Supreme Court dismisses appeal as inadmissible due to procedural defects and challenge to uncontested factual findings.

Απόφαση 882 / 2009 (Β1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 882/2009

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ηλία Γιαννακάκη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Αθανάσιο Θεμέλη, Ειρήνη Αθανασίου, Βαρβάρα Κριτσωτάκη και Παναγιώτη Κομνηνάκη, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 10 Μαρτίου 2009, με την παρουσία και του γραμματέα Αθανασίου Λιάπη, για να δικάσει μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Χρήστο Ματέλλα.

Της αναιρεσίβλητης: Ομόρρυθμης εταιρίας με την επωνυμία "... ΟΕ" και με το διακριτικό τίτλο "...", που εδρεύει στη ... και εκπροσωπείται νόμιμα, ως διαδόχου της ομόρρυθμης εταιρίας με την επωνυμία "... ΟΕ", όπως αυτή έχει τροποποιηθεί με το από ... ιδιωτικό συμφωνητικό τροποποίησης καταστατικού ομόρρυθμης εταιρίας, το οποίο δημοσιεύθηκε στα βιβλία εταιριών του Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης με αύξοντα αριθμό .... Δεν παραστάθηκε, ούτε εκπροσωπήθηκε στο ακροατήριο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 8-5-2002 αγωγή του ήδη αναιρεσείοντος, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 27454/2003 του ίδιου Δικαστηρίου και 1839/2004 του Εφετείου Θεσσαλονίκης. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί ο αναιρεσείων με την από 29-9-2004 αίτησή του. Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, παραστάθηκε μόνο ο αναιρεσείων όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η Εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Ειρήνη Αθανασίου διάβασε την από 27-2-2007 έκθεσή της, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως. Ο πληρεξούσιος του αναιρεσείοντος ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

1. Επειδή, κατά το άρθρο 576 παρ. 2 ΚΠολΔ, αν ο αντίδικος εκείνου που επέσπευσε τη συζήτηση δεν εμφανιστεί ή εμφανιστεί αλλά δεν λάβει μέρος σ'αυτή με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος, ο Άρειος Πάγος εξετάζει αυτεπαγγέλτως αν κλητεύθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα και σε καταφατική περίπτωση προχωρεί στη συζήτηση παρά την απουσία εκείνου που έχει κλητευθεί.

Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την από τον αναιρεσείοντα επικαλούμενη και νόμιμα προσκομιζόμενη υπ' αριθ. ... της ...έκθεση επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή του Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης ..., ακριβές αντίγραφο της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως με την κάτω από αυτήν πράξη καταθέσεως νόμιμα και εμπρόθεσμα επιδόθηκε στην αναιρεσίβλητη, με την επιμέλεια του αναιρεσείοντος, ο οποίος επισπεύδει τη συζήτηση.

Ακόμη, όπως προκύπτει από την επίσης από τον αναιρεσείοντα επικαλούμενη και νόμιμα προσκομιζόμενη υπ'αριθ. ... της ... έκθεση επιδόσεως του ίδιου αμέσως πιο πάνω δικαστικού επιμελητή, ακριβές αντίγραφο της από ...κλήσεως του αναιρεσείοντος με τις κάτω από αυτήν πράξεις καταθέσεως και ορισμού δικασίμου για την αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας δικάσιμο, μαζί με κλήση για συζήτηση της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως κατά την εν λόγω δικάσιμο νόμιμα και εμπρόθεσμα επιδόθηκε στην αναιρεσίβλητη, με την επιμέλεια του αναιρεσείοντος.

Επομένως, εφόσον η αναιρεσίβλητη δεν εμφανίστηκε κατά την εκφώνηση της προκειμένης υποθέσεως από τη σειρά του οικείου πινακίου στην πιο πάνω δικάσιμο, πρέπει, σύμφωνα με την προαναφερόμενη διάταξη του άρθρου 576 παρ. 2 ΚΠολΔ, να προχωρήσει η συζήτηση παρά την απουσία αυτής. 2. Επειδή, από τις διατάξεις των άρθρων 648 και 652 του ΑΚ και 6 του ν. 765/1943, ο οποίος κυρώθηκε με την υπ' αριθ. 324/1946 Πράξη του Υπουργικού Συμβουλίου και διατηρήθηκε σε ισχύ με το άρθρο 38 του ΕισΝΑΚ, προκύπτει ότι σύμβαση εξαρτημένης εργασίας υπάρχει όταν ο εργαζόμενος, που παρέχει την εργασία του με μισθό, και ανεξαρτήτως του τρόπου με τον οποίο καθορίζεται και καταβάλλεται αυτός, υπόκειται σε εξάρτηση από τον εργοδότη, η οποία εκδηλώνεται με το δικαίωμα αυτού να ασκεί εποπτεία, να ελέγχει την εργασία, που παρέχει ο εργαζόμενος, και να δίνει εντολές και οδηγίες δεσμευτικές ως προς το χρόνο, τον τόπο και τον τρόπο παροχής της εργασίας, χωρίς περαιτέρω ευθύνη του εργαζομένου προς επίτευξη με αυτήν ορισμένου αποτελέσματος.

Ειδικότερα, αν με τη σύμβαση συμφωνήθηκε ορισμένος τόπος παροχής της εργασίας του μισθωτού, εκτός του τόπου κατοικίας ή διαμονής τούτου ή της έδρας της επιχειρήσεως του εργοδότη, ο έτσι συμφωνηθείς τόπος παροχής της εργασίας του μισθωτού αποτελεί συμβατικό τόπο παροχής της εργασίας του τελευταίου. Ο συμβατικός αυτός τόπος παροχής της εργασίας μπορεί να προκύπτει εμμέσως και από τη φύση της οφειλόμενης εργασίας, όπως στην περίπτωση κατά την οποία ο μισθωτός έχει προσληφθεί ως περιοδεύων "πλασιέ", ενώ δεν αποκλείεται να συμφωνηθούν και περισσότεροι τόποι παροχής της εργασίας ή ακόμη και ολόκληρη η Επικράτεια.

Περαιτέρω, ο χρόνος μεταβάσεως του εργαζομένου από την κατοικία του στον εκτός του τόπου της κατοικίας του ή της έδρας της επιχείρησης του εργοδότη τόπο παροχής της εργασίας και επιστροφής σ'αυτή δεν αποτελεί χρόνο εργασίας, δηλαδή εκπληρώσεως από αυτόν υποχρεώσεως, κατά την έννοια του άρθρου 652 ΑΚ, έναντι του εργοδότη, αλλά χρόνο ο οποίος διατίθεται από τον εργαζόμενο, ο οποίος καθορίζει και τη διάρκειά του με την επιλογή της κατοικίας, για να καταστεί δυνατή η εκπλήρωση της προς παροχή εργασίας υποχρεώσεως αυτού.

Εξάλλου, κατά την έννοια του άρθρου 559 αριθ. 19 ΚΠολΔ, λόγος αναιρέσεως για έλλειψη νόμιμης βάσεως της αποφάσεως ιδρύεται όταν από τις αιτιολογίες της δεν προκύπτουν σαφώς τα περιστατικά, που είναι αναγκαία, για να κριθεί αν στη συγκεκριμένη περίπτωση συντρέχουν οι νόμιμοι όροι της διατάξεως του ουσιαστικού δικαίου που εφαρμόστηκε ή δεν συντρέχουν, ώστε να αποκλείεται η εφαρμογή της, καθώς και όταν η απόφαση δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες ελλιπείς ή αντιφατικές ως προς το νομικό χαρακτηρισμό των πραγματικών περιστατικών, τα οποία έγιναν δεκτά και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης.

Αντιθέτως, δεν υπάρχει έλλειψη νόμιμης βάσεως όταν πρόκειται για ελλείψεις, που ανάγονται στην εκτίμηση των αποδείξεων και μάλιστα στην ανάλυση, στάθμιση και αιτιολόγηση του εξαγόμενου από αυτές πορίσματος, εφόσον αυτό διατυπώνεται στην απόφαση σαφώς. Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφασή του, δέχτηκε κατά την ανέλεγκτη αναιρετικώς περί πραγμάτων κρίση του (άρθρο 561 παρ. 1 ΚΠολΔ), ότι αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά:

Ο αναιρεσείων στις 4 Οκτωβρίου του έτους 1999 προσλήφθηκε από το νόμιμο- εκπρόσωπο της ομόρρυθμης εταιρίας-με την επωνυμία "... Ο.Ε.", της οποίας διάδοχος τυγχάνει η αναιρεσίβλητη ομόρρυθμη εταιρία με την επωνυμία "...Ο.Ε." και με το διακριτικό τίτλο "...", με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, προκειμένου να εργαστεί, ως περιοδεύων πωλητής λευκωμάτων φωτογραφιών, εκδόσεως και διακινήσεως (πωλήσεως) της επιχειρήσεως της αναιρεσίβλητης, που η τελευταία διατηρεί και εκμεταλλεύεται στην προέκταση της οδού ....

Ειδικότερα, η αναιρεσίβλητη εταιρία απασχολεί φωτογράφους, οι οποίοι επισκέπτονται τα νηπιαγωγεία και τα δημοτικά σχολεία όλης της Χώρας και φωτογραφίζουν τους μαθητές τους, τα αρνητικά δε των φωτογραφιών αυτών εμφανίζονται στις ως άνω εγκαταστάσεις της. Στη συνέχεια οι φωτογραφίες τοποθετούνται σε λεύκωμα, το οποίο διακινείται (πωλείται) στα προαναφερόμενα σχολεία, έναντι αμοιβής, μέσω των περιοδευόντων πωλητών της εταιρίας.

Για τις εν λόγω ανάγκες της εργοδότιδας εταιρίας προσλήφθηκε, μεταξύ άλλων, και ο αναιρεσείων αντί μηνιαίων συμφωνηθεισών αποδοχών 160.000 δραχμών, ενώ παράλληλα η αντισυμβαλλόμενή του τού χορήγησε ιδιωτικής χρήσεως επιβατικό αυτοκίνητο, για να επισκέπτεται, κατόπιν υποδείξεως της τελευταίας, τα διάφορα σχολεία της ελληνικής επικράτειας και να προωθεί τα λευκώματα των φωτογραφιών στους μαθητές των σχολείων αυτών και στους γονείς τους, η δαπάνη δε για την κίνηση του αυτοκινήτου θα βάρυνε την εργοδότιδα και περαιτέρω συμφωνήθηκε α) ότι στην περίπτωση κατά την οποία ο αναιρεσείων διανυκτέρευε σε τόπο, που απείχε περισσότερο από 150 χιλιόμετρα από τη ..., η εργοδότιδα θα του κατέβαλλε τις σχετικές δαπάνες ύπνου και φαγητού μέχρι το ποσό των 15.000 δραχμών την ημέρα, αν όμως η απόσταση ήταν μικρότερη από 150 χιλιόμετρα, μεγαλύτερη όμως από 100 χιλιόμετρα, το ποσό θα μειωνόταν σ' αυτό των 5.000 δραχμών την ημέρα και β) η καταβολή πριμ παραγωγικότητας, το οποίο θα ανερχόταν στα καθοριζόμενα στην προσβαλλόμενη απόφαση χρηματικά ποσά, ανάλογα με τις πραγματοποιούμενες από τον αναιρεσείοντα εισπράξεις.

Ο αναιρεσείων, σε εκτέλεση της παραπάνω συμβάσεως εργασίας του, απασχολήθηκε στην ως άνω επιχείρηση της εργοδότιδάς του, επισκεπτόμενος διάφορες πόλεις της Ελλάδας, μεταξύ των οποίων οι ..., ..., ..., ..., ..., ... του Νομού ... και άλλες και πωλούσε είτε στους μαθητές των νηπιαγωγείων και των δημοτικών σχολείων είτε στους γονείς τους τα λευκώματα των φωτογραφιών καθ' όλο το χρονικό διάστημα του σχολικού έτους, κατά δε τις καλοκαιρινές διακοπές, οπότε τα σχολεία ήταν κλειστά, αυτός (αναιρεσείων) εργαζόταν στα γραφεία της εργοδότιδας εταιρίας με την προετοιμασία της εργασίας της σχολικής περιόδου, ενώ παράλληλα έπαιρνε και την ετήσια άδεια αναπαύσεως.

Κατά το επίδικο χρονικό διάστημα από τις 4 Οκτωβρίου 1999 μέχρι τις 19 Μαΐου 2001 ο αναιρεσείων απασχολήθηκε στην επιχείρηση της εργοδότιδάς του, εργαζόμενος επί έξι (6) ημέρες την εβδομάδα από Δευτέρα μέχρι και το Σάββατο, τις πρώτες πέντε (5) ημέρες επισκεπτόμενος τα ανωτέρω σχολεία και την έκτη (6) ημέρα, είτε ήταν καθ' οδόν προς ...

είτε, εφόσον είχε επιστρέψει, απασχολούνταν στην έδρα της επιχειρήσεως. Το ωράριο εργασίας του ήταν από την 8η πρωινή ώρα μέχρι την 15η απογευματινή ώρα, δηλαδή επί επτά (7) ώρες από τη Δευτέρα έως την Παρασκευή και επί πέντε (5) ώρες την ημέρα του Σαββάτου, όταν εργαζόταν εντός της πόλεως. Όταν εργαζόταν εκτός πόλεως ο αναιρεσείων είχε το ίδιο ωράριο, αυτός όμως υπολόγιζε και το χρόνο της διαδρομής (χρόνο μεταβάσεως από την έδρα της επιχειρήσεως σ'αυτά και χρόνο επιστροφής του από τα σχολεία στην έδρα της επιχειρήσεως) στο χρόνο της εργασίας του και έτσι εμφάνιζε περισσότερες ώρες εργασίας, πλην όμως ο χρόνος που απαιτούνταν για την μετάβαση του στον τόπο παροχής της εργασίας του και για επιστροφή από αυτόν, δεν αποτελούσε χρόνο εργασίας, δηλαδή εκπληρώσεως από αυτόν της από τη σύμβαση υποχρεώσεως του έναντι της εργοδότιδάς του, αλλά χρόνο που διετίθετο από αυτόν για την εκπλήρωση της υποχρεώσεως του προς παροχή της συμφωνηθείσας εργασίας, δεδομένου ότι αντίθετη συμφωνία δεν επικαλέστηκε ο αναιρεσείων στην αγωγή του, και γΓ αυτό και ο χρόνος μεταβάσεως και επιστροφής του (χρόνος οδηγήσεως) δεν είναι συνυπολογιστέος στο συνολικό χρόνο της εβδομαδιαίας εργασίας του και δεν συναριθμούνται και οι ώρες οδηγήσεως με τις ώρες εργασίας του ως περιοδεύοντος πωλητή λευκωμάτων φωτογραφιών, για τον υπολογισμό του συνόλου των ωρών εργασίας που πραγματοποίησε.

Έτσι ο αναιρεσείων, εργαζόμενος επί εξαήμερο, πραγματοποιούσε 40 ώρες εβδομαδιαίας εργασίας, δηλαδή το συμβατικό αυτό εβδομαδιαίο ωράριο.

Με βάση τις παραδοχές αυτές το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφασή του απέρριψε κατ' ουσίαν την έφεση του αναιρεσείοντος κατά της υπ' αριθ. 27454/2003 οριστικής αποφάσεως του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης και έτσι επικύρωσε την τελευταία απόφαση, με την οποία είχε απορριφθεί ως ουσιαστικά αβάσιμη η ένδικη από 8.5.2002 αγωγή του αναιρεσείοντος για καταβολή συμπληρωματικής αμοιβής λόγω υπερεργασίας και αποζημιώσεως λόγω παράνομης υπερωριακής απασχολήσεώς του.

Κρίνοντας έτσι το Εφετείο, του οποίου το αποδεικτικό πόρισμα εκτίθεται σαφώς, δεν στέρησε την απόφασή του από νόμιμη βάση, αφού, κατά τα προεκτιθέμενα, οι αιτιολογίες που έχει διαλάβει στην απόφασή του αυτήν αναφορικά με το ως άνω ζήτημα το οποίο το απασχόλησε και πλήρεις και σαφείς είναι και δεν εμφανίζουν οποιαδήποτε αντιφατικότητα.

Οι αιτιολογίες δε αυτές καθιστούν εφικτό τον αναιρετικό έλεγχο για την ορθή εφαρμογή των σχετικών για τα χρονικά όρια εργασίας των μισθωτών ουσιαστικών νομοθετικών διατάξεων. Ειδικότερα, με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς οποιαδήποτε αντιφατικότητα το Εφετείο δέχτηκε ότι ο αναιρεσείων καθ' όλο το επίδικο χρονικό διάστημα εργαζόταν επί εξαήμερο και επί 40 ώρες κατά εβδομάδα, χωρίς να πραγματοποιήσει υπερεργασία και στη συνέχεια να απασχοληθεί υπερωριακώς.

Ο δε χρόνος που απαιτούνταν για τη μετάβασή του στους τόπους παροχής της εργασίας του και για την επιστροφή του από αυτόν δεν αποτελούσε, σύμφωνα με τα παραπάνω και με βάση τις παραδοχές της προσβαλλόμενης αποφάσεως, χρόνο εργασίας, δηλαδή εκπληρώσεως από αυτόν υποχρεώσεως, κατά την έννοια του άρθρου 652 του ΑΚ, έναντι της εργοδότιδάς του, αλλά χρόνο ο οποίος διετίθετο από αυτόν, για να καταστεί δυνατή η εκπλήρωση της υποχρεώσεώς του προς παροχή της συμφωνημένης εργασίας του, δεδομένου ότι δεν υπήρχε αντίθετη σχετική συμφωνία, αλλ' ούτε και υπάρχει στην προσβαλλόμενη απόφαση παραδοχή για επιβολή εκ μέρους της εργοδότιδας δεσμεύσεων, με τις οποίες να παρατεινόταν, χάριν αυτής, ο χρόνος αυτός.

Επομένως, οι διάσπαρτες και χωρίς αρίθμηση στην αίτηση αναιρέσεως, από το άρθρο 559 αριθ. 19 ΚΠολΔ, αιτιάσεις, με τις οποίες προβάλλεται η πλημμέλεια της ελλείψεως νόμιμης βάσεως της προσβαλλόμενης αποφάσεως λόγω ανεπαρκών και αντιφατικών αιτιολογιών επί του ζητήματος που αναφέρεται πιο πάνω, πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμες στο σύνολό τους.

Οι λοιπές, επίσης, χωρίς αρίθμηση, αιτιάσεις, που προβάλλονται ως τέτοιες από το άρθρο 19ΚΠολΔ, πρέπει να απορριφθούν ως απαράδεκτες, γιατί οι αιτιάσεις αυτές αναφέρονται σε, κατά τον αναιρεσείοντα, ελλείψεις στην αιτιολογία της αποφάσεως που ανάγονται στην εκτίμηση των αποδείξεων και μάλιστα στη στάθμιση και αιτιολόγηση του εξαγόμενου από αυτές και σαφώς, κατά τα πιο πάνω, διατυπούμενου στην προσβαλλόμενη αυτήν απόφαση αναφορικά με το προαναφερόμενο ζήτημα πορίσματος του Εφετείου, δηλαδή πρόκειται για αιτιάσεις που αναφέρονται στην εκτίμηση της ουσίας πραγματικών γεγονότων και ως εκ τούτου ανάγονται στην ανέλεγκτη αναιρετικώς περί πραγμάτων σχετική κρίση του Εφετείου (άρθρ. 561 παρ. 1 ΚΠολΔ) και έτσι δεν στοιχειοθετούν τον από το άρθρο 559 αριθ. 19 ΚΠολΔ αναιρετικό λόγο.

Η περαιτέρω από το άρθρο 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ προβαλλόμενη χωρίς αρίθμηση αιτίαση πρέπει, κατά τις συνδυασμένες διατάξεις των άρθρων 118 αριθ. 4 και 566 παρ. 1 ΚΠολΔ, να απορριφθεί, προεχόντως, ως αόριστη, γιατί δεν προσδιορίζονται στην αίτηση αναιρέσεως ή οι διατάξεις ουσιαστικού δικαίου, οι οποίες να παραβιάστηκαν με εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή τους, καθώς και σφάλματα του Εφετείου ως προς την ερμηνεία ή την εφαρμογή των διατάξεων αυτών. 3.

Επειδή, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 118 αριθ. 4 και 566 παρ. 1 ΚΠολΔ, προκύπτει ότι το δικόγραφο της αναιρέσεως πρέπει να περιέχει κατά τρόπο σαφή και ορισμένο το λόγο αναιρέσεως, ώστε όχι μόνο να εξάγεται από αυτόν σε ποιόν από τους περιοριστικά στο άρθρο 559 ίδιου Κώδικα αναφερόμενους αναιρετικούς λόγους υπάγεται, αλλά και να καθορίζονται σ' αυτόν τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία, κατά τον αναιρεσείοντα, στοιχειοθετούν την πλημμέλεια που αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση με βάση, όπου χρειάζεται, τις παραδοχές της, οι οποίες πρέπει επίσης να καθορίζονται στο αναιρετήριο.

Εξάλλου, κατά το άρθρο 559 αριθ. 11 ΚΠολΔ, λόγος αναιρέσεως ιδρύεται και όταν το δικαστήριο έλαβε υπόψη μη επιτρεπόμενα από το νόμο αποδεικτικά μέσα. Περαιτέρω, από τις διατάξεις των άρθρων 62,64 παρ. 2, 339, 409 παρ. 1 και 2, 410 παρ. 3 και 415 έως 420 ΚΠολΔ και 61, 65, 67 και 70 του ΑΚ συνάγεται ότι δεν μπορεί να είναι μάρτυρας, αφού δεν είναι τρίτος και δεν μπορεί γι' αυτό να έχει (κατ' αρχήν τουλάχιστον) την αντικειμενικότητα του τρίτου, ο διάδικος και, για την ταυτότητα του λόγου, ο νόμιμος εκπρόσωπος διαδίκου νομικού προσώπου ή το μέλος της διοικήσεως αυτού.

Τούτο συνάγεται ιδίως από το ως άνω άρθρο 415 του ΚΠολΔ, που προβλέπει ως αποδεικτικό μέσο την εξέταση των διαδίκων ή των νόμιμων εκπροσώπων των από τους διαδίκους νομικών προσώπων ή των μελών της διοικήσεώς τους. Η εξέταση όμως αυτή δεν αποτελεί μαρτυρία, αλλά ίδιο (επώνυμο) αποδεικτικό μέσο, επιτρεπόμενο όταν τα πραγματικά γεγονότα δεν αποδείχθηκαν καθόλου ή αποδείχθηκαν ατελώς από τα υπόλοιπα αποδεικτικά μέσα.

Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 671 παρ. 1 εδ. α' ΚΠολΔ, η οποία, σύμφωνα με το άρθρο 674 παρ. 2 του ίδιου Κώδικα, εφαρμόζεται και στην κατ' έφεση δίκη, το δικαστήριο κατά την ειδική διαδικασία των εργατικών διαφορών λαμβάνει υπόψη και αποδεικτικά μέσα που δεν πληρούν τους ορισμούς του νόμου. Η απόκλιση όμως αυτή δεν εκτείνεται επί τοσούτον, ώστε να παρέχεται η εξουσία στο δικαστήριο να λαμβάνει υπόψη κατά την εν λόγω διαδικασία και ανυπόστατα αποδεικτικά μέσα.

Επομένως, η από το δικαστήριο λήψη υπόψη αυτών θεμελιώνει τον από τον αριθμό 11 περ. α' του άρθρου 559 του ΚΠολΔ προβλεπόμενο αναιρετικό λόγο, ασχέτως του αν είχε οποτεδήποτε προηγουμένως προβληθεί ή όχι σχετική εναντίωση του αντιδίκου του προσκομίζοντος, αφού πρόκειται περί ανυπόστατων αποδεικτικών μέσων.

Για να είναι όμως ορισμένος ο από την τελευταία διάταξη (του άρθρου 559 αριθ. 11 περ. α' ΚΠολΔ) λόγος αναιρέσεως για τη λήψη υπόψη καταθέσεως ως μάρτυρα του νομίμου εκπροσώπου ή μέλους της διοικήσεως διαδίκου που αποτελεί νομικό πρόσωπο, θα πρέπει να προσδιορίζεται στο δικόγραφο της αναιρέσεως ότι συγκεκριμένο πρόσωπο με την εν λόγω ιδιότητα εξετάστηκε, παρά το νόμο, ως μάρτυρας.

Εξάλλου, κατά το τελευταίο εδάφιο της παρ. 1 του άρθρου 671 του ΚΠολΔ, που επίσης, σύμφωνα με το άρθρο 674 παρ. 2 του ίδιου Κώδικα, εφαρμόζεται και στην κατ' έφεση δίκη, "ένορκες βεβαιώσεις ενώπιον ειρηνοδίκη ή συμβολαιογράφου λαμβάνονται υπόψη μόνο αν έγιναν ύστερα από προηγούμενη κλήτευση του αντιδίκου πριν από είκοσι τέσσερις τουλάχιστον ώρες".

Δεν υπάρχει όμως ακυρότητα της κατά τα άνω δοθείσας ένορκης βεβαιώσεως από το ότι στην κλήση, η οποία επιδίδεται στον αντίδικο για παράσταση κατ' αυτή δεν αναφέρονται τα ονόματα (όνομα και επώνυμο) των υπό εξέταση μαρτύρων, εφόσον ο σκοπός του νόμου πληρούται με την εμπρόθεσμη κλήτευση προς το σκοπό όπως ο καλούμενος, λαμβάνοντας γνώση, παραστεί κατά την εξέταση των μαρτύρων.

Στην προκειμένη περίπτωση με την αίτηση αναιρέσεως προβάλλεται ότι η προσβαλλόμενη απόφαση πρέπει να αναιρεθεί γιατί το Εφετείο με την απόφασή του αυτήν έλαβε υπόψη μη επιτρεπόμενα, κατά την προβαλλόμενη αιτίαση, αποδεικτικά μέσα και ειδικότερα έλαβε υπόψη αφενός την κατάθεση του μάρτυρα ανταποδείξεως, παρά το ότι αυτός ήταν ουσιαστικά ο διαχειριστής της αναιρεσίβλητης και αφετέρου την ένορκη βεβαίωση του μάρτυρα Μ1, παρά το ότι στην κλήση που επιδόθηκε στον αναιρεσείοντα για παράστασή του κατά την εν λόγω ένορκη βεβαίωση δεν αναφερόταν το όνομα του μάρτυρα αυτού.

Ο χωρίς αρίθμηση λόγος αυτός αναιρέσεως, από το άρθρο 559 αριθ. 11 περ. α' ΚΠολΔ, πρέπει, σύμφωνα με τα παραπάνω, να απορριφθεί στο σύνολό του. Και δη: α) Κατά το μέρος του με το οποίο προβάλλεται η ειδικότερη αιτίαση ότι το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφασή του παρά το νόμο έλαβε υπόψη (ως μη επιτρεπόμενο από το νόμο αποδεικτικό μέσο) την ένορκη κατάθεση του μάρτυρα ανταποδείξεως, παρά το ότι αυτός ήταν ουσιαστικά ο διαχειριστής της αναιρεσίβλητης, ο λόγος αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί, προεχόντως, ως αόριστος, γιατί τελικά δεν προσδιορίζεται αν ο εν λόγω ως μάρτυρας εξετασθείς ήταν στην πραγματικότητα νόμιμος εκπρόσωπος της αναιρεσίβλητης και β) κατά το μέρος του με το οποίο προβάλλεται η επίσης ειδικότερη αιτίαση ότι το Εφετείο με την ίδια (προσβαλλόμενη) απόφασή του παρά το νόμο έλαβε υπόψη την ως άνω ένορκη βεβαίωση του μάρτυρα Μ1, παρά το ότι στην κλήση που επιδόθηκε στον αναιρεσείοντα για παράστασή του κατά την εν λόγω ένορκη βεβαίωση δεν αναφερόταν το όνομα του μάρτυρα αυτού, ο λόγος αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος, αφού δεν δημιουργούνταν ακυρότητα της εν λόγω ένορκης βεβαιώσεως ακόμη και στην περίπτωση κατά την οποία στην κλήση που επιδόθηκε στον αναιρεσείοντα για παράσταση κατ' αυτή δεν αναφερόταν το όνομα και επώνυμο εκείνου που επρόκειτο να δώσει την ένορκη βεβαίωση. 4.

Επειδή με την αίτηση αναιρέσεως προβάλλεται ότι το Εφετείο με το να δεχτεί με την προσβαλλόμενη απόφασή του ότι η εργασία του αναιρεσείοντος δεν υπερέβαινε το νόμιμο ημερήσιο και εβδομαδιαίο ωράριο, παρά το ότι από τα αναφερόμενα αποδεικτικά μέσα αποδείχθηκε ότι αυτός εργαζόταν πέραν των 12 ωρών ημερησίως, υπέπεσε στις από τους αριθμούς 8 περ.

β' και 10 του άρθρου 559 ΚΠολΔ προβλεπόμενες πλημμέλειες, γιατί "εσφαλμένως δεν έλαβε υπόψη του πράγματα που προτάθηκαν....(από τον αναιρεσείοντα) και επιβεβαιώθηκαν από μάρτυρες, έχουν δε ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης και δέχτηκε πράγματα ως αληθινά χωρίς απόδειξη". Ο χωρίς αρίθμηση λόγος αυτός αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό του, προεχόντως, ως απαράδεκτος, γιατί με αυτόν και υπό την επίκληση των ως άνω διατάξεων (των αριθμών 8 περ.

β' και 10) του άρθρου 559 ΚΠολΔ στην πραγματικότητα πλήττεται η κατά το άρθρο 561 παρ. 1 του ίδιου Κώδικα ανέλεγκτη περί πραγμάτων σχετική κρίση του Εφετείου. Ακόμη, με την αίτηση αναιρέσεως προβάλλεται ότι το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφασή του "δεν έλαβε υπόψη του με προταθέντα αποδεικτικά στοιχεία".

Ο χωρίς αρίθμηση λόγος αυτός αναιρέσεως, από το άρθρο 559 αριθ. 11 περ. γ' και β', αντίστοιχα, του ΚΠολΔ, πρέπει, κατά τις συνδυασμένες διατάξεις των άρθρων 118 αριθ. 4 και 566 παρ. 1 ΚΠολΔ, να απορριφθεί στο σύνολό του, προεχόντως, ως αόριστος, γιατί δεν εξειδικεύονται αφενός οι αποδείξεις τις οποίες παρά το νόμο έλαβε υπόψη το Εφετείο, μολονότι αυτές δεν είχαν προσκομιστεί, και αφετέρου τα αποδεικτικά μέσα, τα οποία το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη, μολονότι αυτά είχαν προσκομιστεί με επίκληση.

Τέλος, με την αίτηση αναιρέσεως προβάλλεται ότι το Εφετείο, με το να δεχτεί με την προσβαλλόμενη απόφασή του ότι με την αίτηση του αναιρεσείοντος για οικειοθελή αποχώρησή του αυτός παραιτήθηκε από οποιαδήποτε απαίτησή του κατά της αναιρεσίβλητης, εσφαλμένως εκτίμηση το εν λόγω έγγραφο. Η χωρίς αρίθμηση αιτίαση πρέπει να απορριφθεί, προεχόντως, ως απαράδεκτη, γιατί ανάγεται στην ανέλεγκτη αναιρετικώς περί πραγμάτων σχετική κρίση του Εφετείου (άρθρο 561 παρ.

ΚΠολΔ), λαμβανομένου όμως υπόψη ότι το Εφετείο δεν δέχτηκε ότι υπήρξε παραίτηση και δη νομίμως του αναιρεσείοντος από τις ένδικες απαιτήσεις, αλλ' απλώς, δέχτηκε, αποκλειστικά και μόνο, όπως εκτιμάται, προς ενίσχυση του αποδεικτικού του πορίσματος, ότι ο τελευταίος στο ως άνω έγγραφο δήλωσε "ότι παραιτείται από την εταιρεία και ότι δεν διατηρεί καμία απαίτηση κατ' αυτής". 5.

Επειδή, κατ' ακολουθίαν των παραπάνω, η υπό κρίση αίτηση αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί, εφόσον όλοι οι προβαλλόμενοι λόγοι αναιρέσεως κρίθηκαν απορριπτέοι. Ζήτημα επιδικάσεως ή μη δικαστικής δαπάνης υπέρ της αναιρεσίβλητης δεν τίθεται, εφόσον δεν υποβλήθηκε από αυτήν, η οποία δεν παραστάθηκε, σχετικό αίτημα.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 29 Σεπτεμβρίου 2004 αίτηση του ...για αναίρεση της υπ' αριθ. 1.839/2004 αποφάσεως του Εφετείου Θεσσαλονίκης.

Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 17 Μαρτίου 2009.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του στις 7 Απριλίου 2009.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ