Supreme Court dismisses appeal on lease dispute where tenant failed to prove knowledge of license defect at contract signing.

Απόφαση 879 / 2006 (Δ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 879/2006

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Δ' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Αθανάσιο Κρητικό, Αντιπρόεδρο, Γεώργιο Βούλγαρη, Δημήτριο Κυριτσάκη, Αχιλλέα Νταφούλη και Ανδρέα Μαρκάκη, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 3 Μαρτίου 2006, με την παρουσία και της Γραμματέως Μάρθας Ψαραύτη, για να δικάσει μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Μ. Ψ. του Ν., κατοίκου ..., η οποία εκπροσωπήθηκε από τους πληρεξούσιους δικηγόρους της Γεώργιο Αλεξόπουλο και Κωνσταντίνο Κωνσταντινίδη.

Του αναιρεσιβλήτου: Α. Σ. του Δ., κατοίκου ..., ο οποίος παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Απόστολο Μπουρνέλη.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 13 Δεκεμβρίου 1999 ανακοπή του ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 4184/2000 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 3163/2002 οριστική του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 11 Ιουνίου 2003 αίτησή της και τους από 16 Ιανουαρίου 2006 πρόσθετους λόγους αυτής.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Δημήτριος Κυριτσάκης, ανέγνωσε την από 27 Φεβρουαρίου 2006 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης και των πρόσθετων λόγων αυτής. Οι πληρεξούσιοι της αναιρεσείουσας ζήτησαν την παραδοχή της αίτησης και των πρόσθετων λόγων, ο πληρεξούσιος του αναιρεσιβλήτου την απόρριψή τους και καθένας την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι. Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 574, 575 και 576 Α.Κ. που εφαρμόζονται και στις εμπορικές μισθώσεις, προκύπτει ότι με τη σύμβαση της μίσθωσης ο εκμισθωτής υποχρεούται να παραχωρήσει στο μισθωτή το μίσθιο κατάλληλο για τη συμφωνηθείσα χρήση και να το διατηρεί κατάλληλο για τη χρήση αυτή καθ' όλη τη διάρκεια της σύμβασης, ο δε μισθωτής υποχρεούται σε αντάλλαγμα για την παρεχόμενη δυνατότητα χρήσης του μισθίου να καταβάλει στον εκμισθωτή το μίσθωμα που συμφωνήθηκε.

Αν, όμως, κατά το χρόνο παράδοσης του μισθίου στο μισθωτή αυτό έχει ή κατά τη διάρκεια της μίσθωσης εμφανίσει ελάττωμα που εμποδίζει μερικά ή ολικά τη συμφωνημένη χρήση, ο μισθωτής έχει δικαίωμα μείωσης ή μη καταβολής του μισθώματος. Επομένως, η ανωτέρω υποχρέωση του εκμισθωτή γεννά αντίστοιχο δικαίωμα του μισθωτή να μη καταβάλει το συμφωνημένο μίσθωμα, αν η χρήση του μισθίου παρακωλύθηκε ολικά ή μερικά εξ αιτίας του ελαττώματος και για όσο χρόνο διαρκεί η κατάσταση αυτή ή να ζητήσει ανάλογη μείωση του μισθώματος, εκτός αν ο μισθωτής, παρά την ύπαρξη του πραγματικού ελαττώματος έκανε χρήση του μισθίου, οπότε έχει υποχρέωση να καταβάλει το μίσθωμα που οφείλεται σε αντάλλαγμα της χρήσης που έγινε.

Τόσο δε στην περίπτωση ολικής, όσο και μερικής παρακώλυσης, ο μισθωτής έχει δικαίωμα να μην καταβάλει ή να καταβάλει μειωμένο μίσθωμα, προβάλλοντας το δικαίωμά του και κατ' ένσταση (ΑΠ 399/2004). Προκύπτει, επίσης, ότι αν συμφωνηθεί, ότι το μίσθιο είναι κατάλληλο για την άσκηση ορισμένης επαγγελματικής δραστηριότητας για την οποία απαιτείται η έκδοση σχετικής άδειας λειτουργίας, ο εκμισθωτής οφείλει να υποβάλει στην αρμόδια διοικητική αρχή την αίτηση με τα αναγκαία προς τούτο δικαιολογητικά που συνδέονται με το πρόσωπο του και τα οποία μόνο ο ίδιος διαθέτει, προκειμένου η αρχή να παράσχει την έγκριση της (ΑΠ 1078/2001) ή να συμπράξει δηλώνοντας την αναγκαίου περιεχομένου βούλησή του και παρέχοντας τα αναγκαία κατά περίπτωση δικαιολογητικά.

Προκύπτει, επίσης, ότι το παρεχόμενο δικαίωμα στο μισθωτή είναι ανεξάρτητο από το πταίσμα του εκμισθωτή, εκτός αν ο ίδιος ο μισθωτής γνώριζε κατά τη συνομολόγηση της μίσθωσης την ύπαρξη του ελαττώματος ή την έλλειψη της συμφωνημένης ιδιότητας ή από βαριά αμέλεια αγνοούσε, με εξαίρεση την περίπτωση που ο εκμισθωτής υποσχέθηκε ότι δεν υπάρχουν ελαττώματα ή από δόλο τα αποσιώπησε ή τέλος παρέλαβε ανεπιφύλακτα το μίσθιο γνωρίζοντας το ελάττωμα ή την έλλειψη της ιδιότητας (ΑΠ 1138/1977).

Εξ άλλου κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ.19 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται, αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση, και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες ανεπαρκείς ή αντιφατικές σε ζήτημα που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. 'Έλλειψη δε ή ανεπάρκεια ή αντιφατικότητα της αιτιολογίας, κατά την έννοια της διατάξεως αυτής υπάρχει, όταν στο αιτιολογικό, που συνιστά την ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού, δεν αναφέρονται διόλου ή αναφέρονται ανεπαρκώς ή αντιφατικώς τα πραγματικά περιστατικά, στα οποία το δικαστήριο της ουσίας στήριξε την κρίση του επί ζητήματος με ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης και έτσι δεν μπορεί να ελεγχθεί, αν στη συγκεκριμένη περίπτωση συνέτρεχαν οι όροι του κανόνα ουσιαστικού δικαίου που εφαρμόστηκε ή δεν συνέτρεχαν οι όροι εκείνου που δεν εφαρμόστηκε (Ολ ΑΠ 26/ 2004).

Στην προκείμενη περίπτωση, το εφετείο ανελέγκτως δέχτηκε, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφασή του, ότι με το από 1-5-1997 ιδιωτικό συμφωνητικό η αναιρεσείουσα εκμίσθωσε στον αναιρεσίβλητο-ανακόπτοντα, ένα ισόγειο κατάστημα επί της ... ..., για χρονική διάρκεια τεσσάρων ετών, από 1-5-1997 έως 30-4-2001, με μηνιαίο μίσθωμα 230.000 δρχ.

το πρώτο μισθωτικό έτος, 250.000 δρχ. το δεύτερο και από 1-5-1999 με αναπροσαρμογή 10% ετησίως, πλέον χαρτοσήμου κατά το ήμισυ του ποσοστού 3,6% επί του μισθώματος, που συμφωνήθηκε να προκαταβάλλεται την 1η ημέρα κάθε μήνα, για να χρησιμοποιηθεί ως καφετέρια, μπαρ μετά μουσικής. 'Ότι ο μισθωτής δεν κατέβαλε τα μισθώματα των μηνών Μαρτίου και Απριλίου 1999 από 250000 δρχ.

το κάθε ένα πλέον χαρτοσήμου 9.000 δρχ. και ότι κατά το συγκεκριμένο διάστημα το επίμαχο μίσθιο είχε πραγματικό ελάττωμα, το οποίο εμπόδιζε ολικά τη συμφωνημένη χρήση και από αυτό το λόγο ο μισθωτής -αναιρεσίβλητος είχε το νόμιμο δικαίωμα στηριζόμενο στο άρθρο 576 ΑΚ να μη καταβάλει τα επίμαχα μισθώματα. Συγκεκριμένα, δέχθηκε το εφετείο, ότι με βάση τη 277/1995 απόφαση του ΔΣ του ..., όπου βρίσκεται το μίσθιο (απόσπασμα από το πρακτικό 21/15-6-1995), αξιώνονταν ως βασική προϋπόθεση για τη χορήγηση αδείας λειτουργίας καταστημάτων της χρήσεως για την οποία μίσθωσε ο ανακόπτων, να έχει τούτο ελάχιστη επιφάνεια 300 τμ, ύψος 4 μ.

και δύο τουλάχιστον εισόδους εύρους 2,20 μ. η κάθε μία, τις οποίες (προϋποθέσεις) δεν πληρούσε το επίδικο, το οποίο έχει επιφάνεια μόνο 123,09 τμ, ύψος 3,20 μ. και δεν υπήρχαν οι δυο είσοδοι πλάτους 2,20 μ. η κάθε μία.'Ότι με την 2/1996 απόφαση του ΔΣ του ... (απόσπασμα από το πρακτικό 1/11-1-1996), ανεστάλη η διαδικασία χορηγήσεως αδειών ιδρύσεως και λειτουργίας καταστημάτων υγειονομικού ενδιαφέροντος, όπως είναι και το μίσθιο, για ένα έτος, και με τη 10/1997 απόφαση του ΔΣ του ιδίου ..., παρατάθηκε η ισχύς της πιο πάνω 2/1996 απόφασης για άλλο ένα έτος, μέχρι 31-1-1998.

Ότι τα πραγματικά αυτά ελαττώματα η καθής-εκμισθώτρια τα γνώριζε κατά τη συνομολόγηση της επίδικης σύμβασης μισθώσεως και από τον προηγούμενο μισθωτή του επιδίκου Ν. Μ., ο οποίος αν και το είχε μισθώσει από 8-9-1996, δεν κατέστη δυνατό να επιτύχει την έκδοση αδείας λειτουργίας στο όνομα του, πράγμα το οποίο κατέστησε γνωστό στην εκμισθώτρια ο τελευταίος και αυτή δέχθηκε να λυθεί στις 31-3-1997 η σύμβαση μισθώσεως που προαναφέρθηκε.

Ότι μετά τη σύναψη της επίμαχης μισθώσεως, ο Δ. Ζ., με την υπ' αριθμ. πρωτ. ...9/3-7-1997 απόφασή του, αποφάσισε να σφραγίσει το μίσθιο, διότι το κατάστημα λειτουργούσε χωρίς την προβλεπόμενη από το νόμο άδεια, και το σφράγισε, στις 7-7-1997 και για το λόγο αυτό δεν έκανε χρήση ο μισθωτής του μισθίου το επίδικο χρονικό διάστημα, και είχε δικαίωμα μη καταβολής των μισθωμάτων των μηνών Μαρτίου και Απριλίου 1999.'Ότι στην απόφαση αυτή του Δημάρχου, προφανώς από άγνοια της μεταβολής που επήλθε, αναφέρεται ως μισθωτής Ν.

Μ., και για τον τυπικό αυτό λόγο η εκμισθώτρια ζήτησε την αποσφράγιση του μισθίου και δεν επικαλέστηκε ότι συνέτρεχαν οι ουσιαστικές προϋποθέσεις για τη χορήγηση αδείας λειτουργίας στο όνομα του μισθωτή, ο οποίος, μόνο, μετά τη σφράγιση του μισθίου, πληροφορήθηκε για τη μη δυνατότητα εκδόσεως αδείας λειτουργίας στο όνομα του, και κατά την καταβολή του μισθώματος Σεπτεμβρίου 1997, διατύπωσε, εγγράφως, την επιφύλαξη του στην από 2-9-1997 απόδειξη 234.140 δρχ.

όπου ανέφερε προς την εκμισθώτρια ότι ο ... αρνείται να εκδώσει άδεια λειτουργίας επ' ονόματί του, λόγω μη συνδρομής των προϋποθέσεων του καταστήματος προς τούτο. Δέχθηκε, επίσης, το εφετείο ότι, εάν ο μισθωτής γνώριζε τα ελαττώματα του μισθίου, και την απαγόρευση εκδόσεως αδειών λειτουργίας από το ..., εύλογα, δεν θα υπέγραφε το μισθωτήριο, για να μην ευρεθεί εν γνώσει του σε αδιέξοδο, άλλως, εάν το γνώριζε, θα περιλάμβανε στο μισθωτήριο κάποιο σχετικό όρο.

Επιπλέον, δέχθηκε το εφετείο, ότι με το από 12-12-1997 εξώδικο του ο αναιρεσίβλητος, το οποίο κοινοποίησε στην εκμισθώτρια στις 16-12-1997, με το δικαστικό επιμελητή Θ.Τ., την κάλεσε να ενεργήσει για την αποσφράγιση του καταστήματος και τη λήψη αδείας λειτουργίας επ' ονόματί του ως ιδιοκτήτρια και εκμισθώτρια, ενώ επί του προβληθέντος με την προσθήκη των προτάσεων ισχυρισμού της, ότι υπήρξε συμφωνία μεταξύ του αναιρεσιβλήτου και προηγούμενου μισθωτή Α.

Χ., το οποίο θεώρησε κατ'αρχήν, ότι προβλήθηκε απαραδέκτως, το πρώτον με τη προσθήκη των προτάσεων, δέχτηκε στη συνέχεια, με επάλληλη αιτιολογία, ότι δεν αποδείχτηκε η κατάρτιση σύμβασης μισθώσεως του μισθίου με συμβατικό όρο της ειδικής διαδοχής μεταξύ του ίδιου και του αρχικού μισθωτή Α. Χ., ο οποίος είχε στο παρελθόν από τις 17.7.1984 άδεια λειτουργίας καφετέριας δυναμικότητας 50 καθισμάτων και πώλησε την επιχείρηση, που στέγαζε το μίσθιο, στο Ν.

Μ.. Δέχτηκε, επίσης, το εφετείο, ότι, πέραν από την έλλειψη τέτοιου συμφωνητικού, έπρεπε να συντρέχουν και άλλες προϋποθέσεις, όπως φορολογική ενημερότητα του τελευταίου που δεν υπήρχε, αφού ο εν λόγω Α. Χ., κατά την 2/19.6.1997 πράξη της ΔΟΥ Ζωγράφου, εμφάνιζε οφειλή 9.600.000 δρχ. καθώς και άλλες προϋποθέσεις που αναφέρονταν στο ...2/5.11.1997 έγγραφο του ....

Με αυτά που δέχθηκε το εφετείο και μετά από εξαφάνιση της εκεί προσβαλλόμενης απόφασης δέχθηκε την ανακοπή του αναιρεσίβλητου και ακύρωσε την 16.950/1999 διαταγή πληρωμής του δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών με την οποία είχε ο ίδιος υποχρεωθεί να καταβάλει ως οφειλόμενα τα επίμαχα μισθώματα των δύο μηνών, διέλαβε πλήρεις, σαφείς και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες. 'Οσα, επομένως, περί του αντιθέτου, υποστηρίζονται με τους τρίτο και έκτο λόγους του κυρίου δικογράφου και δεύτερο του προσθέτου δικογράφου, της αιτήσεως αναιρέσεως είναι απορριπτέα ως αβάσιμα.

Ειδικότερα, για το κρίσιμο, εν προκειμένω, θέμα της γνώσης του ελαττώματος από τα διάδικα μέρη, δέχτηκε ανελέγκτως η προσβαλλόμενη απόφαση, ότι, η εκμισθώτρια- ενάγουσα γνώριζε εξ αρχής την ύπαρξη του ελαττώματος και το αιτιολόγησε από το ότι δέχθηκε να λυθεί η μίσθωση με τον προηγούμενο μισθωτή Ν. Μ., επειδή δεν κατέστη εφικτό να εκδοθεί άδεια επ'ονόματί του.

Δέχθηκε, επίσης, για τον αναιρεσίβλητο μισθωτή, ότι πληροφορήθηκε το πρώτον την έλλειψη αδείας, μετά την κατάρτιση της μίσθωσης, στις 7.7.1997.

ΙΙ. Κατά το άρθρο 559 αρίθ. 20 ΚΠολΔ, ο λόγος αναίρεσης για παραμόρφωση εγγράφου συνίσταται στο διαγνωστικό λάθος της απόδοσης από το δικαστήριο σε αποδεικτικό κατά την έννοια των άρθρων 339 και 432 ΚΠολΔ έγγραφο, περιεχομένου καταδήλως διαφόρου από το αληθινό, εξ αιτίας του οποίου καταλήγει σε πόρισμα επιζήμιο για τον αναιρεσείοντα.

Υπάρχει, δηλαδή, παραμόρφωση εγγράφου, όταν εμφιλοχώρησε λάθος περί την ανάγνωση του κειμένου του εγγράφου, την επιζήμια όμως αυτή για τον αναιρεσείοντα κρίση, πρέπει, να σχημάτισε το δικαστήριο αποκλειστικά ή κατά κύριο λόγο από το έγγραφο που φέρεται ότι έχει παραμορφωθεί. Στην προκείμενη περίπτωση, αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η αιτίαση, ότι το εφετείο κατέληξε στην κρίση του για την ακύρωση της επίμαχης διαταγής πληρωμής αφού έλαβε υπόψη μεταξύ των άλλων αποδεικτικών στοιχείων και το πιο πάνω υπ'αρίθ. ...2/5.11.1997 έγγραφο του ..., στο περιεχόμενο του οποίου και αναφέρεται (4ο φύλλο δεύτερη σελίδα), χωρίς όμως να γίνεται μνεία και στο μέρος εκείνο του εγγράφου που αναγράφεται, ότι υποβλήθηκε από μέρους του αναιρεσιβλήτου αίτηση στο ...

για να εκδοθεί επ'ονόματί του άδεια λειτουργίας του καταστήματος. Η παράλειψη, όμως, αυτής της αναφοράς, δεν αποτελεί παραμόρφωση του περιεχομένου του εγγράφου αυτού, διότι δεν δόθηκε σ'αυτό διαφορετική από το περιεχόμενό του έννοια. Απλώς συνεκτιμήθηκε και το έγγραφο αυτό μαζί με τα λοιπά αποδεικτικά στοιχεία και από αυτή τη συνεκτίμηση κατέληξε το δικαστήριο, κατά την ανέλεγκτη περί πραγμάτων κρίση του, ότι δεν υπάρχουν στοιχεία από τα οποία να αποδεικνύεται η κατάρτιση συμφωνίας διαδοχής στη μισθωτική σχέση και ότι, ως εκ τούτου δεν έγινε μετακύλιση της υποχρέωσης για την εξασφάλιση της σχετικής άδειας από την εκμισθώτρια στο μισθωτή.

Επομένως, δεν θεμελιώνεται ο επικαλούμενος από το άρθρο 559 αριθ. 20 ΚΠολΔ, τέταρτος από τους λόγους του κυρίου δικογράφου και για τον πρόσθετο, επίσης, λόγο, ότι το έγγραφο αυτό δεν αποτέλεσε κύριο αποδεικτικό μέσο για την πιο πάνω κρίση του δικαστηρίου.

Συνεπώς, ο σχετικός λόγος της αιτήσεως αναιρέσεως, πρέπει, να απορριφθεί

ΙΙΙ 'Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 321, 324 και 332 ΚΠολΔ προκύπτει ότι το δεδικασμένο, που λαμβάνεται και αυτεπαγγέλτως υπόψη και δεσμεύει το δικαστήριο σε μελλοντική απόφασή του, θεμελιώνει λόγο αναιρέσεως κατά το άρθρο 559 αριθμ. 16 του ίδιου Κώδικα αν, κατά παράβαση του νόμου, το δικαστήριο δέχεται ότι υπάρχει ή δεν υπάρχει κατά περίπτωση δεδικασμένο, πάντοτε με την προϋπόθεση ότι υπάρχει απόφαση μεταξύ των ιδίων προσώπων με την ίδια ιδιότητα παρισταμένων και μόνο για το δικαίωμα που κρίθηκε και εφόσον πρόκειται για το ίδιο αντικείμενο που πηγάζει από την ίδια ιστορική και νομική αιτία.

Στην προκείμενη περίπτωση, με τον πρώτο από το άρθρ. 559 αριθ. 16 ΚΠολΔ λόγο του κυρίου δικογράφου, προβάλλεται η αιτίαση, ότι το εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφασή του παραβίασε το δεδικασμένο, που δημιουργήθηκε με την προεκδοθείσα υπ'αρίθ. 3162/2002 απόφασή του, η οποία προηγήθηκε χρονικά έναντι προσβαλλόμενης 3163/2002, διότι ενώ με εκείνη την απόφαση το εφετείο έκρινε για την ίδια έννομη σχέση, ότι υπήρχε υποχρέωση του αναιρεσίβλητου μισθωτή να καταβάλλει τα οφειλόμενα μισθώματα του ίδιου μίσθιου καταστήματος για προηγούμενο χρόνο και απέρριψε την ανακοπή,στην υπό κρίση περίπτωση, αντίθετα, έκρινε διαφορετικά επί όμοιων πραγμάτων και νομικής αιτίας.

Ειδικότερα, προβάλλει η αναιρεσείουσα, ότι μετά από σχετική αίτησή της εκδόθηκε, από το Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών η 1977/1999 Διαταγή Πληρωμής σε βάρος του ιδίου αντιδίκου της, δυνάμει της οποίας αυτός υποχρεώθηκε να της καταβάλει για την ίδια επίδικη σύμβαση μισθώσεως το συνολικό ποσό των 3.860.000 δραχμών, πλέον της επιδικασθείσης δικαστικής δαπάνης, για τα μισθώματα των μηνών από Οκτώβριο 1997 μέχρι και Ιανουαρίου του 1999, δηλαδή για διάστημα αμέσως προηγούμενο χρονικά από εκείνο της επίδικης διαταγής πληρωμής, και ότι επί της από 13-12-1999 ανακοπής, που είχε το αυτό ακριβώς περιεχόμενο και αίτημα με την υπό κρίση ανακοπή να απαλλαχθεί, δηλαδή, ο ανακόπτων - αναιρεσίβλητος, από την υποχρέωση να καταβάλει για το αμέσως προηγούμενο διάστημα μισθώματα και ότι η αξίωση για την καταβολή τους είναι καταχρηστική, το εφετείο με την ίδια σύνθεση στην ίδια δικάσιμο και με τον ίδιο εισηγητή, την αυτή ημέρα, εξέδωσε και δημοσίευσε την αμέσως προηγούμενη της εδώ αναιρεσιβαλλόμενης, 3162/2002 απόφαση του, με την οποία απέρριψε κατ' ουσίαν την εν λόγω πρώτη ανακοπή επικυρώνοντας έτσι την 4183/2000 οριστική απόφαση του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου που είχε απορρίψει κατ' ουσίαν την ανακοπή και επικύρωσε την 1977/1999 Διαταγή Πληρωμής, ενώ, με την προσβαλλόμενη απόφασή για το αμέσως επόμενο διάστημα, αποφάνθηκε διαφορετικά.

Με αυτό το περιεχόμενο ο προβαλλόμενος λόγος είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, διότι ανεξάρτητα από το ότι από την 3162/2002 απόφαση που προσκομίζεται μετ' επικλήσεως και παραδεκτά, κατ' αρθρο 561 παρ. 2 ΚΠολΔ επισκοπείται, προκύπτει, ότι η ανακοπή καθώς και το αίτημα για την επαναφορά των πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση, λόγω εξοφλήσεώς της, υπό την πίεση της επισπευθείσης αναγκαστικής εκτέλεσης, απορρίφθηκαν, όχι για λόγους ουσιαστικούς αλλά επειδή και οι δύο ασκήθηκαν εκπροθέσμως, δεν υπάρχει ταυτότητα ιστορικής αιτίας, στις δύο αποφάσεις, αφού το χρονικό διάστημα το οποίο αφορούν τα διεκδικούμενα μισθώματα είναι διαφορετικό.

Ελλείπει, επομένως, η ταυτότητα ιστορικής αιτίας και ο προβαλλόμενος από τον αριθμό 16 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ παραπάνω λόγος αναιρέσεως είναι απορριπτέος , ως αβάσιμος.

ΙV. Με το δεύτερο από το άρθρο 559 αριθ. 10 ΚΠολΔ λόγο του κυρίου δικογράφου, αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η αιτίαση, ότι το δικαστήριο δεν έλαβε υπόψη του στα πλαίσια του άρθρ. 336 ΚΠολΔ, χωρίς απόδειξη πραγματικά γεγονότα γνωστά από άλλη δικαστική του ενέργεια, η αλήθεια των οποίων ισχύει έναντι πάντων.

Ο λόγος, για την ταυτότητα του νομικού λόγου, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, αφού η απόρριψη της εφέσεως επί της προηγούμενης αποφάσεως, έγινε, κατά τα ανωτέρω, για καθαρά δικονομικούς λόγους και δεν ερευνήθηκε κατ'ουσίαν η διαφορά. V.Κατά τις διατάξεις των άρθρων 574,575,576 και 577 του ΑΚ, αν το μίσθιο έχει πραγματικό ελάττωμα ή ελλείπει μια συμφωνημένη ιδιότητα του, ο μισθωτής δικαιούται ή να μην καταβάλει το μίσθωμα ή να ζητήσει μείωση του μισθώματος ή να ζητήσει αποζημίωση.

Οι αξιώσεις αυτές είναι διαζευκτικές και η επιλογή της μιας αποκλείει την άσκηση των υπολοίπων . Στην προκείμενη περίπτωση, με τον πέμπτο από το άρθρο 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ λόγο του κυρίου δικογράφου, αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η αιτίαση, ότι, ενώ, ο αναιρεσίβλητος μισθωτής, είχε επιλέξει στην από 2-12-1997 εξώδικη απάντηση μετά διαμαρτυρίας, επιφυλάξεως και δηλώσεως που κοινοποιήθηκε στην αναιρεσείουσα στις 16.12.1997, το δικαίωμα του για αποζημίωση, δηλώνοντας, ότι επιφυλάσσεται όλων των δικαιωμάτων του και "...ιδία της αναζητήσεως κάθε θετικής και αποθετικής ζημίας την οποία έχει υποστεί μέχρι σήμερα και θέλει υποστεί στο μέλλον...", το εφετείο, με το να ακυρώσει την εκδοθείσα σε βάρος του διαταγή πληρωμής έδωσε τη δυνατότητα, να μη καταβάλει μισθώματα.

Ο λόγος είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, στηριζόμενος επί εσφαλμένης προϋποθέσεως, αφού με την πιο πάνω δήλωσή και κυρίως με τη χρήση του όρου "ιδία", δεν επέλεξε ο μισθωτής την αξίωση της καταβολής αποζημιώσεως, κατ' αποκλεισμό των λοιπών δικαιωμάτων του, αλλά επιφυλάχθηκε, γενικώς, των παρεχόμενων, διαζευκτικώς, από το νόμο αξιώσεών του.

VI. Με τον τρίτο από τους λόγους του κυρίου δικογράφου και τον πρώτο των προσθέτων λόγων, αποδίδεται στην προσβαλλόμενο απόφαση, ότι παραβίασε τις διατάξεις των αριθμ. 11, 1 και 8 ΚΠολΔ. Ειδικότερα, από το αριθμό 11 αποδίδεται η αιτίαση, ότι το εφετείο, παρέβλεψε την ομολογία του ίδιου του αναιρεσιβλήτου κατά την εξέτασή του ενώπιον του ακροατηρίου του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου κατά την οποία συνομολόγησε, ότι ο ίδιος ως μισθωτής συνήψε υπομίσθωση με τον προηγούμενο μισθωτή της Α.

Χ., ο οποίος διέθετε νόμιμη άδεια λειτουργίας του καταστήματος και την οποία άδεια, αν αποκτούσε με μεταβίβαση, θα μπορούσε ως νέος μισθωτής με τις διατάξεις της ειδικής διαδοχής να συνεχίσει τη λειτουργία του καταστήματος, χωρίς απαιτείται ανανέωση και ότι δήλωσε στο ακροατήριο, ότι " προτίθεται να καταβάλει και εκείνη τη στιγμή την απαίτηση της ...50/10999 διαταγής πληρωμής".

Η, χωρίς όρκο όμως αυτή κατάθεσή του αναιρεσείοντος, δεν αποτελεί ομολογία , περί του ότι αυτός γνώριζε και αποδέχθηκε τη μη ύπαρξη αδείας, προεχόντως διότι από την παραδεκτή επισκόπηση κατ'άρθρ. 561 παρ. 2 ΚΠολΔ των επικαλούμενων πρακτικών, προκύπτει ότι ο τελευταίος διαμαρτύρεται, ότι "υπήρξε ένα θύμα...", η δε κατά τα ανωτέρω δήλωσή του, ότι "προτίθεται να καταβάλει και αυτή τη στιγμή την απαίτηση της ...50/10999 διαταγής πληρωμής", δεν ενέχει ομολογία οφειλής των μισθωμάτων, ενόψει του ότι ήταν εκτελεστή σε βάρος του η διαταγή πληρωμής.

Περαιτέρω, η αιτίαση από τον αριθμό 8, ότι δεν έχουν ληφθεί υπόψη προβληθέντες ισχυρισμοί του είναι αβάσιμος και εντεύθεν απορριπτέος, διότι από τις ανωτέρω παραδοχές της απόφασης προκύπτει ότι έχουν ληφθεί υπόψη και απαντηθεί όλοι οι ισχυρισμοί του Επίσης, η αιτίαση από τον αριθμό 1 του άρθρ. 559 είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, διότι με αυτά που δέχθηκε το εφετείο, ότι, δηλαδή, ο μισθωτής δεν τελούσε σε γνώση κατά την κατάρτιση της σχετικής συμφωνίας για την ύπαρξη του ελαττώματος και ότι εντεύθεν δεν υπείχε υποχρέωση για την καταβολή των μισθωμάτων, ορθά ερμήνευσε τις σχετικές ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρ. 574,575,576 και 577 ΑΚ.

VIΙ. Περαιτέρω οι ίδιοι πιο πάνω λόγοι (τρίτος του κυρίου δικογράφου και πρώτος των πρόσθετων λόγων) κατά το μέρος που με αυτούς αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η αιτίαση, ότι κακώς έκρινε ως απαραδέκτως προβληθέντες με την προσθήκη των προτάσεών τους ενώπιον του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου ισχυρισμούς της, ότι, δηλαδή, ο αναιρεσίβλητος μισθωτής γνώριζε κατά το χρόνο καταρτίσεως της συμβάσεως, ότι υπήρχε ζήτημα με την αδυναμία έκδοσης της άδειας λειτουργίας και όμως αποδέχτηκε την κατάρτιση της μίσθωσης και μάλιστα επ' ονόματί του, στηριζόμενος στις προσωπικές του γνωριμίες, οι οποίες, κατά λεγόμενα από τον ίδιο, θα του επέτρεπαν να εξασφαλίσει άδεια λειτουργίας από το ..., προβάλλονται αλυσιτελώς και είναι, εντεύθεν, απορριπτέοι διότι η επάλληλη σκέψη της απόφασης, ότι δεν υπήρξε, κατά τα ανωτέρω γνώση, στηρίζει επαρκώς το διατακτικό της (φύλλ. 4ο της απόφασης). VI

ΙΙ. Ο ίδιος πιο πάνω τρίτος από το άρθρ. 559 αριθ. 17 ΚΠολΔ λόγος του κυρίου δικογράφου κατά το μέρος που με αυτόν αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η αιτίαση, ότι περιέχει αντιφατικές διατάξεις, είναι απορριπτέος, προεχόντως, ως αόριστος διότι δεν παρατίθενται στο αναιρετήριο οι αποδιδόμενες αντιφάσεις. IX.Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω, πρέπει, ν'απορριφθεί η κρινόμενη από 11.6.2003 αίτηση και οι από 16.1.2006 πρόσθετοι λόγοι, για αναίρεση της 3163/2002 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών. και να καταδικαστεί η αναιρεσείουσα στη δικαστική δαπάνη του αναιρεσιβλήτου.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΎΣ

Απορρίπτει την από 11.6.2003 αίτηση και τους από 16.1.2006 πρόσθετους λόγους της Μ. Ψ., για αναίρεση της 3163/2002 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών.

Καταδικάζει την αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσίβλητου, τα οποία ορίζει σε επτακόσια εβδομήντα (770 ) Ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 29 Μαρτίου 2006 και

Δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο στην Αθήνα, στις 5 Μαίου 2006.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ