Appeal partially allowed; Supreme Court remands case to Athens Court of Appeal regarding specific appeal grounds.

Απόφαση 866 / 2009 (Β1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 866/2009

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ηλία Γιαννακάκη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Αθανάσιο Θεμέλη, Ειρήνη Αθανασίου, Βαρβάρα Κριτσωτάκη και Παναγιώτη Κομνηνάκη, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 17 Φεβρουαρίου 2009, με την παρουσία και του γραμματέα Αθανασίου Λιάπη, για να δικάσει μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: ..., ο οποίος παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Νικόλαο Αναγνωστόπουλο.

Της αναιρεσίβλητης: Ομόρρυθμης εταιρείας με την επωνυμία ".... Ο.Ε.", που εδρεύει στην Καλλιθέα Αττικής και εκπροσωπείται νόμιμα και ήδη μετασχηματισθείσας σε ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία "ΝΤΟΥΣΑΚΗΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΠΑΡΑΣΚΕΥΗΣ ΕΙΔΩΝ ΔΙΑΤΡΟΦΗΣ - ΕΜΠΟΡΙΑΣ ΤΡΟΦΙΜΩΝ, ΠΟΤΩΝ, ΣΥΝΑΦΩΝ ΕΙΔΩΝ ΚΕΤΕΡΙΝΓΚ ΚΑΙ ΠΑΡΟΧΗ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ", με το διακριτικό τίτλο "ΝΤΟΥΣΑΚΗΣ ΑΕ", που εδρεύει στη Ν. Σμύρνη και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία δεν παραστάθηκε, ούτε εκπροσωπήθηκε στο ακροατήριο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 15-2-2002 αγωγή του ήδη αναιρεσείοντος, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 599/2003 του ίδιου Δικαστηρίου, 1093/2004 μη οριστική και 3787/2005 οριστική του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί ο αναιρεσείων με την από 18-2-2008 αίτησή του και τους από 12-1-2009 πρόσθετους λόγους. Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, παραστάθηκε μόνο ο αναιρεσείων όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Παναγιώτης Κομνηνάκης διάβασε την από 3-2-2009 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της αιτήσεως αναιρέσεως. Ο πληρεξούσιος του αναιρεσείοντος ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι.- Από την προσκομιζόμενη με επίκληση από τον αναιρεσείοντα ... έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Αθηνών Νικολάου Ζήση και τις συνημμένες σ' αυτή βεβαιώσεις του άρθρου 128 § 4 ΚΠολΔ σύμφωνα με το οποίο έγινε η επίδοση, προκύπτει ότι, κατόπιν έγγραφης παραγγελίας του πληρεξούσιου δικηγόρου του αναιρεσείοντος, ακριβές αντίγραφο της από 18-2-2008 αίτησης για αναίρεση της 3787/2005 απόφασης του Εφετείου Αθηνών, με πράξη ορισμού δικασίμου και κλήση προς εμφάνιση κατά την αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας απόφασης δικάσιμο, επιδόθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα στην αναιρεσίβλητη. Ωστόσο, αυτή, όπως προκύπτει από τα πρακτικά του Δικαστηρίου, δεν εμφανίστηκε, όταν η υπόθεση εκφωνήθηκε στη σειρά της από το σχετικό πινάκιο, ούτε κατέθεσε δήλωση κατά το άρθρο 242 § 2 ΚΠολΔ. Επομένως, πρέπει να συζητηθεί η υπόθεση παρά την απουσία της αναιρεσίβλητης.

II.- Κατά το άρθρο 559 αρ. 14 ΚΠολΔ, επιτρέπεται αναίρεση, αν το δικαστήριο παρά το νόμο κήρυξε ή δεν κήρυξε ακυρότητα, έκπτωση από δικαίωμα ή απαράδεκτο. Τέτοια κήρυξη απαραδέκτου υφίσταται και όταν το δικαστήριο θεωρεί αόριστη την ποσοτικός ή ποιοτικώς ορισμένη αγωγή. Εξάλλου, από τις διατάξεις των άρθρων 111 § 2, 118 εδ.

δ' και 216 § 1 εδ. β' του ΚΠολΔ, προκύπτει ότι το δικόγραφο της αγωγής, πρέπει, μεταξύ των άλλων, να περιέχει και ακριβή περιγραφή του αντικειμένου της διαφοράς. Η περιγραφή αυτή, ως στοιχείο της ιστορικής βάσεως της αγωγής, συντελείται με την παράθεση στο αγωγικό δικόγραφο όλων των πραγματικών περιστατικών, που είναι, κατά νόμο, αναγκαία για τη θεμελίωση του εκάστοτε αξιούμενου με την αγωγή δικαιώματος.

Τέλος, με την § 1 του άρθρου 54 του Ν. 2224/1994 και του ταυτόσημου άρθρου 238 της 14/1989 Αγορανομικής Διάταξης, ορίζεται ότι η αμοιβή που δίδεται στους σερβιτόρους των εστιατορίων, ζυθεστιατορίων, οινομαγειρείων, ταβερνών κλπ. καθορίζεται σε ποσοστό 13% στο λογαριασμό των πελατών, από το οποίο το μεν 10% δίδεται στους σερβιτόρους, το δε 3% στους βοηθούς τους, εφόσον υπάρχουν.

Αν δεν υπάρχουν βοηθοί, η αμοιβή καθορίζεται σε ποσοστό 11% στους λογαριασμούς των πελατών. Με την § 5 των άρθρων αυτών ορίζεται ότι η αμοιβή του σερβιτόρου υπολογίζεται στο λογαριασμό των πελατών για τα είδη που κατανάλωσαν, χωρίς τις επιβαρύνσεις από φόρους και τέλη, που αποδίδονται στο Δημόσιο ή Ο.Τ.Α.

Από την αδιάστικτη διατύπωση των διατάξεων αυτών προκύπτει ότι τα προαναφερόμενα ποσοστά αμοιβής των σερβιτόρων και των βοηθών τους καθορίζονται με βάση το ποσά που καταβάλλουν οι πελάτες των εστιατορίων κλπ. για την καθαρή αξία των ειδών που κατανάλωσαν χωρίς καμία επιβάρυνση, ήτοι για την αξία που απομένει μετά την αφαίρεση των επιβαρύνσεων από φόρους και τέλη υπέρ του Δημοσίου και των ΟΤΑ και όχι με βάση το τελικό ποσό που καταβάλλουν οι πελάτες, αφού το τελευταίο αυτό ποσό απαρτίζεται από το άθροισμα της καθαρής αξίας των καταναλωθέντων ειδών, των προαναφερόμενων επιβαρύνσεων και της αμοιβής των σερβιτόρων και βοηθών.

Στην προκείμενη περίπτωση, το Εφετείο με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση του απέρριψε ως αβάσιμο τον πρώτο λόγο έφεσης του αναιρεσείοντος, με τον οποίο προέβαλε κατά της πρωτόδικης αποφάσεως την αιτίαση ότι εσφαλμένα είχε απορρίψει ως αόριστη την αγωγή του κατά της αναιρεσίβλητης, κατά τα αναφερόμενα κεφάλαια και επικύρωσε την εκκληθείσα απόφαση.

Από την επισκόπηση της ένδικης αγωγής προκύπτει ότι ο ενάγων ισχυρίστηκε πως με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αόριστου χρόνου προσλήφθηκε από την εναγομένη την 1-9-1998 ως σερβιτόρος και με την ιδιότητα αυτή απασχολήθηκε συνεχώς έκτοτε μέχρι τις 18-8-2001 στο εστιατόριο αυτής, που βρίσκεται στην ... . Στην αγωγή ιστορείται, επίσης, ότι " οι ακαθάριστες ημερήσιες εισπράξεις της εναγομένης από την πώληση στους πελάτες των προσφερομένων από την επιχείρηση ειδών ανέρχονταν σε διάφορα ποσά όπως αυτά αναλύονται κατωτέρω", δεν προχωρεί, όμως, ο ενάγων σε παράθεση αυτών αλλά , αφού αναφέρει τα προβλεπόμενα από τις οικείες διατάξεις ποσοστά αμοιβής των σερβιτόρων, το ποσοστό του δημοτικού τέλους και το ποσοστό ΦΠΑ (18% επί των πωλουμένων φαγητών και 8% επί των αλκοολούχων ποτών), ακολούθως προσδιορίζει για το επίδικο διάστημα τις καθαρές εισπράξεις της εναγομένης για καθημερινές και Παρασκευή, Σάββατο, Κυριακή.

Με το ιστορικό αυτό ζήτησε, εκτός των άλλων, την επιδίκαση των ποσών: 1) 21.584.833 δραχμών για διαφορές αποδοχών του ως άνω χρονικού διαστήματος μεταξύ των καταβληθεισών και των καταβλητέων με βάση το προβλεπόμενο από το νόμο ποσοστό επί των καθαρών ημερήσιων εισπράξεων του καταστήματος από τα είδη που προσφέρθηκαν σε καθήμενους πελάτες καθ' όλη τη διάρκεια της ημερήσιας λειτουργίας του καταστήματος και 2) 13.214.369 δραχμών για αποζημίωση παράνομης υπερωριακής απασχόλησης κατά το από 13-7-1999 έως 10-2-2001 χρονικό διάστημα με βάση το εξαγόμενο από το νόμιμο ποσοστό αμοιβής του ωρομίσθιο, ισχυριζόμενος ότι ο καθημερινός χρόνος εργασίας του κυμαινόταν από 9 έως 11 ώρες, κατά τις ειδικότερες διακρίσεις που αναφέρει στην αγωγή.

Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω, εφόσον στην ένδικη αγωγή παρατίθενται το ποσοστό αμοιβής του ενάγοντος και οι καθαρές εισπράξεις, η ακρίβεια των οποίων, αν αμφισβητηθεί, μπορεί να αποδειχθεί εκατέρωθεν, η αγωγή κατά τα παραπάνω κονδύλια είναι ορισμένη. Επομένως, εφόσον η ένδικη αγωγή είναι ορισμένη κατά τα άνω κονδύλια της, παρά το νόμο απορρίφθηκε ως αόριστη και ο σχετικός περί αυτού πέμπτος, κατά το πρώτο σκέλος του, λόγος αναίρεσης από τον αριθμό 14 του άρθρου 559 ΚΠολΔ είναι βάσιμος και πρέπει να γίνει δεκτός.

Μετά από αυτά πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση εν μέρει και συγκεκριμένα, κατά τα κεφάλαια της που αφορούν τις αξιώσεις του αναιρεσείοντος ποσών 21.584.833 δραχμών για διαφορές αποδοχών του ως άνω χρονικού διαστήματος και 13.214.369 δραχμών για αποζημίωση παράνομης υπερωριακής απασχόλησης του χρονικού διαστήματος από 13-7-1999 έως 10-2-2001, να παραπεμφθεί η υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση κατά τα κεφάλαια αυτά στο ίδιο Εφετείο που την εξέδωσε, αφού είναι δυνατή η σύνθεση του από άλλους δικαστές, εκτός εκείνων που δίκασαν (άρθρο 580 § 3 ΚΠολΔ), και να καταδικαστεί η αναιρεσίβλητη σε μέρος των δικαστικών εξόδων του αναιρεσείοντος ανάλογο με την έκταση της νίκης του.

Παρέλκει, ύστερα από αυτά, η έρευνα του σχετικού με την άνω αοριστία πρώτου λόγου αναίρεσης, κατά το πρώτο σκέλος του, από το άρθρο 559 αρ. 15 ΚΠολΔ.

III.- Κατά το άρθρο 559 αριθμός 15 ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται αν παρά το νόμο ανακλήθηκε οριστική απόφαση. Εξάλλου, από τη διάταξη του άρθρου 309 ΚΠολΔ, η οποία ορίζει ότι οι αποφάσεις που αποφαίνονται οριστικά σε κύρια ή παρεμπίπτουσα αίτηση δεν μπορούν, μετά τη δημοσίευση τους να ανακαλούνται από το δικαστήριο που τις εξέδωσε, ενώ όσες δεν κρίνουν οριστικά μπορούν, είτε αυτεπαγγέλτως είτε με πρόταση κάποιου διαδίκου που υποβάλλεται μόνο στη διάρκεια της συζητήσεως της υποθέσεως και όχι αυτοτελώς, να ανακληθούν σε κάθε στάση της δίκης από το δικαστήριο που τις εξέδωσε εωσότου εκδοθεί οριστική απόφαση, συνδυαζόμενη και προς εκείνες των άρθρων 513 και 553 ΚΠολΔ, που χαρακτηρίζουν ως οριστικές αποφάσεις αυτές που περατώνουν όλη τη δίκη ή μόνο τη δίκη για την αγωγή ή για την ανταγωγή, συνάγεται, ότι οριστική είναι η απόφαση του Εφετείου ως προς τη διάταξη αυτής, με την οποία, κατ' αποδοχή λόγου εφέσεως, γίνεται δεκτό ή απορρίπτεται κύριο ή παρεμπίπτον αίτημα της αγωγής ή ανταγωγής καθ' όλες ή μερικές από τις βάσεις του και απογυμνώνεται το δικαστήριο από οποιαδήποτε στη συνέχεια εξουσία ως προς το αίτημα αυτό της αγωγής ή της ανταγωγής για τις αντίστοιχες βάσεις.

Αντίθετα, δεν είναι οριστική και, επομένως, μπορεί να ανακληθεί από το ίδιο δικαστήριο η απόφαση του με την οποία έκρινε παραδεκτή την έφεση και ερευνώντας την ουσία δέχθηκε ως αποδειχθέντα ορισμένα στοιχεία της αγωγής, ακολούθως δε αναβάλλοντας την οριστική κρίση του επί της ουσίας υποχρέωσε διάδικο να επιδείξει έγγραφα του, χωρίς να αποφανθεί για το κύριο αίτημα της αγωγής, αφού το δικαστήριο δεν αποξενώνεται από την υπόθεση, αλλά διατηρεί την εξουσία, μετά την επανεισαγωγή της σ' αυτό, να ερευνήσει την υπόθεση και να τάμει κατ' ουσίαν τη διαφορά.

Εξάλλου, κατά το άρθρο 450 § 2 ΚΠολΔ, κάθε διάδικος υποχρεούται να επιδείξει τα έγγραφα, τα οποία κατέχει και τα οποία μπορούν να χρησιμεύσουν προς απόδειξη. Εκείνος ο διάδικος που έχει έννομο συμφέρον να ζητήσει να υποχρεωθεί ο αντίδικος του στην επίδειξη των εγγράφων, τα οποία ο αντίδικος του κατέχει, μπορεί, κατά το άρθρο 451 § 1 του ΚΠολΔ, να υποβάλει στο δικαστήριο της κυρίας δίκης το σχετικό αίτημα με τις προτάσεις του.

Η απόφαση που δέχεται το παρεπόμενο αυτό αίτημα και υποχρεώνει σε επίδειξη εγγράφων είναι οριστική κατά το σχετικό μέρος της, όχι όμως και κατά το μέρος της που αφορά την κύρια υπόθεση, όπως παραπάνω εκτέθηκε. Στην προκείμενη περίπτωση, με τον πρώτο λόγο της αναιρέσεως προβάλλεται η αιτίαση ότι το Εφετείο, με την προσβαλλόμενη απόφαση, υπέπεσε στην πλημμέλεια του άρθρου 559 αρ. 15 ΚΠολΔ, γιατί παρά το νόμο ανακάλεσε σιωπηρά την προηγούμενη με αριθμό 1093/2004 απόφαση του, με την οποία είχε κριθεί ότι ο αναιρεσείων, την 1-12-1998, προσλήφθηκε από την αναιρεσίβλητη ως σερβιτόρος, καταλήγοντας, η προσβαλλόμενη απόφαση, στην κρίση ότι προσλήφθηκε από αυτήν ως βοηθός σερβιτόρου.

Όπως προκύπτει από την επισκόπηση της ως άνω 1093/2004 απόφασης, σ' αυτήν διαλαμβάνεται η κρίση ότι αποδείχθηκε πως ο ενάγων προσλήφθηκε την άνω ημερομηνία από την εναγομένη ως σερβιτόρος, το δε Δικαστήριο με αυτήν ανέβαλε την έκδοση απόφασης επί της ουσίας των αντίθετων εφέσεων και υποχρέωσε την εναγομένη να επιδείξει τα αναφερόμενα έγγραφα της.

Η απόφαση αυτή είναι μη οριστική και δεν έσφαλε η προσβαλλόμενη απόφαση που την ανακάλεσε σιωπηρά με την, κατά την έρευνα της ουσίας των αντίθετων εφέσεων, οριστική επί της υποθέσεως κρίση της για την πρόσληψη από την αναιρεσίβλητη και την απασχόληση σ' αυτήν του αναιρεσείοντος ως βοηθού σερβιτόρου, παρά την παραπάνω για το ζήτημα αυτό κρίση της 1093/2004 απόφασης , η οποία όμως δεν είναι οριστική, αφού η τελευταία δεν έταμε κατ' ουσία τη διαφορά.

Επομένως, ο άνω λόγος αναιρέσεως, κατά το δεύτερο σκέλος του, είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί.

IV.- Κατά την έννοια του άρθρου 559 αρ. 19 ΚΠολΔ, λόγος αναιρέσεως για έλλειψη νόμιμης βάσης της αποφάσεως ιδρύεται όταν δεν προκύπτουν σαφώς από το αιτιολογικό της τα αναγκαία, στη συγκεκριμένη περίπτωση, περιστατικά για την κρίση ως προς τη συνδρομή των όρων και προϋποθέσεων της διατάξεως που εφαρμόσθηκε ή για τη μη συνδρομή τους που αποκλείει την εφαρμογή της.

Αντίθετα, δεν υπάρχει έλλειψη νόμιμης βάσης, όταν πρόκειται για ελλείψεις αναγόμενες στην εκτίμηση των αποδείξεων και μάλιστα στην ανάλυση, στάθμιση και αιτιολόγηση του εξαγόμενου από αυτές πορίσματος, γιατί στην κρίση του αυτή το δικαστήριο προβαίνει ανέλεγκτα, κατά το άρθρο 561 § 1 ΚΠολΔ, εκτός αν δεν είναι σαφές το πόρισμα και για το λόγο αυτό γίνεται αδύνατος ο αναιρετικός έλεγχος.

Εξάλλου, ο λόγος αναίρεσης από την ανωτέρω διάταξη προϋποθέτει εφαρμογή ή όχι ουσιαστικής και όχι δικονομικής διάταξης νόμου, όπως είναι η διάταξη του άρθρου 309 του ΚΠολΔ. Στην προκείμενη περίπτωση, με το δεύτερο λόγο αναιρέσεως, από το άρθρο 559 αρ. 19 ΚΠολΔ και κατά το πρώτο σκέλος του, ο αναιρεσείων προβάλλει την αιτίαση ότι με την προσβαλλόμενη απόφαση, χωρίς αιτιολογία ανακλήθηκε σιωπηρά (αυτεπαγγέλτως), κατά τα ανωτέρω, η 1093/2004 απόφαση.

Ο λόγος αυτός πρέπει να απορριφθεί προεχόντως ως απαράδεκτος, αφού η επικαλούμενη ανυπαρξία αιτιολογίας αναφέρεται στην εφαρμογή του δικονομικού κανόνα του άρθρου 309 ΚΠολΔ. Περαιτέρω, με τον ίδιο λόγο αναιρέσεως, κατά το δεύτερο σκέλος του, αποδίδεται στο Εφετείο η αιτίαση ότι, αναφορικά με την ιδιότητα του αναιρεσείοντος ως σερβιτόρου ή ως βοηθού σερβιτόρου, η προσβαλλόμενη απόφαση δέχθηκε τα εξής: "...

Δυνάμει συμβάσεως εξαρτημένης εργασίας αόριστου χρόνου ο ενάγων προσλήφθηκε από την εναγομένη, που διατηρεί και εκμεταλλεύεται επιχείρηση εστιατορίου στην ..., και έχει ήδη μετασχηματιστεί σε ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία " ΝΤΟΥΣΑΚΗΣ Α.Ε.", την 1-2-1998, ως βοηθός σερβιτόρου και με την ιδιότητά του αυτή απασχολήθηκε έκτοτε μέχρι την 18-8-2001, οπότε απολύθηκε...", χωρίς επαρκή αιτιολογία, μολονότι αυτός απέδειξε πλήρως την ιδιότητά του ως σερβιτόρου.

Όμως, με την εκτεθείσα αιτίαση ο αναιρεσείων υπό την επίφαση της συνδρομής των προϋποθέσεων θεμελιώσεως του αναιρετικού λόγου του αριθμού 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, πλήττει τη μη δεκτική αναιρετικού ελέγχου εκτίμηση από το Εφετείο των πραγματικών γεγονότων και των αποδεικτικών μέσων (άρθρο 561 § 1 ΚΠολΔ). Επομένως, ο δεύτερος λόγος και κατά το άνω σκέλος του, καθώς και ο πρώτος πρόσθετος λόγος με συναφές περιεχόμενο, είναι απαράδεκτοι και πρέπει να απορριφθούν.

Περαιτέρω, ο αναιρεσείων προβάλλει με το δεύτερο συναφή με την ιδιότητα που εργάσθηκε πρόσθετο λόγο την αιτίαση ότι απέρριψε παρά το νόμο ισχυρισμό του για ύπαρξη δεδικασμένου από την 599/2003 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών για την παραπάνω ιδιότητα, που έχει ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης .

Ο λόγος αυτός, ο οποίος αληθώς περιέχει αιτίαση για πλημμέλεια από τον αριθμό 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος, γιατί όπως αναφέρεται και παρακάτω, στην έφεση της αναιρεσίβλητης περιεχόταν λόγος για κακή εκτίμηση των αποδείξεων και επομένως η κρίση του Πρωτοδικείου ως προς την ιδιότητα του αναιρεσείοντος δεν ήταν δεσμευτική για το Εφετείο.

V.- Κατά το άρθρο 559 αρ. 9 ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται και αν το δικαστήριο επιδίκασε κάτι που δεν ζητήθηκε ή άφησε αίτηση αδίκαστη. Ως αίτηση, κατά την έννοια της διάταξης αυτής νοείται κάθε αυτοτελής αίτηση των διαδίκων, με την οποία ζητείται η παροχή έννομης προστασίας, υπό οποιαδήποτε νόμιμη μορφή αυτής, που δημιουργεί αντίστοιχη εκκρεμότητα δίκης.

Τέτοια αίτηση είναι ιδίως της αγωγής, της ανταγωγής, της κυρίας παρέμβασης, της αυτοτελούς πρόσθετης παρέμβασης, της ανακοπής, της τριτανακοπής και κάθε ενδίκου μέσου. Εξάλλου, ο λόγος αναίρεσης του αριθμού 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ δίδεται, όταν το δικαστήριο παρά το νόμο έλαβε υπόψη πράγματα που δεν προτάθηκαν ή δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης.

Στην κρινόμενη υπόθεση, με τους τρίτο και τέταρτο λόγους αναίρεσης, ο αναιρεσείων, κατ' επίκληση παραβίασης από το άρθρο 559 αρ. 9 και 8 ΚΠολΔ, αποδίδει στο Εφετείο τις αιτιάσεις αφενός ότι δέχθηκε σιωπηρά ισχυρισμό της αναιρεσίβλητης ότι αυτός εργάσθηκε από την αρχή της απασχόλησής του μέχρι την απόλυσή του ως βοηθός σερβιτόρου που δεν προτάθηκε από αυτήν και αφετέρου παρά το νόμο έλαβε υπόψη τον ίδιο ισχυρισμό της αναιρεσίβλητης.

Οι λόγοι αυτοί είναι απορριπτέοι ως απαράδεκτοι και δη ο πρώτος, διότι ο άνω ισχυρισμός δεν αποτελεί αυτοτελή αίτηση, δηλαδή αυτοτελές ιδιαίτερο κεφάλαιο της δίκης, αλλά επιμέρους πραγματικό γεγονός, και ο δεύτερος, διότι αποτελεί συμπέρασμα που προέκυψε από τις αποδείξεις.

VI.- Κατά τη διάταξη του άρθρου 520 § 1 ΚΠολΔ, στο δικόγραφο της εφέσεως πρέπει να περιέχονται, πλην άλλων, και οι λόγοι εφέσεως, δηλαδή οι αιτιάσεις κατά της εκκαλούμενης απόφασης, που αναφέρονται είτε σε παραδρομές του ιδίου του εκκαλούντος, είτε σε νομικά ή πραγματικά σφάλματα του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου.

Στα τελευταία περιλαμβάνεται και η κακή εκτίμηση των αποδείξεων, η οποία δεν είναι απαραίτητο να εξειδικεύεται, αρκεί να μνημονεύεται, ότι συνεπεία του σφάλματος αυτού, το πρωτοβάθμιο δικαστήριο οδηγήθηκε σε εσφαλμένο πόρισμα και διατακτικό, αφού το Εφετείο, ως εκ του μεταβιβαστικού αποτελέσματος της εφέσεως (άρθρο 522 ΚΠολΔ), είναι υποχρεωμένο να κρίνει την ορθότητα του διατακτικού, κατόπιν καθολικής επανεκτιμήσεως της ουσίας της υπόθεσης και όχι με βάση τα τυχόν αποδιδόμενα ειδικότερα σφάλματα εκτιμήσεως.

Στην προκείμενη περίπτωση, με τον πέμπτο λόγο αναιρέσεως, κατά το δεύτερο σκέλος του, από τον αριθμό 14 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, προβάλλεται η αιτίαση ότι το Εφετείο που συνεκδίκασε τις αντίθετες εφέσεις των διαδίκων κατά της πρωτόδικης απόφασης, με την οποία είχε γίνει δεκτή εν μέρει κατ' ουσίαν η αγωγή του αναιρεσείοντος, παρά το νόμο δεν κήρυξε ακυρότητα με την απόρριψη ως αορίστου του πρώτου λόγου της έφεσης της αναιρεσίβλητης, στον οποίο δεν περιέχονται πραγματικά περιστατικά που να στοιχειοθετούν την "κακή εκτίμηση των αποδείξεων" από το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο.

Σύμφωνα, όμως, με όσα αναφέρθηκαν στην αρχή της σκέψης αυτής, το Εφετείο ήταν υποχρεωμένο να ερευνήσει την ουσιαστική βασιμότητα του άνω λόγου έφεσης, εφόσον, όπως προκύπτει από την παραδεκτή, κατ' άρθρο 561 §1 ΚΠολΔ, επισκόπηση του δικογράφου της έφεσης της αναιρεσίβλητης, περιεχόταν σ' αυτήν ως λόγος η κακή εκτίμηση των αποδείξεων με αίτημα τη εξαφάνιση της εκκαλουμένης.

Επομένως, πρέπει να απορριφθεί ο άνω λόγος αναιρέσεως ως αβάσιμος. VII.- Από τις διατάξεις των άρθρων 335 και 338 έως 341 ΑΚ συνάγεται ότι το δικαστήριο για να σχηματίσει τη δικανική του πεποίθηση ως προς τη βασιμότητα ή μη των προβαλλόμενων από τους διαδίκους πραγματικών γεγονότων που ασκούν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης, υποχρεούται να λαμβάνει υπόψη όλα τα νόμιμα αποδεικτικά μέσα που επικαλούνται και προσκομίζουν οι διάδικοι για άμεση και έμμεση απόδειξη, χωρίς όμως να είναι ανάγκη να γίνεται ειδική μνεία και χωριστή αξιολόγηση του καθενός από αυτά, κατ' αντιδιαστολή προς τα λοιπά έγγραφα και εν γένει προς τα άλλα αποδεικτικά μέσα, τα οποία φέρονται ότι λήφθηκαν υπόψη προς σχηματισμό της κρίσης του.

Βέβαια δεν αποκλείεται το δικαστήριο της ουσίας να μνημονεύει και να εξάρει μερικά από τα αποδεικτικά μέσα, λόγω της κατά την ελεύθερη κρίση του μεγαλύτερης σημασίας τους, αρκεί να καθίσταται αδίστακτα βέβαιο από το όλο περιεχόμενο της αποφάσεως ότι συνεκτιμήθηκαν όλα τα αποδεικτικά μέσα που επικαλέστηκαν και προσκόμισαν νόμιμα οι διάδικοι.

Η παράβαση της υποχρεώσεως αυτής ιδρύει το λόγο της αναιρέσεως του άρθρου 559 αριθ. 11 περ. γ' του ΚΠολΔ., υπό την αποκλειστική προϋπόθεση ότι το πραγματικό γεγονός που επικαλείται ο διάδικος ασκεί ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης, αφού μόνο ένα τέτοιο (ουσιώδες) γεγονός καθίσταται αντικείμενο απόδειξης.

Στην ερευνώμενη περίπτωση, από την υπάρχουσα στην προσβαλλόμενη απόφαση βεβαίωση, κατά την οποία, τα περιστατικά που έγιναν δεκτά από το δικαστήριο της ουσίας ως αποδεικνυόμενα, αποδείχθηκαν " από τις καταθέσεις των μαρτύρων που περιέχονται στα ταυτάριθμα με την εκκαλούμενη απόφαση πρακτικά συνεδριάσεως του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου , τις ...

και ... ένορκες βεβαιώσεις ενώπιον της συμβολαιογράφου Αθηνών Αικατερίνη Τόλια, οι οποίες έγιναν ύστερα από προηγούμενη νόμιμη κλήτευση της εναγομένης ( σχετ. η ... έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Αθηνών Βασιλείου Χρυσικού) και όλα τα έγγραφα, τα οποία με επίκληση προσκομίζουν οι διάδικοι", δεν καταλείπεται αμφιβολία ότι το Εφετείο έλαβε υπόψη και εκτίμησε τις καταθέσεις των μαρτύρων που εξετάστηκαν στο πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, τις παραπάνω ένορκες βεβαιώσεις, τις καταστάσεις ωρών εργασίας- προσωπικού για την επίδικη χρονική περίοδο, αντίγραφο της έκθεσης πρακτικών της 89337/30-8-1001 απόφασης του Μονομελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών, αντίγραφο του ειδικού βιβλιαρίου υγείας του αναιρεσείοντος, αντίγραφα συγκεντρωτικών πινάκων τζίρου του καταστήματος της εναγομένης και αντίγραφα των άτυπων καταστάσεων παρουσίας προσωπικού αυτής, και, επομένως, οι αντίθετοι περί τούτου έκτος λόγος αναιρέσεως και ο συναφής τρίτος πρόσθετος λόγος από το άρθρο 559 αριθ. 11περ.

γ' ΚΠολΔ ελέγχονται ως αβάσιμοι και απορριπτέοι.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί εν μέρει την υπ' αριθμ. 3787/2005 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, κατά τα αναφερόμενα στο σκεπτικό κεφάλαιά της.

Παραπέμπει την υπόθεση, ως προς τα αναιρούμενα κεφάλαια, για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που εξέδωσαν την αναιρούμενη απόφαση. Και,

Καταδικάζει την αναιρεσίβλητη σε μέρος των δικαστικών εξόδων του αναιρεσείοντος, τα οποία ορίζει στο ποσό των επτακοσίων (700) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 10 Μαρτίου 2009.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 7 Απριλίου 2009.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ