Supreme Court allows appeal against appealable judgment due to failure to consider sworn affidavit evidence.

Απόφαση 885 / 2011 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 885/2011

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α1' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Εμμανουήλ Καλούδη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Βασίλειο Φούκα, Γεώργιο Χρυσικό, Ιωάννη Σίδερη και Γεώργιο Γεωργέλλη, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 11 Απριλίου 2011, με την παρουσία και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Κ. Σ. του Σ., κατοίκου ..., η οποία παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Ανδρέα Τσώκο.

Των αναιρεσιβλήτων: 1. Ν. Φ. και 2. Σ. Φ., κατοίκων αμφοτέρων ..., οι οποίοι δεν παραστάθηκαν.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 10 Νοεμβρίου 2002 αγωγή της ήδη αναιρεσείουσας που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 5347/2005 οριστική του ιδίου Δικαστηρίου και 8476/2006 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 12 Μαΐου 2008 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Ιωάννης Σίδερης ανέγνωσε την από 1 Απριλίου 2011 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της αιτήσεως αναιρέσεως.

Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως και την καταδίκη των αντιδίκων του στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι). Κατά την έννοια του άρθρου 576 Κ.Πολ.Δ, εάν κατά την συζήτηση της αναιρέσεως δεν εμφανισθεί ή εμφανισθεί αλλά δεν λάβει μέρος με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος κάποιος από τους διαδίκους, ο Άρειος Πάγος ερευνά αυτεπαγγέλτως αν ο απολειπόμενος διάδικος επέσπευσε εγκύρως τη συζήτηση, οπότε συζητεί την υπόθεση σαν να ήταν παρόντες οι διάδικοι, ή, αν τη συζήτηση επέσπευσε ο αντίδικος του απολειπόμενου διαδίκου, οπότε εξετάζει αυτεπαγγέλτως αν κλητεύθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα. Αν η κλήση για τη συζήτηση επιδόθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα ο Άρειος Πάγος προχωρεί στη συζήτηση παρά την απουσία εκείνου που έχει κλητευθεί.

Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από τις υπ' αριθ. 918/4.11.2009 και 918/4.11.2009 εκθέσεις επιδόσεως του δικ. επιμελητού του Πρωτοδικείου Αθηνών ..., ακριβές αντίγραφο της από 1.10.2009 κλήσεως μετά της πράξεως ορισμού δικασίμου, επιδόθηκαν νομίμως και εμπροθέσμως, με επιμέλεια της αναιρεσείουσας, στους αναιρεσιβλήτους, προς παράσταση στην αρχικώς ορισθείσα δικάσιμο της 1.3.2010, κατά την οποία αναβλήθηκε η συζήτηση της υποθέσεως, κατά τη σημερινή δικάσιμο της 11.4.2011, πλην όμως οι τελευταίοι δεν εμφανίσθηκαν κατά τη συζήτηση της κρινομένης αιτήσεως, που τους είχε προεπιδοθεί στις 31.7.2008 (ίδ. τις 9688β/31.7.2008 και 9688δ/31.7.2008 εκθέσεις επιδόσεως του δικ. επιμελητού του Πρωτοδικείου Αθηνών ...). Επομένως, σύμφωνα με όσα προαναφέρθηκαν, πρέπει να προχωρήσει η συζήτηση παρά την απουσία των αναιρεσιβλήτων.

ΙΙ). Aπό τα άρθρα 335, 338, 339, 340, 341 και 346 του ΚΠολΔ, προκύπτει ότι ο δικαστής, για να σχηματίσει την κρίση του για τους πραγματικούς ισχυρισμούς των διαδίκων που ασκούν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης, υποχρεούται να λαμβάνει υπόψη του όλα τα αποδεικτικά μέσα τα οποία νόμιμα επικαλούνται και προσκομίζουν οι διάδικοι, η παράβαση δε της υποχρέωσης αυτής ιδρύει τον προβλεπόμενο από το άρθρο 559 αριθ. 11 του ΚΠολΔ, λόγο αναίρεσης.

Για την ύπαρξη του λόγου αυτού αναίρεσης αρκεί και μόνη η ύπαρξη αμφιβολιών για το αν το δικαστήριο της ουσίας έλαβε υπόψη, σύμφωνα με τις ως άνω διατάξεις κάποιο αποδεικτικό μέσο, το οποίο ήταν υποχρεωμένο να λάβει υπόψη και το οποίο προσκομίσθηκε με επίκληση προς απόδειξη ή ανταπόδειξη, κατά τρόπο άμεσο ή έμμεσο, γεγονότος που ασκεί επίδραση στην έκβαση της δίκης (ΑΠ 42/2002 - ολ -).

Ειδικότερα για τις ένορκες βεβαιώσεις, οι οποίες κατά το άρθρο 270 παρ. 2 ΚΠολΔ αποτελούν ιδιαίτερο και αυτοτελές αποδεικτικό μέσο, πρέπει να γίνεται μνεία στην απόφαση ότι λήφθηκαν υπόψη, χωρίς να είναι αναγκαία η χωριστή μνημόνευση της κάθε μιας από αυτές, πλην του ότι γι’ αυτές τηρήθηκαν οι νόμιμες προϋποθέσεις.

Όσον αφορά τις ένορκες βεβαιώσεις, οι οποίες έχουν ληφθεί εξ αφορμής άλλης δίκης, πριν από την άσκηση της αγωγής και προσκομίζονται με επίκληση κατά τη συζήτησή της, δεν αποτελούν ιδιαίτερα αποδεικτικά μέσα, ώστε να απαιτείται ειδική μνεία αυτών στην απόφαση, αλλά αποτελούν απλά έγγραφα που συνεκτιμώνται για τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων, εφόσον βέβαια, δεν λήφθηκαν για να χρησιμεύσουν ως αποδεικτικά μέσα στη συγκεκριμένη δίκη.

Στην περίπτωση αυτή αρκεί να βεβαιώνεται από την απόφαση ότι λήφθηκαν υπόψη όλα τα έγγραφα που προσκόμισαν και επικαλέστηκαν οι διάδικοι, ώστε να μη καταλείπεται καμία αμφιβολία ότι το δικαστήριο έλαβε υπόψη του και το έγγραφο αυτό της ένορκης βεβαίωσης.

Στην προκείμενη περίπτωση το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφαση δέχθηκε ανέλεγκτα τα ακόλουθα περιστατικά: "Τον Αύγουστο του έτους 2001, ο πρώτος εναγόμενος, υπέβαλε αίτηση στην Κοινότητα ... για την έκδοση αδείας για τον καθαρισμό ή εκβάθυνση της υπάρχουσας στο οικόπεδο τους που βρίσκεται στη θέση "..." της παραπάνω Κοινότητας γεωτρήσεως, η οποία παρουσίαζε σχεδόν μηδενική παραγωγικότητα σε άντληση νερού και δεν κάλυπτε τις αρδευτικές ανάγκες του οικοπέδου.

Ο Πρόεδρος της Κοινότητας ... χορήγησε στους εναγόμενους την υπ' αριθμ. 1324/10-8-2001 βεβαίωση, με την οποία βεβαιώθηκε η ύπαρξη της παλαιάς (από το έτος 1984) γεωτρήσεως στο οικόπεδο τους. Στη συνέχεια, έναν μήνα αργότερα, οι εναγόμενοι υπέβαλαν την από 7-9-2001 αίτηση τους στη Γενική Γραμματέα Περιφέρειας Αττικής για την έκδοση αδείας που να επιτρέπει την αντικατάσταση της παλαιάς γεωτρήσεως με νέα και χρήση νερού.

Συνακολούθως, εξεδόθη από την παραπάνω Αρχή στο όνομα των εναγομένων η υπ' αριθμ. 08/ΔΤΑ/2826/28-2-2002 άδεια, με την οποία επετράπη η αντικατάσταση της παλαιάς γεωτρήσεως με νέα, σε απόσταση επτά (7) περίπου μέτρων από την παλαιά γεώτρηση και σε μέγιστο βάθος 200 +/- 10 μέτρων. Τελικώς, η έναρξη του έργου διανοίξεως της νέας γεωτρήσεως έλαβε χώρα στις 15 Απριλίου 2002 και αυτό αποπερατώθηκε στις 17 Απριλίου 2002 με την διάνοιξη της γεωτρήσεως σε βάθος 130 μέτρων περίπου και με την εγκατάσταση σωλήνων.

Οι εναγόμενοι μετ' επιτάσεως αρνούνται την ενεργητική νομιμοποίηση της ενάγουσας προς άσκηση της αγωγής, ισχυριζόμενοι ότι η ένδικη σύμβαση έργου καταρτίσθηκε όχι με την ίδια, αλλά με τον σύζυγο της, Γ. Σ.. Ο τελευταίος, που κατέθεσε ενόρκως ως μάρτυρας στο ακροατήριο του Πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου, βεβαίωσε ότι η ένδικη σύμβαση έργου καταρτίσθηκε μεταξύ της ενάγουσας -συζύγου του και των εναγομένων και ότι η τελευταία μετέβαινε στο οικόπεδο των εναγομένων προς επίβλεψη του έργου.

Η ένορκη αυτή κατάθεση δεν κρίνεται πειστική από το Δικαστήριο τούτο, λαμβανομένης υπόψιν της στενής σχέσεως του μάρτυρα με την ενάγουσα (σύζυγος της). Η αξιοπιστία της ένορκης αυτής καταθέσεως κλονίζεται ακόμη περισσότερο από τα εξής: α) από το ότι ο μάρτυρας της ενάγουσας έδωσε στους εναγόμενους την μετ' επικλήσεως προσκομιζόμενη από τους τελευταίους επαγγελματική του κάρτα με στοιχεία "ΓΕΩΤΡΗΣΕΙΣ ΝΕΡΟΥ-Υδρογεωλογικές μελέτες, άδειες, αντλητικά συγκροτήματα Γ.

Σ. ΤΗΛ: ... ΦΑΞ: ..., ... -..., στο πίσω, δε, μέρος αυτής ανέγραφε τα στοιχεία "Ν. Κ. ..., ...". Με την κάρτα αυτή ο παραπάνω μάρτυρας υπέδειξε στους εναγόμενους την εταιρεία "Ν. Κ. Ε.Π.Ε." για την αγορά σωλήνων της γεωτρήσεως. Οι εναγόμενοι αγόρασαν πράγματι στις 17-4-2002, 63 μέτρα σωλήνων από την παραπάνω εταιρεία και σχετικώς εξεδόθη το υπ' αριθμ. 2147/17-4-2002 τιμολόγιο πωλήσεως και β) από το υπ’ αριθμ. 1010/70258/1α/5-6-2002 αντίγραφο του βιβλίου συμβάντων του Α.Τ.

Άνω Πατησίων, που μετ' επικλήσεως προσκομίζουν οι εναγόμενοι, στο οποίο βεβαιώνονται τα ακόλουθα: "Αναφέρεται ότι περί την 11.00 ώρα της 28-5-2002 προσήλθε στην Υπηρεσία μας ο Φ. Ν. του Χ. και Σ., γεν. 1937 στην Καλαμάτα κατ. ... -... και προσκόμισε την υπ' αριθμ. ΔΥ από 24-5-2002 εισαγγελική παραγγελία με την οποία εξέφραζε παράπονα κατά του Σ.

Γ. του Ν. και Ά., γεν. 1943 στο Αριοχώριο Μεσσηνίας κατ. ..., οδός ..., συνιστάμενα σε οικονομικής φύσεως διαφορές. Κληθείς ο καθ' ου τα παράπονα προσήλθε στην Υπηρεσία μας την 13.00 ώρα της αυτής και αφού άκουσε τα εις βάρος του καταγγελλόμενα απεδέχθη αυτά ...". Σε σχετικές ερωτήσεις, όμως, του πληρεξουσίου δικηγόρου των εναγομένων, στο ακροατήριο του Πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου, ο μάρτυρας της ενάγουσας κατέθεσε ενόρκως: "Δεν ξέρω αν πήγε ο Φ.

στην Αστυνομία. Δεν ξέρω αν κλήθηκε η σύζυγος μου στην Αστυνομία. Δεν θυμάμαι αν κλήθηκα εγώ", η κατάθεση, όμως, αυτή παρίσταται αδικαιολόγητη ενόψει του παραπάνω αποσπάσματος του βιβλίου συμβάντων του Α.Τ. Πατησίων, σύμφωνα με το οποίο, ο παραπάνω μάρτυρας εκλήθη από το παραπάνω Αστυνομικό Τμήμα, μετέβη σε αυτό και απεδέχθη όλα τα εις βάρος του καταγγελλόμενα από τους εναγόμενους.

Μόνο, δε, το υπ' αριθμ. 245/15-5-2002 τιμολόγιο παροχής υπηρεσιών που μετ' επικλήσεως προσκομίζεται από την ενάγουσα, στο αριστερό μέρος επάνω του οποίου έχει τεθεί η σφραγίδα της επιχειρήσεως της ενάγουσας "Σ. Γ. Κ., ΓΕΩΤΡΗΣΕΙΣ και ΕΜΠΟΡΙΑ ΑΝΤΛΙΩΝ" με την ίδια ακριβώς διεύθυνση και τηλέφωνα με αυτά της εταιρείας του συζύγου της, Γ.

Σ., δηλαδή, η οδός ..., ..., τηλ: ... και Φαξ : ..., δεν αποδεικνύει την κατάρτιση της ένδικης συμβάσεως έργου μεταξύ της ενάγουσας και των εναγομένων, καθώς αυτό δεν φέρει υπογραφή στη θέση του εκδότη. Σημειώνεται ότι στην τεθειμένη στο τιμολόγιο αυτό σφραγίδα της επιχειρήσεως της ενάγουσας αναγράφεται και ο Αριθμός Φορολογικού Μητρώου αυτής (...), σε αντίθεση με την επαγγελματική κάρτα του συζύγου της, Γ.

Σ. και την σχετική δημοσίευση της επιχειρήσεως του τελευταίου στο Χρυσό Οδηγό του ΟΤΕ, στις οποίες δεν αναγράφεται ο αριθμός φορολογικού μητρώου της επιχειρήσεως αυτού. Έτσι, και αν ακόμη η απόδειξη παροχής υπηρεσιών είχε εκδοθεί εγκύρως υπό την επωνυμία της επιχειρήσεως της ενάγουσας (γεγονός που δεν αποδείχθηκε), το γεγονός αυτό δεν θα αποδείκνυε ότι στην ένδικη σύμβαση έργου συνεβλήθη ως εργολάβος η ενάγουσα, καθώς αυτό, δηλαδή, η έκδοση τιμολογίων παροχής υπηρεσιών υπό την επωνυμία της επιχειρήσεως της ενάγουσας, γινόταν προφανώς μόνον για φορολογικούς λόγους.

Δεν απέδειξε, επομένως η ενάγουσα, που έφερε το σχετικό βάρος αποδείξεως, την ενεργητική νομιμοποίηση της για την άσκηση της ένδικης αγωγής και, ως εκ τούτου, πρέπει να απορριφθεί η αγωγή ως απαράδεκτη. Συνακόλουθα, το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, που με την εκκαλουμένη απόφαση του απέρριψε την αγωγή της ενάγουσας με την ίδια αιτιολογία, ορθά έκρινε κατ' αποτέλεσμα, γι αυτό και πρέπει να απορριφθεί η έφεση ως ουσιαστικά αβάσιμη ...".

Με τον πρώτο λόγο της αιτήσεως αναιρέσεως, προβάλλεται η από τον αριθ. 11 περ. γ του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ. πλημμέλεια. Συγκεκριμένα η αναιρεσείουσα υποστηρίζει ότι το Εφετείο, το οποίο απέρριψε την αγωγή, ελλείψει ενεργητικής νομιμοποιήσεως της ενάγουσας για την άσκησή της, δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα, που αυτή νόμιμα προσεκόμισε και επικαλέσθηκε, ισχυριζόμενη, εκτός των άλλων, ότι το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη την .../25.5.2006 ένορκη βεβαίωση του μάρτυρα Α.

Β., η οποία, όπως προκύπτει από τις 9407Γ/225.2006 και 9408Γ/22.5.2006 εκθέσεις του δικ. επιμελητή του Πρωτοδικείου Αθηνών Α. Τ., συντάχθηκε από την σ/φο Αθηνών Φανή Δημούδη, την 10.00 ώρα της 25.5.2006, ήτοι πριν τη δικάσιμο ενώπιον του Εφετείου και μετά την προηγουμένη κλήτευση των αναιρεσιβλήτων δύο και πλέον εργάσιμες ημέρες πριν από τη βεβαίωση αυτή, από την οποία, κατά τους ισχυρισμούς της αναιρεσείουσας, αποδεικνύεται ο περί ενεργητικής αυτής νομιμοποιήσεως για την άσκηση της αγωγής ισχυρισμός της, Όμως, και όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφασή του, το Εφετείο, προκειμένου να καταλήξει στο αποδεικτικό του πόρισμα για την κατά ως άνω απόρριψη της αγωγής, έλαβε υπόψη και συνεκτίμησε, όπως βεβαιώνει, τις καταθέσεις των μαρτύρων που εξετάσθηκαν στο ακροατήριο του Πρωτοδικείου και όλα τα έγγραφα που επικαλούνται και προσκομίζουν οι διάδικοι, ενώ αντιθέτως δεν βεβαιώνει ειδικώς ότι έλαβε υπόψη και την προαναφερόμενη ένορκη βεβαίωση την οποία η αναιρεσείουσα είχε επικαλεσθεί και είχε προσκομίσει κατά την ενώπιόν του Εφετείου συζήτηση της υποθέσεως.

Εν όψει τούτων, ως και από την όλη αιτιολογία της απόφασης, όπου δεν γίνεται μνεία της προαναφερομένης ένορκης βεβαίωσης, καταλείπεται αμφιβολία αν αυτή λήφθηκε υπόψη από το Εφετείο. Επομένως, είναι βάσιμος ο πρώτος λόγος της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης, κατά το μέρος που με αυτόν προσάπτεται η ανωτέρω πλημμέλεια στην προσβαλλόμενη απόφαση.

Κατ’ ακολουθίαν πρέπει ν’ αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί, σύμφωνα με το άρθρο 580 παρ. 3 του ΚΠολΔ, η υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, του οποίου είναι δυνατή η συγκρότηση από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που την είχαν δικάσει προηγουμένως.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την προσβαλλόμενη ως άνω 8476/2006 απόφαση του Εφετείου Αθηνών.

Παραπέμπει την υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο πιο πάνω Εφετείο, συντιθέμενο από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που την είχαν δικάσει. Και

Καταδικάζει τους αναιρεσίβλητους στη δικαστική δαπάνη της αναιρεσείουσας την οποία ορίζει σε τρεις χιλιάδες (3.000) Ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 17 Μαΐου 2011. Και

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 2 Ιουνίου 2011.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ