Supreme Court dismisses appeal on procedural grounds due to defendant's failure to appear despite valid summons.

Απόφαση 865 / 2018 (Β1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 865/2018

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β1 Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους δικαστές, Χριστόφορο Κοσμίδη, προεδρεύοντα αρεοπαγίτη, Μαρία Νικολακέα, Αρετή Παπαδιά, Αντιγόνη Καραΐσκου - Παλόγου και Σοφία Τζουμερκιώτη, αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο κατάστημά του, την 23η Ιανουαρίου 2018, με την παρουσία και της γραμματέα Ελένης Τσιουρή, για να δικάσει την υπόθεση, μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Σ. Κ. του Ι., κατοίκου ..., που παραστάθηκε δια της πληρεξουσίας δικηγόρου Μαρίας Σακελλαρίου, η οποία κατέθεσε προτάσεις.

Της αναιρεσίβλητης: Ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία "Εταιρεία Ακινήτων Δημόσιου ΑΕ", όπως μετονομάστηκε βάσει των διατάξεων του ν. 4002/2011 η πρώην ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία "Ελληνικά Τουριστικά Ακίνητα ΑΕ", όπως προηγουμένως είχε μετονομαστεί η αρχικώς εναγομένη ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία "Εταιρεία Τουριστικής Ανάπτυξης ΑΕ", όπως εκπροσωπείται νόμιμα, που εδρεύει στην … και δεν παραστάθηκε.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 4-11-2005 αγωγή της ήδη αναιρεσείουσας, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών.

Εκδόθηκαν η 1076/2007 οριστική απόφαση του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου και, κατόπιν ασκήσεως εφέσεως, η 6010/2011 απόφαση του Εφετείου Αθηνών.

Την αναίρεση της τελευταίας ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 28-4-2014 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε με τη σειρά της από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω.

Η εισηγήτρια αρεοπαγίτης, Αντιγόνη Καραΐσκου-Παλόγου, ανέγνωσε την από 4-9-2017 έκθεση του ήδη προεδρεύοντος αρεοπαγίτη, Χριστόφορου Κοσμίδη, με την οποία εισηγείται την απόρριψη της κρινόμενης αίτησης.

Η πληρεξούσια της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αίτησης και την καταδίκη της αναιρεσίβλητης στα δικαστικά έξοδα.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

1.Από την ...26-5-2017 έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή του πρωτοδικείου Πειραιώς Ι. Μ., η οποία έχει συνταχθεί νομίμως και την οποία επικαλείται και προσκομίζει η αναιρεσείουσα, προκύπτει ότι ακριβές αντίγραφο της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως, με την πράξη ορισμού δικασίμου και με πρόσκληση προς την αναιρεσίβλητη για να παρασταθεί κατά τη δικάσιμο που είχε ορισθεί αρχικώς (19-9-2017), επιδόθηκε νομίμως και εμπροθέσμως προς την αναιρεσίβλητη (ΚΠολΔ 122 παρ.1, 123, 124, 126 παρ.1 περ. γ’ , 127 παρ.1, 128, 129, 139 και 568 παρ.4). Αυτή, όμως, δεν εμφανίστηκε στο ακροατήριο κατά την εκφώνηση της υποθέσεως από τη σειρά του πινακίου της δικασίμου, η οποία αναφέρεται στην αρχή της παρούσας και έχει ορισθεί κατόπιν αναβολής, ούτε κατέθεσε, κατ’ άρθρο 242 παρ.2 ΚΠολΔ, δήλωση μη παραστάσεως. Επομένως, παρά τη δικονομική απουσία της αναιρεσίβλητης, η αίτηση αναιρέσεως πρέπει να ερευνηθεί σαν να ήταν και αυτή παρούσα, δεδομένου του ότι η αναγραφή της υποθέσεως στο πινάκιο της μετ’ αναβολή δικασίμου ισχύει ως κλήτευση αυτής (ΚΠολΔ 226 παρ.4, 568 παρ.4 και 576 παρ.2, βλ. ΟλΑΠ 9/2012, σκέψη αρ.2).

2. Η ενάγουσα και ήδη αναιρεσείουσα, με την ένδικη, από 4-11-2005 (με αριθμό κατάθεσης .../24-11-2005) αγωγή ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, επικαλούμενη ατομική σύμβαση εργασίας αορίστου χρόνου με πλήρη απασχόληση, η οποία έληξε με εθελούσια έξοδο κατ’ εφαρμογή των διατάξεων του ν. 3139/2003, ζήτησε να υποχρεωθεί η εναγομένη και ήδη αναιρεσίβλητη ανώνυμη εταιρεία να της καταβάλει τη διαφορά μεταξύ του μείζονος ποσού, το οποίο κατά την άποψή της δικαιούταν ως αποζημίωση λόγω λύσεως της συμβάσεως εργασίας και του ελάσσονος ποσού, το οποίο της είχε ήδη καταβάλει η εναγομένη, συνολικού ύψους 51.555,21 ευρώ. Επί της αγωγής εκδόθηκε η 1076/2007 οριστική απόφαση του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου, με την οποία αυτή έγινε εν μέρει δεκτή και επιδικάσθηκε το ποσό των 23.091,59 ευρώ. Κατά της ως άνω αποφάσεως του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου, τόσο η ενάγουσα όσο και η εναγομένη άσκησαν εφέσεις, επί των οποίων, αντιμωλία των διαδίκων, εκδόθηκε η 6010/2011 απόφαση του Εφετείου Αθηνών. Με αυτήν, αμφότερες οι εφέσεις απορρίφθηκαν ως κατ’ ουσίαν αβάσιμες. Κατά της ως άνω αποφάσεως του δευτεροβαθμίου δικαστηρίου, η ενάγουσα άσκησε την υπό κρίση, από 20-11-2014 (ημερομηνία καταθέσεως) αίτηση αναιρέσεως.

3. Σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 3 παρ.2 του ν. 2112/ 1920 και 5 παρ.1 του ν. 3198/1955, η καταβαλλόμενη στο μισθωτό αποζημίωση απόλυσης υπολογίζεται με βάση τις τακτικές αποδοχές του απολυόμενου κατά τον τελευταίο μήνα υπό καθεστώς πλήρους απασχόλησης (ΟλΑΠ 1144/1983). Ως τακτικές αποδοχές θεωρούνται και οι πρόσθετες παροχές που καταβάλλονται κατά τη διάρκεια της εργασιακής σύμβασης σταθερά και μόνιμα, ως τακτικό, νόμιμο ή συμβατικό αντάλλαγμα της προσφερόμενης εργασίας.

Έτσι, ως τακτικές αποδοχές θεωρούνται και η πρόσθετη αμοιβή που καταβάλλεται κατά τρόπο σταθερό και μόνιμο για παρεχόμενη υπερεργασία και για εργασία κατά τη νύχτα ή τις Κυριακές (ΑΠ 1205/1998). Στην ίδια έννοια εμπίπτει και η αμοιβή με τις προσαυξήσεις της για παροχή υπερωριακής εργασίας (ΑΠ 174/1999), εάν πρόκειται, όμως, για παροχή παράνομης υπερωριακής εργασίας, η οφειλόμενη αποζημίωση δεν συνυπολογίζεται, έστω και αν η παράνομη υπερωριακή εργασία παρέχεται τακτικά.

Ως τακτικές αποδοχές, που συνυπολογίζονται για τον καθορισμό της αποζημίωσης, θεωρούνται και τα επιδόματα εορτών και αδείας και, μεταξύ άλλων, οι οικειοθελείς παροχές, τις οποίες ο εργοδότης καταβάλλει για μεγάλο χρονικό διάστημα σταθερά, ομοιόμορφα και ανεπιφύλακτα, οπότε παύουν να είναι ελευθέρως ανακλητές και αποκτούν μισθολογικό χαρακτήρα.

Δεν έχουν το χαρακτήρα τακτικών αποδοχών τυχόν πρόσθετες παροχές, που δίδονται από τον εργοδότη οικειοθελώς και χωρίς νόμιμη υποχρέωση ή με πρόθεση μεν να αποτελέσουν αντάλλαγμα της παρεχόμενης εργασίας, αλλά με την εξ υπαρχής δηλωθείσα βούλησή του ότι μπορεί αυτός, κατά την κρίση του και οποτεδήποτε θελήσει, να παύσει τη χορήγησή τους.

Τότε, οι παροχές αυτές δεν λαμβάνονται υπόψη για τον προσδιορισμό, μεταξύ άλλων, του ύψους των επιδομάτων που καταβάλλονται κατά τις εορτές και, για την ταυτότητα του νομικού λόγου, για τον προσδιορισμό της οφειλόμενης αποζημίωσης σε περίπτωση καταγγελίας της σύμβασης από τον εργοδότη.

4. Στην προκειμένη περίπτωση, από την επισκόπηση της προσβαλλομένης αποφάσεως προκύπτει ότι στην ένδικη περίπτωση το εφετείο δέχθηκε ως αληθινά τα εξής ουσιώδη πραγματικά περιστατικά: Ότι η ενάγουσα, την 12-9-1979, είχε προσληφθεί από τον "Εθνικό Οργανισμό Τουρισμού", με σύμβαση παροχής εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, για να προσφέρει τις υπηρεσίες της ως τεχνικός παιγνίων στην επιχείρηση "Καζίνο, Ξενοδοχείο και Τελεφερίκ Πάρνηθας", της οποίας η διοίκηση, διαχείριση και αξιοποίηση της περιουσίας, ύστερα από διαδοχικές μεταβολές, περιήλθε, τελικώς, στην εναγομένη "Εταιρεία Τουριστικής Ανάπτυξης ΑΕ" (η οποία αργότερα μετονομάσθηκε σε "Εταιρεία Ακινήτων Δημοσίου ΑΕ", ήτοι την ήδη αναιρεσίβλητη).

Ότι η ενάγουσα, ως υπάλληλος και σύμφωνα με τις διατάξεις των νόμων που ρύθμισαν τις ως άνω μεταβολές, μεταφέρθηκε αυτοδίκαια στην εναγομένη, όπου συνέχισε να προσφέρει τις υπηρεσίες της με τους ίδιους όρους εργασίας. Ότι η ενάγουσα, την 29-5-2003, έκανε χρήση του δικαιώματος, το οποίο της παρείχε αφ’ ενός η από 28-3-2003 συλλογική σύμβαση μεταξύ της εναγομένης και των οικείων συνδικαλιστικών φορέων και αφ’ ετέρου το άρθρο 4 του επακολουθήσαντος ν. 3139/2003 (στον οποίο ενσωματώθηκε η συλλογική σύμβαση) και αποχώρησε εθελουσίως από την υπηρεσία της εναγομένης μετά δύο έτη, ήτοι την 29-5-2005.

Ότι, σύμφωνα με όρο των εν λόγω κανονιστικών κειμένων, η ενάγουσα, όπως και κάθε υπάλληλος που έκανε χρήση της ευχέρειας αυτής, δικαιούταν να λάβει ως αποζημίωση λόγω λύσεως της συμβάσεως εργασίας τη διπλάσια από αυτήν, την οποία θα λάμβανε σύμφωνα με τις γενικές διατάξεις των ν. 2112/1920 και 3198/1955. Ότι ως βάση υπολογισμού της αποζημιώσεως αυτής έπρεπε να ληφθεί ο μέσος όρος των τακτικών μηνιαίων αποδοχών υπό καθεστώς πλήρους απασχολήσεως του τελευταίου δωδεκαμήνου πριν από την υποβολή της αίτησης για εθελουσία έξοδο.

Ότι για τον υπολογισμό του μέσου όρου των τακτικών μηνιαίων αποδοχών έπρεπε να ληφθεί υπ’ όψη ο μηνιαίος μισθός και κάθε άλλη εργοδοτική παροχή, σε χρήμα ή σε είδος, που καταβάλλεται τακτικά και σταθερά ως συμβατικό ή νόμιμο αντάλλαγμα της παρεχόμενης εργασίας, όπως η αναλογία των επιδομάτων εορτών Χριστουγέννων και Πάσχα και αδείας, που προσαυξάνει τον εν λόγω μέσο όρο κατά το 1/6.

Ότι η αποζημίωση αυτή έπρεπε να καταβληθεί στο ακέραιο, χωρίς ουδεμία παρακράτηση για τις συνήθεις νόμιμες επιβαρύνσεις και για το φόρο εισοδήματος, που έπρεπε να επιβαρύνει τον εργοδότη και όχι τον αποχωρούντα. Ότι η αποζημίωση έπρεπε να μειωθεί κατά 5% με την πάροδο ενός εξαμήνου παραμονής στην υπηρεσία μετά την υποβολή της αίτησης εθελουσίας εξόδου και, έκτοτε, κατά 5% για κάθε επί πλέον εξάμηνο παραμονής.

Ότι σύμφωνα με αυτά, με το συνολικό χρόνο απασχόλησης της ενάγουσας στην υπηρεσία της εναγομένης (ήτοι, 26 έτη) και με βάση την αναλυτική κατάσταση των μικτών μηνιαίων αποδοχών της για το χρονικό διάστημα από Μάιο 2002 έως Απρίλιο 2003 (ήτοι, το τελευταίο δωδεκάμηνο πριν από την υποβολή της αίτησης εθελουσίας εξόδου), επί του μέσου όρου των οποίων, προσαυξημένου κατά το 1/6, υπολογίζεται η ως άνω αποζημίωση και διπλασιάζεται, με αφαίρεση, όμως, ποσοστού 15% για τρία εξάμηνα επί πλέον παραμονής, η ενάγουσα έπρεπε να λάβει ως αποζημίωση το ποσό των 135.457,96 ευρώ, από το οποίο η εναγομένη δεν έπρεπε να παρακρατήσει φόρο εισοδήματος.

Ότι για τον υπολογισμό του μέσου όρου των μηνιαίων αποδοχών δεν έπρεπε να ληφθεί υπ’ όψη η χορηγηθείσα οικειοθελής παροχή των 1.000 ευρώ (bonus), η οποία, αν και είχε καταβληθεί κατά το τελευταίο δωδεκάμηνο, δεν καταβαλλόταν σταθερά και δεν αποτελούσε μόνιμο αντάλλαγμα της παρεχόμενης εργασίας. Ότι, ακόμη, δεν έπρεπε να ληφθεί υπ’ όψη το ποσό των 596,56 ευρώ, το οποίο προερχόταν από οφειλόμενες αποδοχές προηγουμένου χρονικού διαστήματος (αναδρομικά) και, επίσης, δεν συνιστούσε τακτικές αποδοχές του κρισίμου χρονικού διαστήματος.

Ότι η ενάγουσα είχε λάβει κατά την αποχώρησή της μόνο 112.366,35 ευρώ, διότι η εναγομένη, ερμηνεύοντας εσφαλμένα τις εφαρμοστέες κανονιστικές διατάξεις, είχε παρακρατήσει 23.091,59 ευρώ για φόρο εισοδήματος. Σύμφωνα με τις παραδοχές αυτές, το εφετείο έκρινε ότι η ενάγουσα δικαιούταν τη διαφορά μεταξύ του ποσού της κατ’ ορθό υπολογισμό οφειλόμενης αποζημίωσης και του ποσού που είχε λάβει (ήτοι, το ποσό των 23.091,59 ευρώ που συνιστούσε τον παρακρατηθέντα φόρο εισοδήματος) και απέρριψε την έφεσή της (όπως και την έφεση της εναγομένης) κατά της τότε εκκαλουμένης 1076/2007 αποφάσεως του Μονομελούς Πρωτοδικείου, που είχε κρίνει ομοίως και είχε κάνει εν μέρει δεκτή την ένδικη αγωγή.

Με την κρίση αυτή, το εφετείο ερμήνευσε και εφάρμοσε ορθώς τις διατάξεις των ν. 2112/1920 και 3198/1955, που καθορίζουν τον τρόπο υπολογισμού της οφειλόμενης αποζημίωσης σε περίπτωση καταγγελίας της συμβάσεως εργασίας, διότι αφ’ ενός αιτιολογημένα απέκλεισε από την έννοια των τακτικών μηνιαίων αποδοχών την οικειοθελή παροχή και τα αναδρομικά, για τα οποία ανελέγκτως δέχθηκε ότι δεν καταβάλλονταν τακτικά και σταθερά και αφ’ ετέρου συνυπολόγισε την προσαύξηση αυτών κατά 1/6 για την αναλογία των επιδομάτων Χριστουγέννων, Πάσχα και αδείας.

Επομένως, ο πρώτος από τους λόγους της αιτήσεως, με τον οποίο υποστηρίζεται το αντίθετο και, ειδικότερα, ότι [δήθεν] η αναιρεσίβλητη δεν υπολόγισε κατά την εξεύρεση του μέσου όρου των τακτικών μηνιαίων αποδοχών της του τελευταίου δωδεκαμήνου της ενεργού υπηρεσίας της και την κατά 1/6 προσαύξηση αυτών από την αναλογία των επιδομάτων εορτών και αδείας και προσάπτεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η αναιρετική πλημμέλεια του άρθρου 559 αρ.1 ΚΠολΔ, είναι αβάσιμος.

Διότι, πράγματι, το Εφετείο σαφώς περιέλαβε την προσαύξηση αυτή προς υπολογισμό των τακτικών αποδοχών της αναιρεσείουσας, προκειμένου στην συνέχεια να καθορισθεί η ειδική αποζημίωσή της και, αντιθέτως, εσφαλμένος είναι ο τρόπος που υποδεικνύει η αναιρεσείουσα, ο οποίος άγει σε διπλό υπολογισμό της αναλογίας των ως άνω επιδομάτων, ήτοι τη μια φορά επί του συνόλου των αποδοχών του δωδεκαμήνου και την άλλη επί του μέσου όρου αυτών (πρβλ.

ΑΠ 317/2017).

5. Με το δεύτερο από τους λόγους της αιτήσεως προβάλλεται η αναιρετική πλημμέλεια του άρθρου 559 αρ.11 περ. γ’ ΚΠολΔ, συνισταμένη στο ότι το εφετείο δεν έλαβε υπ’ όψη την .../14-7-2005 βεβαίωση αποδοχών, την οποία επικαλέσθηκε και προσκόμισε νομίμως η ενάγουσα και από οποία την αποδεικνύονταν τα ποσά που, πέραν των μηνιαίων τακτικών αποδοχών, είχαν καταβληθεί σ’ αυτήν ως δώρα Χριστουγέννων και Πάσχα και ως επίδομα αδείας εντός του κρισίμου χρονικού διαστήματος. Όπως προκύπτει, όμως, από το σύνολο των ως άνω ουσιαστικών παραδοχών της προσβαλλομένης αποφάσεως, το δικαστήριο της ουσίας έλαβε υπ’ όψη και το έγγραφο αυτό, διότι αναφέρεται ρητώς στην "αναλυτική κατάσταση των τακτικών μηνιαίων αποδοχών" της ενάγουσας. Αλλά και πέραν τούτου, το δικαστήριο της ουσίας, μετά τον προσδιορισμό του μέσου όρου των ως άνω αποδοχών χωρίς τα εν λόγω επιδόματα, επαύξησε το ποσό που συνήγαγε κατά το 1/6, όπως κατά πάγια πρακτική συνυπολογίζεται η αναλογία των δώρων Χριστουγέννων και Πάσχα και του επιδόματος αδείας, τα οποία αθροιζόμενα συνιστούν τα 2/12 (ή το 1/6) των ετησίων τακτικών αποδοχών. Επομένως, ο εξεταζόμενος λόγος είναι, επίσης, αβάσιμος.

6. Σύμφωνα με τις σκέψεις αυτές και αφού δεν υπάρχει άλλος λόγος αναιρέσεως, πρέπει να απορριφθεί η κρινομένη αίτηση. Περαιτέρω, ενόψει της μη υποβολής αιτήματος για την καταβολή δικαστικών εξόδων εκ μέρους της αναιρεσίβλητης, η οποία δεν παραστάθηκε, δεν επιδικάζονται έξοδα σε βάρος της αναιρεσείουσας, που ηττήθηκε.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 28-4-2014 αίτηση περί αναιρέσεως της 6010/ 2011 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών.

Κρίθηκε, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, την 20η Απριλίου 2018.

Και

Δημοσιεύθηκε σε έκτακτη, δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, την 7η Μαΐου 2018.

Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ