Supreme Court dismisses appeal on contract law grounds regarding contractor approval of engineering works.

Απόφαση 860 / 2020 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 860/2020

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Γεώργιο Κοντό, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Θεόδωρο Κανελλόπουλο, Μαρία Βασδέκη, Κωνσταντίνα Μαυρικοπούλου και Αικατερίνη Κρυσταλλίδου - Μωρέση - Εισηγήτρια, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 9 Δεκεμβρίου 2019, με την παρουσία και της γραμματέως Θεοδώρας Παπαδημητρίου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας - καλούσας: ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία "...", που εδρεύει στον ... και εκπροσωπείται νόμιμα. Εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Χρήστο Κούκλη, με δήλωση του άρθρου 242 παρ.2 του Κ.Πολ.Δ.

Της αναιρεσείουσας: ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "... ΑΕ", που εδρεύει στον ..., εκπροσωπείται νόμιμα και δεν παραστάθηκε στο ακροατήριο. Για την ως άνω αναιρεσείουσα ο πληρεξούσιος δικηγόρος της Χρήστος Κούκλης, κατά την δικάσιμο της 29ης Ιανουαρίου 2018, είχε δηλώσει στο ακροατήριο ότι παραιτείται από το δικόγραφο της αιτήσεως αναιρέσεως. Της αναιρεσίβλητης- καθής η κλήση: ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "ΕΡΓΑ ΟΣΕ Α.Ε.", που εδρεύει στην … και εκπροσωπείται νόμιμα. Εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Κωνσταντίνο Χριστοδούλου, με δήλωση του άρθρου 242 παρ.2 του Κ.Πολ.Δ.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 11-1-2011 προσφυγή - αγωγή της εταιρείας "... Α.Ε.", που κατατέθηκε στο Εφετείο Αθηνών.

Εκδόθηκε η απόφαση 232/2015 του ίδιου Δικαστηρίου, επί της οποίας ασκήθηκε η από 7-6-2017 αίτηση αναίρεσης και εκδόθηκε η υπ' αριθ. 647/2018 απόφαση του Αρείου Πάγου, η οποία ανέβαλε τη συζήτηση της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως μέχρι την έκδοση οριστικής αποφάσεως από την Πλήρη Ολομέλεια του Αρείου Πάγου επί της υποθέσεως που είχε παραπεμφθεί σ' αυτήν με την 1855/2017 απόφαση του Α2 Τμήματος του Αρείου Πάγου. Η υπόθεση επαναφέρεται προς συζήτηση με την από 19-6-2019 κλήση της καλούσας, ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία "...".

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Η υπό κρίση αίτηση αναιρέσεως κατά της 232/2015 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών, που είχε αναβληθεί με την 647/2018 απόφαση του Δικαστηρίου τούτου, επαναφέρεται νομίμως προς συζήτηση με την από 19-6-2019 κλήση της αναιρεσείουσας ("...",) μετά την έκδοση της 10/2018 αποφάσεως της Ολομελείας του Αρείου Πάγου. Η κρινόμενη αναίρεση ασκήθηκε παραδεκτώς από την ως άνω εταιρεία (καθολική δι' απορροφήσεως διάδοχο της αρχικής διαδίκου-αναδόχου "... ΑΕ") και εμπροθέσμως (ΟΛΑΠ10/2018), ενώ η δεύτερη αναιρεσείουσα "... ΑΕ", (ειδική δι' απορροφήσεως διάδοχος με απόσχιση του κατασκευαστικού κλάδου της πρώτης αναιρεσείουσας "...", μετά την άσκηση της ενδίκου αγωγής κατ'άρθρο 556 παρ.1ΚΠολΔ), παραδεκτώς παραιτήθηκε του οικείου δικογράφου κατά την αρχική δικάσιμο της 29-1-2018 (ΑΠ756/2017,ΑΠ681/2016). Επομένως η δίκη που ανοίχθηκε με αυτή πρέπει να κηρυχθεί καταργημένη, εφόσον η αναίρεση ως προς την άνω διάδικο θεωρείται ότι δεν ασκήθηκε (άρθρο 295, 299 ΚΠολΔ).

Στο άρθρο 7 παρ. 1 του ανωτέρω ν. 1418/1984 ορίζεται ότι "ο ανάδοχος είναι υποχρεωμένος να κατασκευάσει το έργο κατά τους όρους της σύμβασης και τις σύμφωνες προς αυτή και το νόμο έγγραφες εντολές του φορέα κατασκευής του έργου...", ενώ σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 8 παρ. 1 του ν. 1418/1984, όπως ίσχυε κατά το χρόνο καταρτίσεως της ένδικης σύμβασης, "Το έργο εκτελείται σύμφωνα με τη σύμβαση και τα τεύχη και σχέδια που τη συνοδεύουν.

Αν προκύπτει ανάγκη εκτέλεσης συμπληρωματικών εργασιών που δεν περιλαμβάνονται στο αρχικό ανατεθέν έργο ούτε στην πρώτη συναφθείσα σύμβαση και οι οποίες κατέστησαν κατά την εκτέλεση του έργου αναγκαίες λόγω απρόβλεπτων περιστάσεων με τις προϋποθέσεις που αναφέρονται στην περίπτωση δ' της παραγρ. 3 του άρθρου 8 του π.δ/τος 334/2000 συνάπτεται σύμβαση με τον ανάδοχο του έργου.

Για τον καθορισμό των νέων τιμών μονάδας των συμπληρωματικών εργασιών εφαρμόζονται οι διατάξεις των παραγρ. 3 και 4 του άρθρου 43 του ΠΔ 609/1985. Η εκτέλεση των συμπληρωματικών εργασιών είναι υποχρεωτική για τον ανάδοχο του έργου και, προκειμένου να υπογραφεί η σύμβαση ανάθεσης των συμπληρωματικών εργασιών, απαιτείται γνώμη του οικείου τεχνικού συμβουλίου...

Οι συμπληρωματικές εργασίες παραλαμβάνονται μαζί με τις εργασίες της αρχικής σύμβασης". Περαιτέρω, στο άρθρο 34 παρ. 2 του Π.Δ/τος 609/1985 ορίζεται ότι ο ανάδοχος δεν δικαιούται αποζημίωση ή αύξηση τιμών για μεταβολές στα έργα, τα οποία έγιναν χωρίς έγγραφο διαταγή, έστω και αν αυτές βελτιώνουν το έργο, σε επείγουσες δε περιπτώσεις, η διαταγή για τροποποιήσεις ή συμπληρώσεις δίνεται προφορικά στον τόπο των έργων και καταχωρίζεται στο ημερολόγιο.

Εξάλλου, στο άρθρο 43 του ίδιου ως άνω προεδρικού διατάγματος, όπως ίσχυε κατά τον κρίσιμο εν προκειμένω χρόνο, ορίζονται τα εξής: "1. Ο φορέας κατασκευής του έργου έχει το δικαίωμα, κατά τη διάρκεια κατασκευής του έργου, να αναθέτει την εκτέλεση συμπληρωματικών εργασιών μόνο σύμφωνα με τις διατάξεις της παραγράφου 1 του άρθρου 8 του ν. 1418/1984, όπως αντικαταστάθηκε με την παράγραφο 1 του άρθρου τέταρτου του Ν. 2372/1996...

Για την εκτέλεση των ανωτέρω συμπληρωματικών εργασιών απαιτείται η σύναψη σύμβασης. 2. Κάθε σύμβαση επόμενη της αρχικής συνοδεύεται από "Ανακεφαλαιωτικό πίνακα εργασιών" που ιδίως περιλαμβάνει τις ενδείξεις των εργασιών, τις τιμές μονάδος των εργασιών, τα μεγέθη των ποσοτήτων... (όπως οι παράγραφοι 1 και 2 αντικαταστάθηκαν με το άρθρο μόνο του π.δ. 402/1996).

Από τις ανωτέρω διατάξεις συνάγεται ότι, όταν παρίσταται ανάγκη εκτελέσεως συμπληρωματικών εργασιών, δηλαδή εργασιών, οι οποίες δεν περιλαμβάνονται στο ανατεθέν με την αρχική σύμβαση έργο ή στην πρώτη συναφθείσα σύμβαση και οι οποίες κατέστησαν αναγκαίες κατά την εκτέλεση του έργου λόγω απρόβλεπτων περιστάσεων, για την εκτέλεσή τους απαιτείται η σύναψη ιδιαίτερης, συμπληρωματικής, συμβάσεως με τον ανάδοχο του έργου.

Της συνάψεως της εν λόγω συμβάσεως προηγείται η σύνταξη εκ μέρους της διευθύνουσας το έργο υπηρεσίας ανακεφαλαιωτικού πίνακα εργασιών (Α.Π.Ε.), ο οποίος περιλαμβάνει όλα τα ουσιώδη στοιχεία της συμβάσεως, όπως τις προς εκτέλεση εργασίες, τις τιμές μονάδας των εργασιών, τα μεγέθη των ποσοτήτων και την προβλεπόμενη δαπάνη για αναθεώρηση, καθώς και πρωτόκολλο κανονισμού τιμών μονάδας νέων εργασιών (Π.Κ.Τ.Μ.Ν.Ε.) στην περίπτωση που στον ανακεφαλαιωτικό πίνακα περιλαμβάνονται και εργασίες, για τις οποίες δεν υπάρχουν τιμές μονάδας.

Ακολουθεί η υπογραφή συμβάσεως για την ανάθεση των συμπληρωματικών αυτών εργασιών μετά από διαπραγματεύσεις με τον ανάδοχο του έργου και αφού ληφθεί και η γνώμη του οικείου τεχνικού συμβουλίου. Μετά την υπογραφή της συμπληρωματικής συμβάσεως, το ποσό της οποίας δεν μπορεί να υπερβαίνει το 50% του ποσού του αρχικού συμβατικού αντικειμένου, η εκτέλεση των συμπληρωματικών εργασιών είναι υποχρεωτική για τον ανάδοχο (ΣτΕ 121/2018, ΣΤΕ 2638/2016, 1258/2013, 170/2013, 1768/2012, 1520/2011, 1475/2010).

Από τις ίδιες ως άνω διατάξεις συνάγεται ότι ο ανάδοχος δεν δικαιούται, και ούτε υποχρεούται, κατ' αρχήν, να προβεί σε τροποποιήσεις ως προς τη μορφή του έργου, την ποιότητα και το είδος ή την ποσότητα των εργασιών, κατ' απόκλιση από τη σύμβαση έργου, και, επίσης, ότι δεν δικαιούται αποζημιώσεως για μεταβολές στο έργο, χωρίς προηγούμενη έγγραφη εντολή του κυρίου του έργου ή, σε επείγουσες περιπτώσεις, προφορική εντολή της υπηρεσίας, στον τόπο εκτελέσεως του έργου, που καταχωρίζεται στο ημερολόγιο αυτού, και χωρίς προηγούμενη σύνταξη και έγκριση Α.Π.Ε., αν δε συντρέχει περίπτωση, και Π.Κ.Τ.Μ.Ν.Ε. (ΣτΕ 2243/2017, ΣτΕ45/2016, ΑΠ178/2015, ΑΠ1258/2013).

Μάλιστα, στην περίπτωση αυτή ο ανάδοχος, δηλαδή, αν εκτελέσει εργασίες μη προβλεπόμενες από τη σύμβαση, χωρίς τις ανωτέρω προϋποθέσεις, δηλαδή χωρίς προηγούμενη έγγραφη εντολή του κυρίου του έργου ή, σε επείγουσες περιπτώσεις, κατόπιν προφορικής εντολής της υπηρεσίας, δεν δικαιούται ούτε αποδόσεως της ωφέλειας του λήπτη με βάση τις διατάξεις των άρθρων 904 επ.

ΑΚ περί αδικαιολόγητου πλουτισμού ( ΣτΕ 45/2016, 749/2016, 2387/2014). Κατ' εξαίρεση, όμως, από τον ανωτέρω κανόνα, και ανεξάρτητα από τη σύναψη τελικά συμπληρωματικής συμβάσεως ο ανάδοχος δικαιούται αμοιβής για τις πρόσθετες εργασίες που εκτέλεσε, αποδεχόμενος σχετική έγγραφη εντολή του εργοδότη ή και μόνο προφορική εντολή καταχωρημένη στο ημερολόγιο του έργου, αν συντρέχει επείγουσα περίπτωση, έχει δε η αμοιβή αυτή συμβατικό χαρακτήρα, αφού η εντολή του εργοδότη και η αποδοχή της από τον ανάδοχο δημιουργούν το αναγκαίο συμβατικό πλαίσιο.

Μάλιστα δικαιούται τότε ο ανάδοχος αμοιβής ακόμη και εαν η δαπάνη των πρόσθετων εργασιών υπερέβη το 50% του αρχικού συμβατικού κόστους, την οποία, αντίθετα, δεν δικαιούται ούτε κατά τις διατάξεις για τον αδικαιολόγητο πλουτισμό, αν ενήργησε χωρίς εντολή του εργοδότη (ΑΠ 711/2018, ΑΠ 178/2015, ΑΠ 1726/2014, ΣΤΕ 5117/2012).

Πάντως, και στην περίπτωση αυτή, η συμβατική σχέση ολοκληρώνεται και οριστικοποιείται, κατά κανόνα, με τη σύναψη σχετικής σύμβασης, ύστερα από διαπραγματεύσεις μεταξύ των μερών και γνώμη του τεχνικού συμβουλίου του εργοδότη, στο πλαίσιο είτε του εγκεκριμένου Α.Π.Ε. είτε και αποκλίνοντας απ' αυτόν (ΑΠ 1726/2014).

Περαιτέρω, όμως, από τις ίδιες παραπάνω διατάξεις συνάγεται, ότι δεν αποκλείεται εργασίες, οι οποίες παρεκκλίνουν της συμβάσεως και εκτελέστηκαν χωρίς να τηρηθεί η προαναφερθείσα διαδικασία, χωρίς, δηλαδή, την κατάρτιση συμπληρωματικής συμβάσεως και χωρίς έγγραφη ή προφορική, εντολή του κυρίου του έργου (ΑΠ 711/2018, ΑΠ 902/2011), να κριθούν στη συνέχεια από τα αρμόδια όργανα του κυρίου του έργου ή, σε περίπτωση διαφωνίας και ασκήσεως εκ μέρους του αναδόχου προσφυγής, από το αρμόδιο εφετείο, ως αναγκαίες, δηλαδή ως εργασίες οι οποίες επιβάλλονται για την ασφάλεια, την αρτιότητα ή τη λειτουργικότητα του έργου, οπότε οι εργασίες αυτές νομιμοποιούνται εκ των υστέρων με τη σύνταξη Α.Π.Ε.

και τη σύναψη νέας, συμπληρωματικής σύμβασης, οπότε το αντίστοιχο εργολαβικό αντάλλαγμα οφείλεται με βάση τη νέα σύμβαση μετά την σύναψή της (ΑΠ 711/2018, ΑΠ 178/2015, ΑΠ 1726/2014, ΑΠ 902/2011, ΣΤΕ 2253/2017, ΣτΕ 2638/2016). Επομένως, δεν αρκεί απλώς η κρίση ότι οι χωρίς εντολή πρόσθετες εργασίες υπήρξαν αναγκαίες και ότι, συνεπώς, η δαπάνη τους βαρύνει τον εργοδότη, προκειμένου ο ανάδοχος να ζητήσει με αγωγή την επιδίκασή τους, αλλά απαιτείται για τον καθορισμό του οφειλόμενου σε αυτόν ανταλλάγματος η τήρηση, ακολούθως, της διαδικασίας καταρτίσεως συμπληρωματικής συμβάσεως με βάση Α.Π.Ε.

ή και Π.Κ.Τ.Μ.Ν.Ε., για δε την πληρωμή του η τήρηση της διαδικασίας καταρτίσεως και εγκρίσεως της σχετικής επιμετρήσεως, καθώς και συντάξεως και εγκρίσεως του λογαριασμού, που θα περιέχει την αμοιβή για τις συγκεκριμένες εργασίες, αποτελούντος την προς τούτο κατά το νόμο απαιτούμενη πιστοποίηση, κατά τις διατάξεις των άρθρων 5 παρ. 9 και 10 του ν. 1418/1984, 38 και 40 του π.δ/τος 609/1985, ήδη δε κατά τα άρθρ. 52 και 53 του ν. 3669/2008 (ΣτΕ 1459/2017, 1082/2016, 2086/2016, ΑΠ 46/2016, ΑΠ 1726/2014).

Συνεπώς, η κατάρτιση και έγκριση του Ανακεφαλαιωτικού Πίνακα Εργασιών (ΑΠΕ) αποτελεί προϋπόθεση για την πιστοποίηση στη συνέχεια των εργασιών που πράγματι εκτέλεσε ο ανάδοχος και τη σύνταξη απ' αυτόν του λογαριασμού για την πληρωμή της αμοιβής του (ΟλΑΠ 15/2015). Αν υπάρξει άρνηση του εργοδότη να τηρήσει συνολικά την ως άνω διαδικασία, πρέπει πρώτα να ζητηθεί η συμμόρφωσή του με τις σχετικές υποχρεώσεις του (ΑΠ 1726/2014), δηλαδή πρέπει ο ανάδοχος να ζητήσει από τον κύριο του έργου να προβεί, τηρώντας την νόμιμη διαδικασία, στις απαραίτητες ενέργειες προς καθορισμό και πληρωμή του ανταλλάγματος για τις προαναφερόμενες συμπληρωματικές εργασίες, όπως στη σύνταξη Α.Π.Ε.

ή, αν αυτός έχει συνταχθεί χωρίς τις ανωτέρω εργασίες, στην ανασύνταξή του (πρβλ. ΑΠ 809/2013, ΣτΕ 1082/2016), ώστε να περιλαμβάνει και τις ως άνω ποσότητες των συμπληρωματικών εργασιών, καθώς επίσης και στην κατάρτιση και έγκριση των επιμετρήσεων κλπ. Σε περίπτωση που ο ανάδοχος υπογράψει τον Ανακεφαλαιωτικό Πίνακα Εργασιών και το πρωτόκολλο κανονισμού τιμών μονάδας νέων εργασιών χωρίς επιφύλαξη, θεωρείται ότι αποδέχεται την εκτέλεση αυτών με βάση τις καθορισθείσες από την υπηρεσία τιμές.

Αντίθετα, αν διαφωνεί με τις καθορισθείσες νέες εργασίες ή τις τιμές αυτών, πολύ περισσότερο δε, αν στον ανακεφαλαιωτικό πίνακα δεν συμπεριελήφθησαν οι συμπληρωματικές εργασίες, μπορεί να υπογράψει τις ως άνω πράξεις με επιφύλαξη και να ασκήσει κατ' αυτών ένσταση και, ακολούθως, αίτηση θεραπείας, ακολουθώντας τη διαγραφόμενη από τη διάταξη του άρθρου 12 του ν. 1418/1984 διοικητική διαδικασία, και τελικώς να ασκήσει προσφυγή ενώπιον του αρμοδίου Εφετείου, προκειμένου να επιλυθεί δικαστικώς η διαφορά, αφού, κατά το άρθρο 43 του π.δ. 609/1985, ο ανάδοχος έχει δικαίωμα να αμφισβητήσει την παράλειψη της Διευθύνουσας Υπηρεσίας να εντάξει σε Α.Π.Ε.

και Π.Κ.Τ.Μ.Ν.Ε. νέες εργασίες, εφόσον υπογράψει με επιφύλαξη τις πράξεις αυτές (ΣτΕ 1613/2018). Το αίτημα της προσφυγής συνίσταται στην αναγνώριση της αναγκαιότητας εκτέλεσης των πρόσθετων εργασιών που δεν μπορούσαν να προβλεφθούν στη σύμβαση, στην ακύρωση της προσβαλλόμενης πράξης και στην υποχρέωση της αρμόδιας υπηρεσίας να τηρήσει την νόμιμη διαδικασία για την πληρωμή του αναδόχου και όχι στην καταβολή του εργολαβικού ανταλλάγματος.

Βεβαίως, η δικαστική απόφαση, με την οποία αναγνωρίζονται, ως πραγματοποιηθείσες, οι περικοπείσες από την Διευθύνουσα Υπηρεσία εργασίες, εμπεριέχει, αναγκαίως, και την αναγνώριση της αξιώσεως του αναδόχου να πληρωθεί γι' αυτές, το ύψος όμως της αξιώσεως αυτής και η καταψήφισή της επέρχεται, όπως αναφέρθηκε, στο μεταγενέστερο στάδιο της εγκρίσεως του λογαριασμού, κατά της πράξεως δε, με την οποία διορθώνεται λογαριασμός, είναι δυνατή η άσκηση από τον ανάδοχο προσφυγής με καταψηφιστικό αίτημα, οπότε, σε περίπτωση αποδοχής της, θα χωρήσει καταψήφιση του ποσού που απετέλεσε αντικείμενο της διαφοράς (ΣΤΕ 1459/2017, 746/2016, 4316/2015).

Σημειωτέον ότι οι διατάξεις 5 παρ. 8 (ήδη παρ. 10) του ν. 1418/1984 και του άρθρου 40 παρ. 7 του π.δ. 609/1985 έχουν μεν την έννοια ότι με την άπρακτη πάροδο της προθεσμίας του ενός μηνός, που προβλέπεται για τον έλεγχο, την τυχόν απαιτούμενη διόρθωση και την έγκριση του λογαριασμού, ο λογαριασμός θεωρείται μεν εγκεκριμένος, πλην, όμως, η Διοίκηση διατηρεί την εξουσία, και μετά την παρέλευση της τασσόμενης προθεσμίας ελέγχου και έγκρισης του λογαριασμού, να προβεί σε έλεγχο αυτού, αρνούμενη ρητώς ή σιωπηρώς, να καταβάλει ποσά ή αναζητώντας κατά τις κείμενες διατάξεις (του εθνικού και του κοινοτικού δικαίου) ως μη νομίμως ή αχρεωστήτως, ήδη καταβληθέντα ποσά του επίμαχου λογαριασμού, τα οποία δεν οφείλονται για οποιοδήποτε λόγο στον ανάδοχο, δεδομένου μάλιστα ότι ο έλεγχος αυτός επιβάλλεται για λόγους προστασίας του δημοσίου χρήματος εθνικού, ή κοινοτικού (ΑΠ828/2019).

Τα ανωτέρω, όσον αφορά την άρνηση καταβολής μη οφειλομένων για οποιονδήποτε λόγο ή την αναζήτηση των αχρεωστήτως ή μη νομίμως καταβληθέντων χρηματικών ποσών, ισχύουν, για την ταυτότητα του λόγου και όταν δεν υπάρχει σιωπηρή αλλά ρητή έγκριση (ΣΤΕ 973/2018, 251/2017), ενώ οι αμφισβητήσεις σε σχέση με το ύψος των απαιτήσεων του αναδόχου εγείρονται με την άσκηση προσφυγής κατά των αποφάσεων έγκρισης ή διόρθωσης του λογαριασμού από τη Διευθύνουσα Υπηρεσία (Δ.Υ) και όχι και κατά των εγκριτικών ή διορθωτικών των τμηματικών επιμετρήσεων αποφάσεων (ΑΠ828/2019, 1059/2019, ΑΠ646/2019, ΣΤΕ 1459/2017, ΣτΕ 4845/2014).

Εξ άλλου από τα άρθρα 68 και 556 ΚΠολΔ συνάγεται ότι για το παραδεκτό λόγου αναίρεσης πρέπει ο αναιρεσείων να έχει έννομο συμφέρον να ανατρέψει την προσβαλλόμενη απόφαση λόγω του σφάλματος που επικαλείται. Αν η προσβαλλόμενη απόφαση έχει δύο ισοδύναμες επάλληλες αιτιολογίες (κύριες ή επικουρικές), οι οποίες στηρίζουν αυτοτελώς η καθεμία το διατακτικό της και η μία αιτιολογία από αυτές δεν πλήττεται τελεσφόρως και λυσιτελώς με ειδικό λόγο αναίρεσης, η αναίρεση θα απορριφθεί ως αλυσιτελής κατ' άρθ. 566 παρ. 1 και 577 παρ. 3 ΚΠολΔ, εφόσον απευθύνεται κατά της μίας εκ των δύο αιτιολογιών (ΟλΑΠ 25/2003, ΑΠ1089/2019, ΑΠ1556/2018).

Τέλος, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 1 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται μόνον αν παραβιάσθηκε κανόνας ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοσθεί ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του, καθώς και αν εφαρμοσθεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (Ολ.ΑΠ 7/2006, Ολ.ΑΠ 4/2005). Με το λόγο αναίρεσης από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ (παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου) ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου κατά την εκτίμηση του νόμω βάσιμου της αγωγής ή των ισχυρισμών των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς. Ελέγχεται, δηλαδή, αν η αγωγή, ένσταση κλπ ορθώς απορρίφθηκε ως μη νόμιμη ή αν, κατά παράβαση ουσιαστικού κανόνα δικαίου, έγινε δεκτή κατ' ουσίαν (Ολ.ΑΠ 27 και 28/1998, ΑΠ 256/2017).

Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την παραδεκτή επισκόπηση του δικογράφου της από 11-1¬2011 αγωγής- προσφυγής της δι' απορροφήσεως συγχωνευθείσας με την πρώτη αναιρεσείουσα, ανωνύμου εταιρείας "... ΑΕ", επί της οποίας (αγωγής) εκδόθηκε η προσβαλλομένη απόφαση, ιστορούνται σ' αυτήν τα ακόλουθα:"...

Με την από 11-8-2004 εργολαβική σύμβαση που κατάρτισε η άνω εταιρεία στην Αθήνα κατόπιν δημοσίου μειοδοτικού διαγωνισμού με την αναιρεσίβλητη, ανέλαβε έναντι εργολαβικής αμοιβής, συνολικού ποσού 29.689,15 ευρώ, την εκτέλεση του έργου "... με το Σιδηροδρομικό Δίκτυο". Ότι κατά τη διάρκεια της εκτελέσεως αυτού ανέκυψε λόγω απροβλέπτων συνθηκών (εξαιτίας απαγορεύσεως της χρήσεως εκρηκτικών υλών από την ανάδοχο με την υπ'αριθμ.2400/2009 απόφαση του ΣΤΕ), η ανάγκη εκτέλεσης νέων εργασιών, απολύτως αναγκαίων για την ολοκλήρωσή του και συγκεκριμένα η εκτέλεση των εκβραχισμών με μηχανικά μέσα, ήτοι άνευ εκρηκτικών, όπως προβλεπόταν στη σύμβαση και η εκσκαφή βραχωδών ορυγμάτων, για τις οποίες απαιτείτο ο κανονισμός νέων τιμών.

Ότι η προσφεύγουσα υπέγραψε χωρίς επιφύλαξη στις 20-7-2009 τον συνταγέντα 4ο ΑΠΕ που περιελάμβανε την 1η Συμπληρωματική Σύμβαση, ο οποίος απεστάλη στην Προϊσταμένη Αρχή προς έγκριση με θετική γνωμοδότηση του Τεχνικού Συμβουλίου της ΕΡΓΟΣΕ και προέγκριση από τη διαχειριστική αρχή του Υπουργείου Μεταφορών, εν συνεχεία δε, με σύμφωνη γνώμη του επιβλέποντος της Διευθύνουσας Υπηρεσίας, έχοντας πολλαπλές διαβεβαιώσεις από την καθής ότι είναι τυπικό θέμα η έγκριση του ως άνω ΑΠΕ, προχώρησε σε έναρξη εργασιών και εκτέλεσε ορισμένες συμβατικές εργασίες, όπως αυτές αναφέρονται στην αγωγή.

Ότι επειδή είχε παρέλθει χρονικό διάστημα μεγαλύτερο από το εύλογο τρίμηνο χωρίς να επιστραφεί εγκεκριμένος ο υποβληθείς ως άνω 4ος ΑΠΕ, η ίδια (προσφεύγουσα) συνέταξε τον 1ο λογαριασμό της Συμπληρωματικής Σύμβασης για ποσό 1.490.960,73 ευρώ, πλέον νόμιμης αναθεώρησης και ΦΠΑ, ο οποίος περιελάμβανε τις ποσότητες εργασιών που είχε εκτελέσει, υπέβαλε δε αυτόν στη Διευθύνουσα Υπηρεσία για εξόφληση στις 17-5¬2010, η τελευταία όμως τον επέστρεψε στις 31-5-2010 με την δικαιολογία ότι "δήθεν" δεν υφίστατο σχετική σύμβαση.

Ότι ο ως άνω υποβληθείς στις 16-9-2009 4ος ΑΠΕ έχει ήδη εγκριθεί αυτοδικαίως τρείς μήνες μετά την υποβολή του προς έγκριση στην προϊσταμένη αρχή και ότι ως εκ τούτου η τελευταία δεν μπορούσε να τον τροποποιήσει, όπως αντισυμβατικά έπραξε στις 12-8-2010, οπότε κάλεσε την ανάδοχο να υπογράψει και η τελευταία με επιφύλαξη υπέγραψε τον τροποποιημένο (νέο) 4ο ΑΠΕ που περιελάμβανε τιμές μικρότερες των περιλαμβανομένων στον από 20-7-2009 ΑΠΕ.

Ότι η τροποποίηση του εν λόγω ΑΠΕ από την καθής επί τα χείρω μετά την κατά τα άνω αποδοχή του από την προσφεύγουσα, την προέγκρισή του, την υποβολή προς έγκριση, την εκτέλεση εργασιών που περιλαμβάνονταν σ' αυτόν υπό την εποπτεία και την προφορική έγκριση των επιβλεπόντων οργάνων της κυρίας του έργου είναι καταχρηστική και αντίθετη στα συναλλακτικά ήθη, αφού της δημιούργησαν ευλόγως την πεποίθηση ότι οι εργασίες που περιλαμβάνονταν στον μη εγκριθέντα τελικώς ΑΠΕ και οι τιμές τους θα γίνονταν αποδεκτές, συνιστά δε και αδικοπρακτική κατ' άρθρο 914ΑΚ συμπεριφορά.

Ότι η από 2-6-2010 ένστασή της κατά της ως άνω πράξεως της Διευθύνουσας Υπηρεσίας απορρίφθηκε ρητά και εν συνεχεία σιωπηρά απορρίφθηκε η από 26-8-2010 αίτηση θεραπείας που αρμοδίως υπέβαλε. Επικαλούμενη περαιτέρω ότι εκτέλεσε τις προαναφερθείσες εργασίες και ότι για την εκτέλεσή τους με τις νέες τιμές και ποσότητες που αναφέρονται στον ενσωματωμένο στο οικείο δικόγραφο από 17-5-2010 1ο λογαριασμό της 1ης Συμπληρωματικής Συμβάσεως που συνέταξε ο πολιτικός μηχανικός Κ.

Λ. δικαιούται συμπληρωματικής αμοιβής συνολικού ποσού 1490.960,73 ευρώ καθώς και ότι τήρησε την προβλεπόμενη διοικητική διαδικασία, ζήτησε :α) να ακυρωθεί, άλλως να αναγνωρισθεί η ακυρότητα της τεκμαιρομένης (σιωπηρής) απόρριψης της από 26-8-2010 αιτήσεως θεραπείας , β) να ακυρωθεί άλλως να αναγνωρισθεί η ακυρότητα της 188134/2-8-2010 αποφάσεως απορρίψεως της από 2-6-2010 ενστάσεώς της στην Προϊσταμένη Αρχή, γ) να ακυρωθεί, άλλως να μεταρρυθμιστεί ως προς το προσβαλλόμενο μέρος της, άλλως να αναγνωριστεί η ακυρότητα της .../2-8-2010 αποφάσεως απορρίψεως του υποβληθέντος σε αυτήν λογαριασμού της Διευθύνουσας Υπηρεσίας, δ) να αναγνωρισθεί ότι υποχρεούται η καθής η προσφυγή-εναγομένη να εγκρίνει και εξοφλήσει τον 1ο λογαριασμό της Συμπληρωματικής Συμβάσεως για το ποσό των 1490.960,73 ευρώ, πλέον αναθεωρήσεως και ΦΠΑ και ε) να αναγνωριστεί (κατά παραδεκτό περιορισμό του καταψηφιστικού της αιτήματος) η υποχρέωση της τελευταίας να της καταβάλει το εν λόγω ποσό ως πρόσθετη εργολαβική αμοιβή, επιπλέον του συμφωνηθέντος στην αρχική σύμβαση εργολαβικού ανταλλάγματος κυρίως μεν με βάση τις διατάξεις των άρθρων 8παρ.1 ν.1418/1984, 34 παρ.2 και 43 π.δ609/1985, επικουρικώς δε, με βάση τις διατάξεις των άρθρων 200 και 288ΑΚ, άλλως κατά τις περί αδικοπραξιών διατάξεις, νομιμοτόκως κατά τις στην αγωγή διακρίσεις.

Το Πενταμελές Εφετείο Αθηνών με την 232/2015 απόφασή του απέρριψε την ως άνω προσφυγή αγωγή κατά την κυρία και τις επικουρικές βάσεις της ως αβάσιμη κατά νόμον με τις ακόλουθες αιτιολογίες κατά το ενδιαφέρον την αναιρετική διαδικασία μέρος: "... η αγωγή κρίνεται απορριπτέα ως μη νόμιμη: Α)...Β) ως προς το υπό στοιχείο δ' αίτημα...διότι:

α) για τις επίδικες "νέες" εργασίες δεν προηγήθηκε η σύνταξη ΠΚΤΜΝΕ και ΑΠΕ ούτε η σύναψη συμπληρωματικής σύμβασης, με επακόλουθο να μην είναι νόμιμη η σύνταξη από την προσφεύγουσα του 1ου λογαριασμού της Συμπληρωματικής Σύμβασης που υπέβαλε προς έγκριση στη διευθύνουσα υπηρεσία, β) ο κύριος του έργου όπως προκύπτει από τα άρθρα 8 παρ.1 του ν.1418/1984 και 43 παρ.1 του ΠΔ609/1985 δεν μπορεί να εξαναγκασθεί να εγκρίνει και να εξοφλήσει σχετικό λογαριασμό...

Πέραν αυτών δεν μπορεί να εκτιμηθεί το ίδιο αίτημα ως καταδίκη σε δήλωση βούλησης, εφόσον στην αγωγή σωρεύεται και αίτημα περί αναγνώρισης υποχρέωσης της καθής για καταβολή της αιτούμενης εργολαβικής αμοιβής...Ως προς το ως άνω ε' αναγνωριστικό αίτημα περί χρηματικής οφειλής, τόσο κατά την κυρία βάση της από τη σύμβαση όσο και τις ειδικές διατάξεις των άρθρων 8 παρ.1 του ν.1418/1984 και 34 παρ.2 του ΠΔ609/1985 που τη διέπουν, διότι με τα ιστορούμενα στην αγωγή δεν συντρέχουν οι οριζόμενες από τις ειδικές αυτές διατάξεις προϋποθέσεις για την εφαρμογή τους (και συνακόλουθα η προσφεύγουσα δεν δικαιούται αμοιβής ή αποζημίωσης για την εκτέλεση νέων εργασιών) και συγκεκριμένα:

α) η χορήγηση εκ μέρους της αρμόδιας Διευθύνουσας Υπηρεσίας της καθής-εναγομένης έγγραφης εντολής ή προφορικής που βρίσκεται καταχωρισμένη στο ημερολόγιο του έργου (σε σχέση με την εκτέλεση των συγκεκριμένων εργασιών στον τόπο εκτέλεσης του έργου αυτού), πριν από την εκτέλεση από την προσφεύγουσα-ενάγουσα των νέων εργασιών υπό τη συνεχή εποπτεία και προφορική έγκριση της αντιδίκου της και β) η σύνταξη πριν από την επίμαχη εκτέλεση και όχι μεταγενέστερα (όπως στην προκειμένη περίπτωση) του οικείου ΑΠΕ και ΠΚΤΜΝΕ για τον απαιτούμενο κανονισμό των νέων τιμών για τις επίδικες νέες εργασίες.

Επιπρόσθετα, η επικαλούμενη συνεχής εποπτεία και προφορική έγκριση των εργασιών από τους επιβλέποντες της καθής δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι αντιστοιχεί στην απαιτούμενη από τα άρθρα 8 του ν.1418/1984 και 43 του ΠΔ609/1985 χορήγηση έγγραφης εντολής της αρμόδιας Διευθύνουσας Υπηρεσίας για νέες εργασίες. Επιπλέον ο ισχυρισμός της προσφεύγουσας-ενάγουσας περί θεμελίωσης συμβατικής υποχρέωσης της καθής η προσφυγή ως προς την αιτούμενη συμπληρωματική αμοιβή της με βάση τον αρχικό από 20-7-2009 ΑΠΕ, επειδή αυτός με την άπρακτη πάροδο τριών μηνών από την υποβολή του προς έγκριση θεωρείται αυτοδικαίως εγκεκριμένος στερείται νομικού ερείσματος, διότι:

αν η διευθύνουσα υπηρεσία του εργοδότη αρνηθεί ή παραλείψει τη σύνταξη ΑΠΕ ή ΠΚΤΜΝΕ ή η προϊσταμένη αρχή αρνηθεί την έγκρισή τους, δεν θεωρούνται αυτά ως αυτοδικαίως εγκεκριμένα μετά την παρέλευση του οριζόμενου στο άρθρο 43 παρ.3 του ΠΔ609/1985 τριμήνου από την υποβολή τους, ώστε αυτή να μην μπορεί πλέον να τα τροποποιήσει ούτε κατ' επέκταση-στην περίπτωση επιγενόμενης κατάρτισης ΑΠΕ και ΠΚΤΜΝΕ- δημιουργείται υποχρέωση προς αποζημίωση του αναδόχου εξ αιτίας του γεγονότος αυτού.

Πέραν αυτών η κρινόμενη προσφυγή- αγωγή δεν περιέχει αίτημα να κριθούν οι επίμαχες εργασίες αναγκαίες για την ασφάλεια, τη λειτουργικότητα και την αρτιότητα του έργου με αντίστοιχη ιστορική βάση ώστε να νομιμοποιηθούν αυτές εκ των υστέρων με δικαστική απόφαση και να ακολουθήσει η τήρηση της διαδικασίας κατάρτισης ΑΠΕ (πρώην ΣΠ) και ΠΚΤΜΝΕ.

Ακόμη, οι επίμαχες εκτελεσθείσες εργασίες (εκσκαφή βραχωδών ορυγμάτων άνευ εκρηκτικών για οριστική εναπόθεση και εκσκαφή με μηχανικά μέσα για διάνοιξη σηράγγων ΣΟ4 και Αφαίας) αποτελούν προβλεπόμενες από τη σύμβαση εργασίες που εκτελέστηκαν με διαφορετικά τεχνικά μέσα (ήτοι με μηχανικά μέσα, αντί εκρηκτικών) και δεν συνιστούν ...

νέες εργασίες που δικαιολογούν την εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 8παρ.1 του ν.1418/1984 και 43 παρ.3 του ΠΔ609/1985 για κανονισμό νέων τιμών...".

Στην υπό κρίση περίπτωση το συμπέρασμα του Εφετείου ως προς το κρίσιμο ζήτημα της οφειλής ή μη από την κυρία του έργου πρόσθετης εργολαβικής αμοιβής για τις επικαλούμενες με την αγωγή "νέες" εργασίες στηρίχθηκε σε δύο επάλληλες αιτιολογίες: αφενός στην έλλειψη συνδρομής των προϋποθέσεων που ορίζουν οι προπαρατεθείσες διατάξεις (μη σύνταξη ΑΠΕ , ΠΚΤΜΝΕ, σύναψη συμπληρωματικής συμβάσεως, μη χορήγηση από την Δ/νουσα Υπηρεσία έγγραφης ή προφορικής εντολής καταχωρισθείσας στο ημερολόγιο του έργου πριν την εκτέλεση των εν λόγω εργασιών, παράλειψη δικαστικής προσφυγής από την ανάδοχο περί της αναγκαιότητας αυτών, μη αυτοδίκαιη έγκριση του επίμαχου ΑΠΕ από μόνο το γεγονός της παρελεύσεως τριμήνου από την υποβολή του στην αναιρεσίβλητη) και αφετέρου ότι οι επίμαχες ως άνω εργασίες αποτελούν προβλεπόμενες από τη σύμβαση εργασίες, που εκτελέστηκαν με διαφορετικά τεχνικά μέσα και όχι νέες εργασίες που να δικαιολογούν την εφαρμογή των άνω άρθρων (8 παρ.1 του άρθρου 1418/1984 και 43 παρ.3 του ΠΔ 609/1985).

Η αναιρεσείουσα με το μοναδικό λόγο της αιτήσεως αναιρέσεως αποδίδει στην προσβαλλομένη απόφαση πλημμέλειες που ανάγονται στην πρώτη από τις ανωτέρω αιτιολογίες. Ειδικότερα παραπονείται ότι το Εφετείο με τις παραπάνω παραδοχές του υπέπεσε στην πλημμέλεια του άρθρου 559 αρ1 ΚΠολΔ, διότι εσφαλμένα ερμήνευσε και εφάρμοσε τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 8 του ν.1418/1984 και 43πδ609/1985, δεχόμενο ότι δεν θεμελιώθηκε συμβατική ευθύνη της αναιρεσίβλητης να εγκρίνει και εξοφλήσει τον υποβληθέντα εκ μέρους της 1ο λογαριασμό που περιελάμβανε τις νέες ήδη εκτελεσθείσες εργασίες, κρίνοντας ότι δεν επήλθε αυτοδίκαιη έγκριση του από 20-7-2009 4ου ΑΠΕ με την παρέλευση απράκτου του τριμήνου από την υποβολή του προς έγκριση στην Προϊσταμένη Αρχή .

Ωστόσο ο ανωτέρω λόγος προβάλλεται αλυσιτελώς, διότι όπως στην οικεία μείζονα σκέψη αναφέρθηκε, το διατακτικό της προσβαλλομένης αποφάσεως στηρίζεται αυτοτελώς σε περισσότερες από μία επάλληλες κύριες αιτιολογίες και με την αναίρεση δεν πλήττεται η αιτιολογία σύμφωνα με την οποία οι επικαλούμενες εργασίες δεν συνιστούν νέες εργασίες, αλλά προβλεπόμενες από τη σύμβαση εργασίες που εκτελέσθηκαν με διαφορετικά τεχνικά μέσα. Ως εκ τούτου ο ανωτέρω λόγος αναιρέσεως κρίνεται απαράδεκτος για έλλειψη εννόμου συμφέροντος (ΑΠ675/2013). Ανεξαρτήτως όμως αυτού, και παραδεκτού κρινομένου του συγκεκριμένου αναιρετικού λόγου, από τις προπαρατεθείσες νομικές παραδοχές της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως προκύπτει ότι το Εφετείο δεν παραβίασε τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 8 παρ.1 ν1418/1984 και 43 παρ.3 του ΠΔ 609/1985, τις οποίες ορθά ερμήνευσε και εφήρμοσε, σύμφωνα με όσα αναφέρονται στην προεκτεθείσα νομική σκέψη. Επομένως, τα αντιθέτως υποστηριζόμενα από την αναιρεσείουσα με τον μοναδικό λόγο της υπό κρίση αναιρέσεως, τυγχάνουν αβάσιμα. Πρέπει συνεπώς να απορριφθεί η αίτηση αναιρέσεως, να διαταχθεί δε η εισαγωγή του παραβόλου στο Δημόσιο Ταμείο και να επιβληθούν σε βάρος της αναιρεσείουσας, που ηττάται, (άρθρο 176,183 ΚΠολΔ) τα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης κατά τα ειδικότερα στο διατακτικό οριζόμενα.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Κηρύσσει κατηργημένη τη δίκη ως προς τη δεύτερη αναιρεσείουσα ανώνυμη εταιρεία "... ΑΕ".

Απορρίπτει την από 7-6-2017 αίτηση της ανώνυμης εταιρείας "..." για αναίρεση της 232/2015 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών.

Διατάσσει την εισαγωγή του παραβόλου στο Δημόσιο Ταμείο.

Καταδικάζει την άνω αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης τα οποία ορίζει σε δύο χιλιάδες επτακόσια (2.700) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 3 Ιουνίου 2020.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΔΗΜΟΣΙΕΥΤΗΚΕ στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του, στις 29 Ιουλίου 2020.

Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ