Supreme Court partially allows appeal against first-instance judgment due to contradictory reasoning in the court's decision.

Απόφαση 883 / 2012 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 883/2012

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Αθανάσιο Κουτρομάνο, Αντιπρόεδρο, Δήμητρα Παπαντωνοπούλου, Χρυσόστομο Ευαγγέλου, Ευφημία Λαμπροπούλου και Γεράσιμο Φουρλάνο, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 31 Οκτωβρίου 2011, με την παρουσία και της γραμματέως Αικατερίνης Σιταρά, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ε. συζύγου Π. Ο., κατοίκου ..., η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Χαράλαμπο Τσιλιώτη.

Της αναιρεσίβλητης: Ανώνυμης Τραπεζικής Εταιρίας με την επωνυμία "ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΤΡΑΠΕΖΑ ΤΗΣ ΕΛΛΑΔΟΣ ΑΕ" που εδρεύει στην Αθήνα ως καθολικής διαδόχου (λόγω συγχωνεύσεως με απορρόφηση) της ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία "ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΤΡΑΠΕΖΑ ΕΠΕΝΔΥΣΕΩΝΑΕ" (πρώην ΤΡΑΠΕΖΑ ΕΠΕΝΔΥΣΕΩΝ ΑΕ) και αυτής ως καθολικής διαδόχου (λόγω συγχωνεύσεως με απορρόφηση) της ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία "METROLIFE ΧΡΗΜΑΤΙΣΤΗΡΙΑΚΗ ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΕΤΑΙΡΙΑ ΠΑΡΟΧΗΣ ΕΠΕΝΔΥΤΙΚΩΝ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ" η οποία εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο της Ελέσα Μπακατσέλου.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 4-12-2001 αγωγή της ήδη αναιρεσίβλητης, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 5480/2004 του ίδιου Δικαστηρίου και 7218/2007 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση των αποφάσεων ζητά η αναιρεσείουσα με την από 8-1-2010 αίτησή της, που κατέθεσε α) στο Πολυμελές Πρωτοδικείο με αριθ. καταθ. 2/2010 και β) στο Εφετείο με αριθ. καταθ. 21/2010).

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο εισηγητής Αρεοπαγίτης Χρυσόστομος Ευαγγέλου, ανέγνωσε την από 20-10-2011 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε να γίνει δεκτός ο πρώτος από το άρθρο 559 αριθ. 1 Κ.Πολ.Δ λόγος του αναιρετηρίου κατά της υπ' αριθ. 5480/2004 αποφάσεως του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών και να απορριφθεί κατά τα λοιπά η κρινόμενη αίτησης αναίρεσης.

Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αίτησης, η πληρεξούσια της αναιρεσίβλητης την απόρριψη της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου του στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

1.Επί της αιτήσεως για αναίρεση της υπ' αριθ. 7218/2007 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών.

Κατά το άρθρο 62 ΚΠολΔ ικανός να είναι διάδικος είναι αυτός που έχει την ικανότητα να είναι υποκείμενο δικαιωμάτων και υποχρεώσεων. Κατά δε το άρθρο 61 ΑΚ ένωση προσώπων μπορεί να αποκτήσει προσωπικότητα και να καταστεί νομικό πρόσωπο, αν τηρηθούν οι όροι που αναγράφει ο νόμος. Ειδικότερα, προκειμένου περί ανώνυμης εταιρίας σύμφωνα με την παρ.10 του άρθρου 7β του Ν. 2190/1920 η εταιρία αποκτά νομική προσωπικότητα με την καταχώρηση στο οικείο μητρώο ανωνύμων εταιριών της διοικητικής απόφασης για τη σύσταση της εταιρίας και την έγκριση του καταστατικού της, παύει δε να υπάρχει με την καθ' οιονδήποτε νόμιμο τρόπο λύση της.

Εξάλλου, κατά το άρθρο 73 ΚΠολΔ το δικαστήριο εξετάζει και αυτεπαγγέλτως, αν συντρέχει η κατά το άρθρο 62 προϋπόθεση ενόψει και του άρθρου 313 παρ.1 στ. δ' του ίδιου κώδικα κατά το οποίο δύναται να επιδιωχθεί με αγωγή ή ένσταση η αναγνώριση της ανυπαρξίας δικαστικής αποφάσεως, αν εκδόθηκε σε δίκη που διεξήχθη κατ' ανυπάρκτου προσώπου, κατά δε το άρθρο 517 εδ.

α' του ίδιου κώδικα, η έφεση απευθύνεται κατά εκείνων, οι οποίοι ήσαν διάδικοι στη δίκη, κατά την οποία εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση ή των καθολικών διαδόχων τους ή των κληροδόχων τους. Από τις διατάξεις αυτές συνάγεται, ότι είναι απαράδεκτη η έφεση που απευθύνεται εναντίον νομικού προσώπου, στα δικαιώματα και στις υποχρεώσεις του οποίου υπεισήλθε πλέον αυτοδικαίως εκ του νόμου άλλο νομικό πρόσωπο, εκτός αν ο εκκαλών αγνοούσε την επελθούσα αυτή μεταβολή ( βλ.

Ολ.ΑΠ 27/1987, Α.Π. 433/2005, 1755/2002), οπότε η έφεση είναι παραδεκτή και κηρύσσεται απαράδεκτη η συζήτηση προκειμένου να κληθεί το νέο νομικό πρόσωπο, εκτός αν αυτό εμφανισθεί στη δίκη και δηλώσει ότι διαδέχθηκε τον αρχικό διάδικο και συνεχίζει στη θέση εκείνου τη δίκη. Περαιτέρω, στην περίπτωση συγχώνευσης ανωνύμων εταιριών, που επέρχεται είτε με τη σύσταση νέας εταιρίας, είτε με απορρόφηση, είτε με εξαγορά της μιας από την άλλη, ορίζει το άρθρο 75 του ν. 2190/1920, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 11 π.

δ. 498/1987, ότι "1. Από την καταχώρηση στο Μητρώο Ανωνύμων Εταιριών της εγκριτικής απόφασης της συγχώνευσης, που προβλέπεται από το άρθρο 74, επέρχονται αυτοδίκαια και ταυτόχρονα χωρίς καμία άλλη διατύπωση ... τα ακόλουθα αποτελέσματα: α) η απορροφούσα εταιρία υποκαθίσταται σε όλα γενικά τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις της ή των απορροφούμενων εταιριών και η μεταβίβαση αυτή εξομοιώνεται με καθολική διαδοχή ...

γ) οι απορροφούμενες εταιρίες παύουν να υπάρχουν ... 2. Οι εκκρεμείς δίκες συνεχίζονται αυτοδικαίως από την απορροφούσα εταιρία ή κατ' αυτής, χωρίς καμία ειδικότερη διατύπωση από μέρους της για τη συνέχιση και χωρίς να επέρχεται, λόγω της συγχώνευσης, βιαία διακοπή της δίκης και χωρίς να απαιτείται δήλωση για την επανάληψή της." Η έννοια της, κατά τα άνω συγχώνευσης είναι, ότι με αυτή, η συγχωνευόμενη εταιρία παύει να υφίσταται χωρίς να μεσολαβήσει εκκαθάριση, εξαφανιζόμενη ως υποκείμενο δικαιωμάτων και υποχρεώσεων και ότι η νέα εταιρία, ως διάδοχος των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων συνεχίζει τις εκκρεμείς δίκες (πρβλ.

Ολ.ΑΠ 12/1999).

Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, το Εφετείο απέρριψε ως απαράδεκτη την έφεση που άσκησε στις 24-1-2006 η εναγόμενη και ήδη αναιρεσείουσα κατά της υπ' αριθ. 5480/2004 απόφασης του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, για το λόγο ότι η έφεση απευθύνθηκε κατά της αρχικής ενάγουσας εταιρίας με την επωνυμία "ΤΡΑΠΕΖΑ ΕΠΕΝΔΥΣΕΩΝ Α.Ε.", η οποία, όμως, μετά την έκδοση της εκκαλούμενης απόφασης μετονομάσθηκε σε " ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΤΡΑΠΕΖΑ ΕΠΕΝΔΥΣΕΩΝ Α.Ε." και πριν την άσκηση της έφεσης συγχωνεύτηκε με απορρόφηση από την εταιρία "ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΤΡΑΠΕΖΑ ΤΗΣ ΕΛΛΑΔΟΣ Α.Ε.", δυνάμει της Κ2-14903/10-2-2004 εγκριτικής απόφασης του Υπουργού Ανάπτυξης, που δημοσιεύθηκε στο υπ' αριθ. 14566/10-12-2004 ΦΕΚ (Τεύχος Α.Ε.

και ΕΠΕ) και καταχωρήθηκε την ίδια ημέρα στο Μητρώο Ανωνύμων Εταιριών και έτσι έπαυσε έκτοτε να υφίσταται ως νομικό πρόσωπο και να νομιμοποιείται παθητικά, τη μεταβολή δε αυτή δέχθηκε το Εφετείο ότι γνώριζε η εκκαλούσα πριν από την άσκηση της έφεσης, αφού η καθολικός διάδοχος εταιρία της επέδωσε στις 4-1-2006 ακριβές αντίγραφο της εκκαλούμενης απόφασης και του 14566/10-12-2004 ΦΕΚ, στο οποίο είχε καταχωρηθεί η ανακοίνωση του Υπουργείου Ανάπτυξης για την απορρόφηση της ΤΡΑΠΕΖΑΣ ΕΠΕΝΔΥΣΕΩΝ, όπως είχε μετονομασθεί, από την εταιρία ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΤΡΑΠΕΖΑ ΤΗΣ ΕΛΛΑΔΟΣ Α.Ε.

και τη διαγραφή της απορροφηθείσας από τα Μητρώα Ανωνύμων Εταιριών. Έτσι που έκρινε, το Εφετείο δεν κήρυξε παρά τον νόμο απαράδεκτη την έφεση, αφού, κατά τα αναφερόμενα στη μείζονα νομική σκέψη, η εν γνώσει της εκκαλούσης απεύθυνση της έφεσης κατά του παραστάντος πρωτοδίκως αντιδίκου της νομικού προσώπου, το οποίο, όμως, δεν υπήρχε κατά την άσκηση της έφεσης, διότι κατά νόμο είχε απορροφηθεί από άλλο νομικό πρόσωπο, το οποίο ως καθολικό διάδοχο νομιμοποιείται παθητικά, καθιστά απαράδεκτη την έφεση.

Δεν πρόκειται για εσφαλμένη αναγραφή στο δικόγραφο της έφεσης των στοιχείων του εφεσίβλητου νομικού προσώπου, η οποία δεν προκαλεί απαράδεκτο, εάν συνάγεται ότι πρόκειται για το αυτό υπαρκτό νομικό πρόσωπο που παρέστη πρωτοδίκως, αλλά πρόκειται για εντελώς διαφορετικό νομικό πρόσωπο. Το γεγονός ότι η καθολική διάδοχος εταιρία " ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΤΡΑΠΕΖΑ ΤΗΣ ΕΛΛΑΔΟΣ ΑΕ" επέσπευσε τη συζήτηση της έφεσης και ζήτησε την απόρριψή της ως απαράδεκτης, επικουρικά δε προέβαλε τους ισχυρισμούς της κατά της εφέσεως, δεν ασκεί επιρροή στο παραδεκτό της εφέσεως, το οποίο λαμβάνεται αυτεπάγγελτα υπόψη, όπως ορθά δέχθηκε το Εφετείο.

Διότι κρίσιμο και καθοριστικό για το παραδεκτό της έφεσης είναι αν ο εκκαλών γνώριζε κατά την άσκηση της έφεσης την επελθούσα μεταβολή στο πρόσωπο του εφεσίβλητου, σε καταφατική δε περίπτωση το απαράδεκτο δεν θεραπεύεται από το γεγονός ότι ο παριστάμενος κατ' έφεση εφεσίβλητος ομολογεί ότι είναι καθολικός διάδοχος του παραστάντος πρωτοδίκως διαδίκου κατά του οποίου στρέφεται η έφεση και προβάλλει υπεράσπιση κατά της έφεσης.

Επομένως, οι περί του αντιθέτου λόγοι του αναιρετηρίου, υπαγόμενοι όλοι, κατ' ορθή εκτίμηση, στον αριθμό 14 του άρθρου 559 ΚΠολΔ είναι αβάσιμοι και απορριπτέοι.

Κατά την γνώμη όμως ενός μέλους του Δικαστηρίου, του αντιπροέδρου Αθανασίου Κουτρομάνου, η προσβαλλόμενη απόφαση του Εφετείου έπρεπε να αναιρεθεί κατ' αποδοχή των οικείων λόγων (εκ του άρθρου 559 αριθμ. 14 ΚΠολΔ). Τούτο δε: αφενός μεν διότι η αναγραφή ως εφεσιβλήτου της "Τράπεζας Επενδύσεων" αντί της "Εμπορικής Τράπεζας της Ελλάδος" (ως διαδόχου της πρώτης) έγινε από προφανή παραδρομή της εκκαλούσης, αφετέρου δε διότι από την επισκόπηση του όλου περιεχομένου της εφέσεως, καθίσταται απολύτως σαφές ποια είναι η ουσιαστική (συμβατική) έννομη σχέση στην οποία το ένδικο μέσο αφορά και ως υποκείμενο της οποίας νομιμοποιείται εκ του νόμου η "Εμπορική Τράπεζα" (επειδή με την "απορρόφηση" συμπεριέλαβε στην δική της υπόσταση και εκείνη της αρχικής διαδίκου) και ως εκ τούτου ουδεμία υπερασπιστική δυσχέρεια ή βλάβη προέκυψε γι' αυτήν από την εσφαλμένη αναγραφή στην έφεση μιάς από τις επωνυμίες που χρησιμοποίησε η συμβληθείσα με την αναιρεσείουσα εταιρία μέχρι της συγχωνεύσεως της με την "Εμπορική Τράπεζα της Ελλάδος", ούτε άλλωστε επικαλέσθηκε αυτή κάτι τέτοιο.

2. Επί της αιτήσεως για αναίρεση της υπ' αριθ. 5480/2004 αποφάσεως του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών.

Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 553 παρ. 1 περ. β' του ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται μόνον κατά των οριστικών αποφάσεων που δεν μπορούν να προβληθούν με ανακοπή ερημοδικίας και έφεση, που περατώνουν όλη τη δίκη ή μόνο τη δίκη για την αγωγή ή για την ανταγωγή. Από τη διάταξη αυτή συνάγεται ότι αν ασκηθεί έφεση και απορριφθεί αυτή μετά από εξέταση της ουσίας της υποθέσεως, προσβλητή με το ένδικο μέσο της αναιρέσεως είναι η απόφαση του Εφετείου και όχι του Πρωτοδικείου, ως ενσωματωμένη στην απόφαση του Εφετείου. Η περίπτωση όμως αυτή, δηλ. της ενσωματώσεως της πρωτοδίκου αποφάσεως, δεν συντρέχει όταν η έφεση απορρίπτεται για τυπικό λόγο ως απαράδεκτη, οπότε απορριπτομένης της εφέσεως για το λόγο αυτό και μη υφισταμένης προθεσμίας προς άσκηση νέας εφέσεως, η εκκληθείσα απόφαση καθίσταται τελεσίδικη και συνεπώς μπορεί να ασκηθεί κατ' αυτής αίτηση αναιρέσεως από την έκδοση της αποφάσεως που απορρίπτει την έφεση, η δε προθεσμία του ενδίκου μέσου της αναιρέσεως άρχεται από της επιδόσεως και της αποφάσεως αυτής (Α.Π. 769/2008).

Στην προκείμενη περίπτωση, εφόσον από το Εφετείο απορρίφθηκε η έφεση για τυπικό λόγο (ως απαράδεκτη) και έχει απολεσθεί η προθεσμία προς άσκηση νέας εφέσεως (επίδοση της πρωτοδίκου αποφάσεως στις 4-1-2006), παραδεκτώς ασκείται η κρινόμενη αναίρεση τόσο κατά της απόφασης του Εφετείου όσο και κατά της πρωτόδικης απόφασης, δια καταθέσεώς της στην τελευταία περίπτωση στη γραμματεία του αρμοδίου τμήματος του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών.

Επειδή, κατ άρθρο 15 παρ. 6 του Ν. 3632/1928 (που δεν καταργήθηκε με το άρθρο 17 Εισ.Ν.ΑΚ) "πάσα αξίωση πηγάζουσα εκ χρηματιστηριακής συναλλαγής, παραγράφεται μετά πάροδο έτους από της λήξεως του έτους καθ' ο συνήφθη η συναλλαγή". Κατά την παρ. 1 του ίδιου άρθρου (15 ν. 3632/1928) "χρηματιστηριακαί συναλλαγαί εν τη εννοία του παρόντος νόμου είναι αι δικαιοπραξίαι αι χρηματιστηριακώς συναπτόμεναι και έχουσαι αντικείμενον χρηματιστηριακά πράγματα".

Κατ' άρθρο 20 παρ. 1 ν.1806/1988 "Χρηματιστηριακές συναλλαγές κατά την έννοια του νόμου αυτού είναι μόνο α) η πώληση τοις μετρητοίς, η οποία καταρτίζεται σύμφωνα με τα οριζόμενα από την κείμενη νομοθεσία για χρηματιστήρια αξιών, β) η πώληση με ειδικές συμφωνίες, όπως ενδεικτικά ..., γ) κάθε δικαιοπραξία συναφής με τη διενέργεια και εκτέλεση των παραπάνω συμβάσεων".

Κατ' άρθρο 1 παρ. 26 Ν. 2533/1997 "ως χρηματιστηριακές συναλλαγές νοούνται οι συμβάσεις επί χρηματιστηριακών πραγμάτων που καταρτίζονται στο Χ.Α.Α. σύμφωνα με τους εκάστοτε ισχύοντες νόμους και κανονιστικές διατάξεις". Περαιτέρω, με τη διάταξη του άρθρου 38 παρ. 1 εδ. δ' Ν. 1806/1988, με την οποία ορίζεται ότι "από την έναρξη της ισχύος του νόμου αυτού καταργούνται ..., δ) οι διατάξεις της νομοθεσίας των χρηματιστηρίων, οι οποίες αντίκεινται στο νόμο αυτόν, ή που αφορούν θέματα τα οποία ρυθμίζονται απ' αυτόν", δεν καταργήθηκε μεν η παραπάνω διάταξη του άρθρου 15 παρ. 1 Ν. 3632/1928, η οποία δεν έρχεται σε αντίθεση με τον νέο νόμο, καταργήθηκε όμως η διάταξη του άρθρου 16 Ν. 3632/1928, η οποία περιελάμβανε στις χρηματιστηριακές συναλλαγές και πάσα εν γενεί παρεπόμενη δικαιοπραξία σχετιζόμενη προς την ενέργεια και την εκτέλεση των αναφερομένων περιοριστικά στη διάταξη αυτή κυρίων χρηματιστηριακών συναλλαγών, μεταξύ των οποίων και η αγορά και πώληση τοις μετρητοίς.

Ωστόσο, η διάταξη αυτή του άρθρου 16 εδ. ε' του Ν. 3632/1928 επαναλαμβάνεται, με διαφορετική διατύπωση, στην ισχύουσα διάταξη του άρθρου 20 παρ, 1 στοιχ. γ' ν. 1806/1988, κατά την οποία χρηματιστηριακές συναλλαγές κατά την έννοια του νόμου αυτού είναι και κάθε δικαιοπραξία συναφής με τη διενέργεια και την εκτέλεση των παραπάνω συμβάσεων, στις οποίες περιλαμβάνεται, όπως, προεκτέθηκε, η πώληση τοις μετρητοίς, η οποία καταρτίζεται σύμφωνα με τα οριζόμενα στην κείμενη νομοθεσία για τα χρηματιστήρια αξιών.

Από τις διατάξεις αυτές και ιδιαίτερα το γεγονός, ότι ο νομοθέτης, τόσο του Ν, 3632/1928, με την καταργηθείσα διάταξη του άρθρου 16 αυτού, όσο και του Ν. 1806/1988, με το άρθρο 20 παρ. 1 στοιχ. γ' αυτού, ρητά υπήγαγε στις χρηματιστηριακές συναλλαγές και "πάσα εν γένει παρεπόμενη δικαιοπραξία σχετιζόμενη" (ο πρώτος) και "κάθε δικαιοπραξία συναφή" (ο δεύτερος), με τη διενέργεια των κυρίων χρηματιστηριακών συναλλαγών, συνάγεται ότι η διάταξη του άρθρου 15 παρ. 1 Ν. 3832/1928 δεν αναφέρεται μόνο στις κύριες χρηματιστηριακές συναλλαγές, αλλά και στις συναφείς ή παρεπόμενες των κυρίων, όπως είναι και η σύμβαση παραγγελίας χρηματιστηριακής αγοραπωλησίας.

Από την ειδικότητα δε των παραπάνω διατάξεων του χρηματιστηριακού δικαίου, σε σχέση με τις διατάξεις περί εντολής, και ιδιαίτερα από την ειδικότητα της προαναφερομένης διατάξεως του άρθρου 15 παρ. 1 Ν. 3632/1928, που είναι και η μοναδική που ρυθμίζει το ζήτημα της παραγραφής των αξιώσεων που πηγάζουν από χρηματιστηριακές συναλλαγές, σε σχέση με τις διατάξεις των άρθρων 249 ΑΚ περί εικοσαετούς παραγραφής και 250 αριθ. 1 και 5 ΑΚ περί βραχυπρόθεσμης πενταετούς παραγραφής, προκύπτει ότι οι πηγάζουσες από τη σύμβαση παραγγελίας χρηματιστηριακής αγοραπωλησίας αξιώσεις των συμβαλλομένων μερών, υπόκεινται στην ειδική ενιαύσια παραγραφή του άρθρου 15 παρ. 6 Ν. 3632/1928 και όχι στη βραχυπρόθεσμη πενταετή ή τη γενική εικοσαετή παραγραφή του ΑΚ (Ολ.Α.Π. 28/2007, Α.Π. 328/2010 ).

Εξάλλου, κατά την έννοια του εδαφίου 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ η παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου έγκειται στην εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή αυτού και συντελείται όταν εφαρμόζεται κανόνας ουσιαστικού δικαίου, ενώ δεν υφίστανται οι πραγματικές προϋποθέσεις του, ή, αντιστρόφως, όταν αυτός δεν εφαρμόζεται, ενώ υφίστανται οι προϋποθέσεις εφαρμογής του.

Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη υπ' αριθ. 5480/2004 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, το δικαστήριο αυτό απέρριψε ως μη νόμιμη την ένσταση της εναγόμενης και ήδη αναιρεσείουσας, ότι η κατ' αυτής αξίωση της ενάγουσας και ήδη αναιρεσίβλητης προς απόληψη του ποσού των 130.090,09 ευρώ από εκτέλεση χρηματιστηριακών παραγγελιών από 1-11-1999 έως 20-3-2000, έχει υποκύψει στην ενιαύσια παραγραφή του άρθρου 15 παρ. 6 του Ν. 3632/1928 κατά το ποσό των 24.857,08 ευρώ που αφορά δαπάνες, τίμημα και αμοιβές για αγορά μετοχών κατά το χρονικό διάστημα από 1-11-1999 έως 31-12-1999, λόγω παρέλευσης έτους από τη λήξη του έτους κατά το οποίο έγιναν οι συναλλαγές μέχρι την άσκηση της ένδικης αγωγής της αναιρεσίβλητης στις 31-12-2001, δεχόμενο ότι επί συμβάσεως χρηματιστηριακής παραγγελίας δεν έχει εφαρμογή η ενιαύσια παραγραφή του άρθρου 15 παρ. 6 του Ν. 3632/1928, αλλά η γενική εικοσαετής του άρθρου 249 Α.Κ..

Έτσι που έκρινε, το Πρωτοδικείο παραβίασε, σύμφωνα με όσα αναφέρονται στην πρώτη (μείζονα) πρόταση αυτού του συλλογισμού, αφενός μεν τη διάταξη του άρθρου 15 § 6 του Ν. 3632/1928, καθώς και εκείνη του άρθρου 20 του Ν. 1806/1988, με το να μη τις εφαρμόσει, αν και ήταν εν προκειμένω εφαρμοστέες, αφετέρου δε τη διάταξη του άρθρου 249 ΑΚ την οποία εφήρμοσε, μολονότι δεν ήταν εφαρμοστέα.

Επομένως, ο εκ του άρθρου 559 αρ. 1 ΚΠολΔ απορρέων πρώτος λόγος της αιτήσεως αναιρέσεως, με τον οποίο καταλογίζεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η ανωτέρω πλημμέλεια, είναι βάσιμος.

Με την προσβαλλόμενη απόφαση έγιναν δεκτά τα εξής: "Με βάση την από 10-11-1999 σύμβαση παροχής επενδυτικών υπηρεσιών, που καταρτίστηκε μεταξύ αυτής και της εναγομένης, η εναγομένη είχε τη δυνατότητα να πραγματοποιεί μέσω της ενάγουσας αγορές και πωλήσεις μετοχών εταιριών εισηγμένων προς διαπραγμάτευση στο Χρηματιστήριο Αξιών Αθηνών, εκδιδομένων σε απόδειξη της εκτέλεσης αυτών ατά νόμο πινακιδίων εκτελέσεως εντολής, κατά τους όρους και της συμφωνίες της σύμβασης αυτής.

Η σύμβαση. αυτή συνήφθη, κατόπιν αιτήσεως της εναγομένης περί δημιουργίας μερίδας, λογαριασμού αξιών, με ταυτόχρονη χορήγηση εξουσιοδότησης χρήσης ... . Στην συνέχεια προέκυψε ότι σε εκτέλεση της άνω συμβάσεως η ενάγουσα πραγματοποίησε στο όνομα της εναγομένης τις παρακάτω λεπτομερώς αναφερόμενες αγοραπωλησίες μετοχών, εκδοθέντων των αντιστοίχων πινακιδίων: 1.

Στις 1/11/1999 η εναγομένη έδωσε εντολή αγοράς των ακολούθων μετοχών: ΚΑΕ 200 προς 14.929 δρχ. Στην αξία της ανωτέρω συναλλαγής εκ δρχ. 2.985.800 προστίθενται: α) Προμήθεια 24.894 β) Μεταβιβαστικά 1.791 γ) Έξοδα Χ.Α.Α. 786. Σύνολο Χρηματιστηριακής Συναλλαγής 3.013.271 δρχ. προς απόδειξη της οποίας εκδόθηκε το με αριθμό 535574/1.11.99 πινακίδιο αγοράς. 2.

Στις 8/11/1999 η εναγομένη έδωσε εντολή αγοράς των εξής μετοχών, γεννηθείσης ούτω της ακόλουθης χρηματιστηριακής συναλλαγής : ΑΘΗΣΚ 100 προς 13.050 δρχ. =1.305.000 και ΛΥΚ 100 προς 15.200δρχ.= 1.520.000. Σύνολο: 2.825.000. 3. Στις 8-11-1999 η εναγομένη έδωσε εντολή πώλησης ΚΑΕ 200 μετοχών αξίας 2.860.000 δρχ., 4. ... . Εξάλλου, με την ως άνω σύμβαση συμφωνήθηκε μεταξύ άλλων η τήρηση αλληλόχρεου λογαριασμού, στον οποίο άγονταν οι αμοιβαίες χρεοπιστώσεις, και ο οποίος κατά την 30-12-1999 εμφάνιζε χρεωστικό κατάλοιπο σε βάρος της εναγομένης ύψους 8.315.940 δραχμών, ενώ κατά την ίδια ως άνω ημερομηνία ο λογαριασμός της εναγομένης χρεώθηκε με τόκους υπερημερίας ύψους 154.110 δραχμών, κατά τα με τα μεταξύ των διαδίκων συμφωνηθέντα.

Περαιτέρω κατά το χρονικό διάστημα από 4- 1-2000 μέχρι 20-3-2000 η ενάγουσα και πάλιν σε εκτέλεση ... συμβάσεων μεταξύ των πραγματοποίησε στο όνομα της εναγομένης τις στην αγωγή παρακάτω λεπτομερώς αναφερόμενες αγοραπωλησίες μετοχών, εκδοθέντων των αντιστοίχων πινακιδίων, με αποτέλεσμα ο ως άνω λογαριασμός της εναγομένης να παρουσιάζει στις 20-3-2000 χρεωστικό υπόλοιπο σε βάρος της ύψους 44.328.201 δραχμών, το οποίο αυτή αρνείται να εξοφλήσει παρά τις επανειλημμένες οχλήσεις.

Ειδικότερα κατά το χρονικό διάστημα από 4-1-2000 μέχρι 20-3 -2000 η ενάγουσα εκτέλεσε τις παρακάτω αγοραπωλησίες μετοχών.. Πρέπει, συνεπώς, να γίνει δεκτή η κρινομένη αγωγή, ως προς την κυρία βάση της, ως βάσιμη και κατ' ουσίαν και να υποχρεωθεί η εναγομένη να καταβάλει στην ενάγουσα το ποσόν των 130.09009 ΕΥΡΩ, με το νόμιμο τόκο από της επιδόσεως της αγωγής και μέχρι την εξόφληση, πλην του κονδυλίου των τόκων επί των τόκων ύψους 452,27 ΕΥΡΩ".

Έτσι που έκρινε το δικαστήριο της ουσίας διέλαβε στην απόφασή του αναφορικά με τη διενέργεια των αναφερομένων στην απόφαση χρηματιστηριακών πράξεων με εντολή της εναγόμενης, αντιφατικές αιτιολογίες που καθιστούν ανέφικτο τον αναιρετικό έλεγχο ως προς την ορθή ή μη εφαρμογή των διατάξεων ουσιαστικού δικαίου των άρθρων 293, 340, 345, 346, 361 Α.Κ., 112 Εισ.

ΝΑΚ, 669 Εμπ. Ν και 47 και 64-67 του ν. " περί ειδικών διατάξεων επί ανωνύμων εταιριών" της 17-7-/14-8-1923. Τούτο δε, διότι, ενώ δέχεται ότι η σύμβαση παροχής επενδυτικών υπηρεσιών καταρτίστηκε μεταξύ των διαδίκων στις 10-11-1999, στη συνέχεια δέχεται, αντιφατικά, ότι όλες οι χρηματιστηριακές πράξεις που διενήργησε η ενάγουσα και αναφέρονται στην αγωγή και συνεπώς και οι αγορές μετοχών που έγιναν στις 1-11-1999 και 8-11-1999, έγιναν σε εκτέλεση της ως άνω σύμβασης, η οποία, όμως, κατά τις άνω παραδοχές της, δεν είχε εισέτι συναφθεί.

Επομένως, ο δεύτερος από το άρθρο 559 αριθ.19 ΚΠολΔ λόγος του αναιρετηρίου, με τον οποίο προβάλλεται ότι η προσβαλλόμενη απόφαση στερείται νόμιμης βάσης, ως περιέχουσα αντιφατικές αιτιολογίες, είναι βάσιμος.

Οι πέμπτος και έκτος λόγοι της αίτησης αναίρεσης, υπαγόμενοι αμφότεροι στον αριθ. 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με τους οποίους προβάλλεται ότι το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη την από το άρθρο 300 του Α.Κ. ένσταση της αναιρεσείουσας, που προέβαλε με τις προτάσεις της, είναι αβάσιμοι, διότι από την επισκόπηση των ενσωματωμένων στις προτάσεις ενώπιον του Εφετείου προτάσεων της αναιρεσείουσας προκύπτει ότι τέτοια ένσταση δεν υποβλήθηκε.

Μετά απ' αυτά και δεδομένου ότι παρέλκει η έρευνα των λοιπών αναιρετικών λόγων, πρέπει να γίνει εν μέρει δεκτή η κρινόμενη αίτηση, να αναιρεθεί (στο σύνολό της) η υπ' αριθ. 5480/2004 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών και να παραπεμφθεί η υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο, η σύνθεση του οποίου από άλλους δικαστές είναι εφικτή ( άρθρο 580 αριθ.3 ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 8-1-2010 αίτηση της Ε. συζ. Π. Ο., κατοίκου ..., κατά το μέρος που ζητείται μ' αυτήν η αναίρεση της υπ' αριθ. 7218/2007 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών.

Δέχεται κατά τα λοιπά την ίδια ως άνω αίτηση.

Αναιρεί την υπ' αριθ. 5480/2004 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών.

Παραπέμπει την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο (Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών), το οποίο θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές.

Καταδικάζει την αναιρεσίβλητη στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, τα οποία ορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων επτακοσίων (2.700) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 24 Απριλίου 2012. Και,

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 29 Μαΐου 2012.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ