Συγκεκριμένα καλύπτει: α) το δικαίωμα που κρίθηκε, β) τη νομική αιτία, ήτοι το νομικό χαρακτηρισμό που δόθηκε από το δικαστήριο στα πραγματικά περιστατικά κατά την υπαγωγή τους στην εφαρμοσθείσα διάταξη του νόμου και γ) την ιστορική αιτία αποτελείται από τα πραγματικά περιστατικά που έγιναν δεκτά από το δικαστήριο και είναι αναγκαία για τη διάγνωση της έννομης σχέσης.

Η υπέρβαση του αιτήματος (επί πλέον επιδίκαση) ή η παραδοχή ανύπαρκτης βάσης της αγωγής συνιστούν βέβαια παραβιάσεις της θεμελιώδους αρχής της διάθεσης. Η κύρωση όμως την οποία θεσπίζει το δίκαιο για τις παραβιάσεις αυτές, είναι η ίδρυση του λόγου αναιρέσεως άρθρ. 559 αριθ. 8 και 9) όχι η ανυπαρξία της απόφασης.

Παρά το σοβαρό δικονομικό σφάλμα η απόφαση είναι ισχυρή και αναδίδει τις κατά νόμο συνέπειές της, παράγει δηλαδή δεδικασμένο, σύμφωνα με το περιεχόμενο της και το διατακτικό της. Επομένως, παράγεται δεδικασμένο, και αν ακόμη το δικαστήριο αποφάσισε καθ' υπέρβαση του αιτήματος ή για βάση που δεν υπήρχε στην αγωγή.

Εξάλλου, κατά τη διάταξη του αριθμού 16 περ. β του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ, ιδρύεται λόγος αναιρέσεως και αν το δικαστήριο κατά παράβαση του νόμου δέχτηκε ότι δεν υπάρχει δεδικασμένο.

Εν προκειμένω, από τα πιο κάτω αναφερόμενα δικόγραφα και δικαστικές αποφάσεις που επιτρεπτώς επισκοπούνται (άρθρο 561 παρ. 2 ΚΠολΔ), προκύπτουν τα ακόλουθα: Με την απευθυνόμενη ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Άρτας, από 12-3-1993, αγωγή τους κατά των δύο πρώτων αναιρεσιβλήτων, οι αναιρεσείοντες σύζυγοι, οι οποίοι είναι συγκύριοι, κατά το μισό εξ αδιαιρέτου ο καθένας, οριζόντιας ιδιοκτησίας - διαμερίσματος του τελευταίου τέταρτου υπέρ το ισόγειο ορόφου πολυκατοικίας, ζήτησαν να αναγνωριστεί ότι α) οι περιλαμβανόμενες στο ...

συστατικό της επί της εν λόγω οικοδομής οριζόντιας ιδιοκτησίας συμβόλαιο του συμβολαιογράφου Άρτας Βασ. Νούλη και στο ... συμβόλαιο του ίδιου συμβολαιογράφου, με το οποίο οι ανωτέρω αναιρεσίβλητοι απέκτησαν την κυριότητα άλλου διαμερίσματος του τέταρτου επίσης ορόφου της πολυκατοικίας, διατάξεις, με τις οποίες συμφωνείται ότι ο αναφερόμενος σ' αυτά ακάλυπτος χώρος του ίδιου τέταρτου ορόφου της οικοδομής δεν αποτελεί κοινόχρηστο και κοινόκτητο χώρο, αλλά αυτοτελή ιδιοκτησία ή τμήμα αυτοτελούς ιδιοκτησίας, είναι άκυρες και ανενεργείς και β) ότι ο ανωτέρω επίδικος χώρος αποτελεί κοινόκτητο και κοινόχρηστο πράγμα της οφοροκτησίας, που ανήκει σε όλους τους οροφοκτήτες κατά το ποσοστό της συνιδιοκτησίας του καθενός.

Ακολούθως, οι αναιρεσίβλητοι άσκησαν την από 4.11.1993 προσεπίκληση προς τον τρίτο αναιρεσίβλητο ως δικονομικό εγγυητή, ο οποίος άσκησε την από 8.11.1993 πρόσθετη παρέμβαση υπέρ των προσεπικαλούντων εναγομένων. Επί της αγωγής, της προσεπικλήσεως και της παρεμβάσεως εκδόθηκε η 72/1994 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αρτας, που απέρριψε τα εισαγωγικά της δίκης αυτά δικόγραφα.

Οι αναιρεσείοντες άσκησαν κατά της αποφάσεως αυτής την από 15.6.1994 έφεση, επί της οποίας εκδόθηκε η 270/1996 απόφαση του Εφετείου Ιωαννίνων, με την οποία έγινε δεκτή η έφεση, εξαφανίστηκε η πρωτόδικη απόφαση, έγινε εν μέρει δεκτή η αγωγή των αναιρεσειόντων και αναγνωρίστηκε ότι οι δύο πρώτοι αναιρεσίβλητοι δεν έχουν αποκτήσει, με τα προαναφερόμενα συμβόλαια, δικαίωμα κυριότητας επί του επίδικου ακάλυπτου χώρου του τέταρτου υπέρ το ισόγειο ορόφου της πολυκατοικίας, ενώ απορρίφθηκε το δεύτερο αγωγικό αίτημα για αναγνώριση του κοινόκτητου και κοινόχρηστου χαρακτήρα του ίδιου αυτού χώρου.

Κατά της αποφάσεως αυτής άσκησαν αίτηση αναιρέσεως αμφότερα τα διάδικα μέρη και συγκεκριμένα οι μεν ήδη αναιρεσείοντες ως προς τη διάταξη της προσβαλλομένης, με την οποία απορρίφθηκε η αγωγή τους κατά το δεύτερο αγωγικό αναγνωριστικό αίτημα, οι δε δύο πρώτοι ήδη αναιρεσίβλητοι ως προς τη διάταξη της αναιρεσιβαλλομένης, με την οποία αναγνωρίστηκε ότι αυτοί δεν απέκτησαν δικαίωμα κυριότητας επί του επίδικου ακάλυπτου χώρου.

Επί των αιτήσεων αναιρέσεως αυτών εκδόθηκαν η 482/1998 απόφαση του Αρείου Πάγου, με την οποία έγινε δεκτή η αναίρεση των ήδη αναιρεσειόντων και αναιρέθηκε η προσβαλλόμενη εφετειακή απόφαση ως προς τη διάταξή της, με την οποία απορρίφθηκε το δεύτερο αγωγικό αίτημα, και η 640/2002 απόφαση του ιδίου δικαστηρίου, με την οποία απορρίφθηκε η δεύτερη αναίρεση και κρίθηκε ότι στο πρώτο αγωγικό αίτημα, με το οποίο οι αναιρεσείοντες ζήτησαν ν' αναγνωρισθούν ως άκυρες και ανενεργείς οι διατάξεις των προαναφερθέντων συμβολαίων που αφορούν τον επίδικο ακάλυπτο χώρο, εμπεριέχεται και το αίτημα, ότι οι εναγόμενοι ήδη αναιρεσίβλητοι δεν έχουν αποκτήσει δικαίωμα κυριότητας επί εν λόγω ακαλύπτου χώρου, το οποίο έγινε δεκτό με την τότε αναιρεσιβαλλομένη.

Στη συνέχεια, με κλήση των ήδη αναιρεσειόντων επαναφέρθηκε προς συζήτηση η έφεσή τους ως προς το αναιρεθέν μέρος και το Εφετείο Ιωαννίνων εξέδωσε επ' αυτής την 223/2000 απόφαση, με την οποία έγινε δεκτή η αγωγή και ως προς το δεύτερο αίτημα και αναγνωρίστηκε ότι ο επίδικος ακάλυπτος χώρος αποτελεί κοινόκτητο και κοινόχρηστο πράγμα, ανήκον σε όλους τους οροφοκτήτες.

Κατά της αποφάσεως αυτής οι ήδη δυο πρώτοι αναιρεσίβλητοι άσκησαν αίτηση αναιρέσεως, επί της οποίας εκδόθηκε η 639/2002 απόφαση, η οποία ανήρεσε την αναιρεσιβαλλομένη. Η υπόθεση κατά το αναιρεθέν μέρος επαναφέρθηκε και πάλι στο Εφετείο Ιωαννίνων, το οποίο εξέδωσε την 322/2003 απόφασή του, με την οποία απορρίφθηκε η έφεση των αναιρεσειόντων κατά της απορριπτικής του δεύτερου αγωγικού αιτήματος διατάξεως της πρωτόδικης αποφάσεως.

Κατά της εφετειακής αυτής αποφάσεως οι ήδη αναιρεσείοντες άσκησαν και πάλι αίτηση αναιρέσεως, η οποία έγινε δεκτή με την 1347/2005 απόφαση του Αρείου Πάγου, που ανήρεσε την αναιρεσιβαλλομένη. Η υπόθεση, με κλήση των ήδη αναιρεσειόντων επαναφέρθηκε και πάλι στο ίδιο Εφετείο, το οποίο εξέδωσε την 2/2007 ήδη αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, με την οποία, αφού έκρινε ότι δεν δεσμεύεται από τις προηγούμενες εφετειακές και αναιρετικές αποφάσεις να κρίνει απ' αρχής τον χαρακτήρα και το ιδιοκτησιακό καθεστώς του επιδίκου, έκρινε ως αβάσιμη κατ' ουσίαν την αγωγή των αναιρεσειόντων ως προς αμφότερα τα αιτήματά της, ήτοι και ως προς το πρώτο αίτημα, να αναγνωριστεί ότι οι δυο πρώτοι αναιρεσίβλητοι δεν είχαν αποκτήσει δικαίωμα κυριότητας επί του επίδικου ακαλύπτου χώρου, το οποίο είχε γίνει δεκτό με την πρώτη 270/1996 απόφαση του Εφετείου, και η οποία δεν είχε αναιρεθεί κατά τη διάταξή της αυτή με τις επακολουθήσασες αναιρετικές αποφάσεις, αλλ' αντιθέτως είχε επικυρωθεί με την απορριπτική της αιτήσεως αναιρέσεως των δύο πρώτων αναιρεσιβλήτων 640/2002 απόφαση του Αρείου Πάγου, και απέρριψε την αγωγή των αναιρεσειόντων στο σύνολό της.

Ετσι, όμως, το Εφετείο παρά το νόμο έκρινε ότι δεν υπάρχει δεσμευτικό γι' αυτό δεδικασμένο από την τελεσίδικη (μη εξαφανισθείσα) 270/1996 απόφαση του ίδιου Εφετείου, με την οποία είχε γίνει δεκτή η αγωγή κατά το αίτημά της, ότι οι δύο πρώτοι αναιρεσίβλητοι δεν είχαν αποκτήσει κυριότητα στον επίδικο ακάλυπτο χώρο του τέταρτου ορόφου της πολυκατοικίας, καίτοι οι αναιρεσείοντες είχαν εμμέσως πλην σαφώς επικαλεστεί το δεδικασμένο αυτό, με την παράθεση στις προτάσεις, που κατέθεσαν ενώπιόν του, όλων των πιο πάνω περιστατικών, από τα οποία προέκυπτε το δεδικασμένο.

Επομένως, το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφασή του υπέπεσε στην αναιρετική πλημμέλεια του αριθμού 16 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ, κατά τον βάσιμο πρώτο κατά το δεύτερο μέρος λόγο της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως, ο οποίος και πρέπει να γίνει δεκτός.

ΙΙΙ. Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 1002 και 1117 του ΑΚ και 1, 2 παρ. 1, 4 παρ. 1, 5 και 13 του Ν. 3741/1929, που διατηρήθηκε σε ισχύ και μετά την εισαγωγή του ΑΚ, με το άρθρο 54 του Εισαγωγικού του Νόμου, συνάγεται ότι επί οριζόντιας ιδιοκτησίας ιδρύεται κυρίως μεν χωριστή (διαιρημένη) κυριότητα σε όροφο οικοδομής ή διαμέρισμα ορόφου, παρεπομένως δε αναγκαστική συγκυριότητα, που αποκτάται αυτοδικαίως κατ' ανάλογη μερίδα στα μέρη του όλου ακινήτου, που χρησιμεύουν σε κοινή από όλους τους οροφοκτήτες χρήση, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνεται ενδεικτικώς στη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 1 και η στέγη.

Επιτρέπεται όμως είτε με τη συστατική της οριζόντιας ιδιοκτησίας πράξη, είτε με ιδιαίτερες συμφωνίες όλων των συνδιοκτητών, λόγω του ενδοτικού χαρακτήρα της ως άνω διατάξεως του άρθρου 2 παρ. 1, κοινόκτητο κατά το νόμο μέρος να αποτελέσει αντικείμενο χωριστής ιδιοκτησίας, που να ανήκει σε ένα ή ορισμένους από τους συνιδιοκτήτες, εκτός αν διάταξη άλλου νόμου και ιδίως διατάξεις πολεοδομικές απαγορεύουν τούτο και απαγγέλλουν ρητώς ακυρότητα δικαιοπραξίας, που έγινε κατά παράβαση αυτών.

Ετσι, και το δώμα, που αποτελεί την ταράτσα (πλάκα οροφής) του κάτω από αυτή ορόφου ή διαμερίσματος, είναι δυνατό να καταστεί αντικείμενο χωριστής ιδιοκτησίας, ενώ άλλως επ' αυτής θα εφαρμοζόταν ό,τι ισχύει και επί στέγης (άρθρο 7 παρ. 1 Ν. 3741/1929), δηλαδή θα ανήκε στα κοινόκτητα μέρη. Περαιτέρω, κατά το άρθρο 559 αριθ. 1 του ΚΠολΔ, ιδρύεται λόγος αναιρέσεως και αν παραβιάστηκε κανόνας εσωτερικού ουσιαστικού δικαίου.

Ο κανόνας παραβιάζεται είτε με ψευδή ερμηνεία, η οποία υπάρχει όταν αποδίδεται στον κανόνα έννοια διαφορετική από την αληθινή, είτε με μη ορθή εφαρμογή, η οποία εκδηλώνεται όταν εφαρμόζεται κανόνας, ενώ δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του ή όταν δεν εφαρμόζεται κανόνας, ενώ έπρεπε, ή όταν εφαρμόζεται εσφαλμένως.

Εξάλλου, κατά την έννοια της διατάξεως του αριθμού 19 του αυτού ως άνω άρθρου, έλλειψη νόμιμης βάσεως της αποφάσεως, η οποία ιδρύει τον προβλεπόμενο από τη διάταξη αυτή αναιρετικό λόγο, υπάρχει, όταν στο αιτιολογικό της αποφάσεως, που αποτελεί την ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού, δεν περιέχονται καθόλου ή δεν αναφέρονται με πληρότητα, σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά, στα οποία το δικαστήριο της ουσίας στήριξε την κρίση του επί ζητήματος με ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης κι' έτσι δεν μπορεί να ελεγχθεί, αν στη συγκεκριμένη περίπτωση συνέτρεχαν ή όχι οι όροι του κανόνα ουσιαστικού δικαίου που εφαρμόστηκε.

Επομένως, ο λόγος αυτός της αναιρέσεως θεμελιώνεται μόνο, αν η έλλειψη ή η αντίφαση της αιτιολογίας ανάγεται στις επί των αποδεικνυομένων ή μη πραγματικών περιστατικών ουσιαστικές παραδοχές του δικαστηρίου, που συνιστούν την ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού του, όχι όμως, αν η έλλειψη ή η αντίφαση αφορά τη μείζονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού, που περιλαμβάνει τη γενόμενη από το δικαστήριο ερμηνεία των εφαρμοστέων ουσιαστικών νομικών διατάξεων ή όταν υπάρχει αντίφαση μεταξύ της ερμηνείας αυτής των ουσιαστικών κανόνων και της ουσιαστικής κρίσεως.

Εν προκειμένω, το Εφετείο δέχθηκε ανελέγκτως, με την προσβαλλόμενη απόφασή του, ότι αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: "Με το υπ' αριθ. ... συμβόλαιο του συμβολαιογράφου Αρτας Βασιλείου Νούλη, που έχει νόμιμα μεταγραφεί συστήθηκε οριζόντια ιδιοκτησία σε πολυόροφη οικοδομή, η οποία βρίσκεται στην ...

και επί των οδών ... και ... και διέπεται από τις διατάξεις του ν. 3741/1929 και των άρθρων 1002 και 1117 ΑΚ. Η πολυκατοικία αυτή αποτελείται από υπόγειο, ισόγειο και τέσσαρες υπέρ το ισόγειο ορόφους με ποσοστά συνιδιοκτησίας επί του οικοπέδου 941/1000. Ο τέταρτος όροφος περιλαμβάνει α) το υπό στοιχεία Δ1 διαμέρισμα των εναγομένων που έχει εμβαδό 136,94 τ.μ., με ποσοστό συνιδιοκτησίας στο οικόπεδο 82/1000 εξ αδιαιρέτου, β) το υπό στοιχεία Δ2 διαμέρισμα των εναγόντων, που έχει εμβαδό 64,34 τ.μ.

με ποσοστό συνιδιοκτησίας στο οικόπεδο 36/1000, και γ) ακάλυπτο χώρο προς τη νότια πλευρά που φαίνεται στην από 24-3-1989 κάτοψη του αρχιτέκτονα μηχανικού Ψ3 με στοιχεία α,β,γ,δ,ε,ζ,η.θ,ι,κ,λ,μ,ν,ξ,α, που αποτελεί το επίδικο. Με το παραπάνω συμβόλαιο συμφωνήθηκαν ακόμη τα εξής 1) ότι το δικαίωμα ανέγερσης νέων ορόφων, εφόσον επιτραπεί τούτο, ανήκει στις μη διαδίκους ..., ...

και ..., οι οποίες παρακράτησαν για το σκοπό αυτό τα 59/1000 συγκυριότητας επί του οικοπέδου και 2) ότι ο παραπάνω αναφερθείς επίδικος ακάλυπτος χώρος "δεν αποτελεί κοινόχρηστο χώρο και ανήκει στον εργολάβο ο οποίος μπορεί να τον διαθέσει κατά την κρίση του" (βλ. φύλλο 33 της συστατικής πράξης). Περαιτέρω στο υπ' αριθ. ...

συμβόλαιο του ίδιου συμβολαιογράφου που έχει νόμιμα μεταγραφεί, αναφέρεται ότι οι εναγόμενοι απέκτησαν κατά κυριότητα το Δ1 διαμέρισμα και ότι ο επίδικος ακάλυπτος χώρος "δεν αποτελεί κοινόχρηστο χώρο και θα ανήκει κατά πλήρη κυριότητα, νομή και κατοχή στο παραπάνω περιγραφόμενο Δ1 διαμέρισμα". Από τα παραπάνω συνάγεται ότι ο επίδικος χώρος αποτελεί το δώμα του τέταρτου ορόφου της πολυκατοικίας.

Δεδομένου δε ότι ο αποκλεισμός του κοινόχρηστου χαρακτήρα και η περιέλευσή του αποκλειστικά σε έναν ή περισσότερους ιδιοκτήτες είναι δυνατή, λόγω του ενδοτικού χαρακτήρα της ως άνω διάταξης του άρθρου 2 παρ. 1 του ν. 3741/1929, έπεται εξ αυτού ότι ο επίδικος χώρος στη συγκεκριμένη περίπτωση είναι ιδιωτικός χώρος επί του οποίου οι εναγόμενοι απέκτησαν αποκλειστικά δικαιώματα ιδιοκτησίας (κυριότητα), αφού αυτός εξαιρέθηκε από τα κοινόχρηστα, προσδιορίστηκε ως ιδιωτικός χώρος από την παραπάνω οροφοσυστατική πράξη που καταρτίστηκε με συμβολαιογραφικό έγγραφο και μεταγράφηκε και στη συνέχεια μεταβιβάστηκε στους εναγομένους με το επίσης παραπάνω συμβόλαιο αγοράς τους, που και αυτό μεταγράφηκε νόμιμα, από τον έχοντα αποκλειστικό ιδιωτικό δικαίωμα επ' αυτού Ψ3.

Συνεπώς, δεν είναι άκυρες οι διατάξεις αυτές των παραπάνω συμβολαιογραφικών εγγράφων, ενώ οι συγκεκριμένες συμφωνίες δεσμεύουν και τους συμβληθέντες και τους ειδικούς διαδόχους αγοραστές, αλλά και τους ενάγοντες, καθώς και κάθε άλλον συνιδιοκτήτη που έχουν προσχωρήσει μεταγενέστερα στο ιδιοκτησιακό καθεστώς της πολυκατοικίας και τον Κανονισμό της, σύμφωνα με όσα αναφέρθηκαν στην παραπάνω νομική σκέψη της παρούσας.

Εξάλλου, δεν αναιρείται το έγκυρο των παραπάνω διατάξεων, με τις οποίες αποκλείστηκε ο επίδικος χώρος από τα κοινόχρηστα πράγματα από το γεγονός ότι δεν αναφέρεται στην οροφοσυστατική πράξη το αντίστοιχο ποσοστό επί του εδάφους, κατά τους αγωγικούς ισχυρισμούς, εφόσον η έλλειψη αυτή δεν επιδρά στο κύρος της οροφοκτησίας και μπορεί να προσδιοριστεί με βάση τις διατάξεις των άρθρων 1117 ΑΚ και 10 παρ. 1 ν. 3741/1929.

Πρέπει τέλος να σημειωθεί ότι η πρόβλεψη του δικαιώματος της επέκτασης της οικοδομής προς τα άνω (δικαίωμα υψούν), που αφέθηκε στις παραπάνω συνιδιοκτήτριες του οικοπέδου με την αναφερόμενη οροφοσυστατική πράξη, δεν επηρεάζει σε καμιά περίπτωση το ιδιοκτησιακό καθεστώς του επιδίκου. Πράγματι το δικαίωμα υψούν, όταν τούτο επιτραπεί στο μέλλον, θα αφορά πέμπτο, έκτο κ.λ.π.

ορόφους και όχι το δώμα του τετάρτου ορόφου. Απλά η ενεργοποίηση στο μέλλον του ως άνω δικαιώματος θα υποχρεώσει τους εναγομένους, που έχουν κατά τα προαναφερόμενα ίδιο δικαίωμα επί του επιδίκου, να ανεχθούν την κατασκευή των αναγκαίων υποστυλωμάτων στον επίδικο χώρο της αποκλειστικής τους ιδιοκτησίας, προκειμένου να ανεγερθεί όροφος υπεράνω του τμήματος αυτού, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 1018 ΑΚ και 3 παρ. 2 εδ.

Α' ν. 3741/1929 ... ". Με βάση τις παραδοχές αυτές το Εφετείο απέρριψε ως αβάσιμη κατ' ουσίαν την αγωγή των αναιρεσειόντων και κατά το δεύτερο αίτημά της, που έχει αναφερθεί στην προηγούμενη αιτιολογία, ήτοι να αναγνωριστεί ο κοινόκτητος και κοινόχρηστος χαρακτήρας του ακάλυπτου χώρου του τετάρτου ορόφου της οικοδομής.

Έτσι, που έκρινε το Εφετείο δεν παραβίασε ευθέως τις διατάξεις ουσιαστικού δικαίου, που αναφέρονται στη μείζονα σκέψη και οι δεύτερος κατά το πρώτο μέρος και τρίτος λόγοι της αιτήσεως αναιρέσεως από το άρθρο 559 αριθ. 1 του ΚΠολΔ, με τους οποίους υποστηρίζονται τα αντίθετα, είναι αβάσιμοι και πρέπει να απορριφθούν.

Ο ίδιος δεύτερος λόγος, κατά το δεύτερο μέρος του, με τον οποίο αποδίδεται στην αναιρεσιβαλλομένη η πλημμέλεια του αριθμού 19 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ, πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτος, διότι οι επικαλούμενες ελλείψεις και αντίφαση ανάγονται στη μείζονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού της και μεταξύ της ερμηνείας των εφαρμοστέων κανόνων δικαίου και της ουσιαστικής κρίσεώς της αντιστοίχως.

Ύστερα από τα παραπάνω, κατά παραδοχή του πρώτου λόγου αναιρέσεως από το εδάφιο 16 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση, όχι όμως στο σύνολό της και, ειδικότερα, και κατά το κεφάλαιο που έκρινε ότι ο επίδικος ακάλυπτος χώρος δεν είναι κοινόκτητος και κοινόχρηστος και ότι επ' αυτού οι δύο πρώτοι αναιρεσίβλητοι έχουν δικαίωμα αποκλειστικής χρήσεως, αλλά μόνο κατά το μέρος που αφορά το πρώτο αγωγικό αίτημα, στο οποίο κρίθηκε ότι εμπεριέχεται και το αίτημα ότι οι ως άνω αναιρεσίβλητοι δεν έχουν αποκτήσει δικαίωμα κυριότητας, αφού το αίτημα αυτό έχει κριθεί τελεσιδίκως με την μη εξαφανισθείσα ως προς το κεφάλαιο αυτό 270/1996 απόφαση του Εφετείου Ιωαννίνων, η οποία αναδίδει τις κατά νόμο συνέπειες της και παράγει ως προς το ως άνω ζήτημα δεδικασμένο.

Στη συνέχεια, η υπόθεση κατά το αναιρούμενο μέρος της, πρέπει να παραπεμφθεί για περαιτέρω εκδίκαση στο δικαστήριο που την εξέδωσε, αφού είναι δυνατή η συγκρότηση του από άλλους δικαστές (άρθρο 580 παρ.3 Κ.Πολ.Δ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί εν μέρει την 2/2007 απόφαση του Εφετείου Ιωαννίνων και συγκεκριμένα το αναφερόμενο στο σκεπτικό μέρος της.

Παραπέμπει την υπόθεση, κατά το αναιρούμενο αυτό μέρος της, για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές.

Καταδικάζει τους αναιρεσίβλητους στη δικαστική δαπάνη των αναιρεσειόντων, την οποία ορίζει σε δύο χιλιάδες (2.000) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 17 Μαρτίου 2009. Και

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 8 Απριλίου 2009.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ