Supreme Court allows appeal due to lack of legal basis regarding joint authorship in cheque fraud case.

Απόφαση 858 / 2016 (Ε, ΠΟΙΝΙΚΕΣ)

Αριθμός 858/2016

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

E’ ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ιωάννη Γιαννακόπουλο, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, (κωλυομένης της Αντιπροέδρου του Αρείου Πάγου, Βιολέττας Κυτέα, σύμφωνα με την υπ’ αριθμ. 38/2016 πράξη της Προέδρου του Αρείου Πάγου), Αγγελική Αλειφεροπούλου, Δημήτριο Χονδρογιάννη, Διονυσία Μπιτζούνη - Εισηγήτρια και Ιωάννη Μπαλιτσάρη, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο κατάστημά του την 1 Απριλίου 2016, με την παρουσία του Αντεισαγγελέως του Αρείου Πάγου Εμμανουήλ Ρασιδάκη (γιατί κωλύεται η Εισαγγελεύς του Αρείου Πάγου) και του Γραμματέως Γεράσιμου Βάλσαμου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος-κατηγορουμένου Ε. Ζ. του Δ., κατοίκου ... (οδός ...), που παραστάθηκε νομίμως εκπροσωπούμενος δια της πληρεξουσίας δικηγόρου του Νομικής Μαλλιά, για αναίρεση της υπ’ αριθ. 23442/2015 απόφασης του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών. Με πολιτικώς ενάγουσα την ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία "...", που εδρεύει στην … (λεωφ. ...), νομίμως εκπροσωπουμένης, η οποία παραστάθηκε στο ακροατήριο δια του πληρεξουσίου δικηγόρου της Ιωάννη Κώτσου.

Το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Αθηνών, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ’ αυτή, και ο αναιρεσείων-κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 11 Σεπτεμβρίου 2015 αίτησή του αναιρέσεως, που καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 953/2015.

Αφού άκουσε

τους πληρεξούσιους δικηγόρους των διαδίκων, που ζήτησαν όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά το άρθρο 45 Π.Κ. "αν δύο ή περισσότεροι τέλεσαν από κοινού αξιόποινη πράξη, καθένας τους τιμωρείται ως αυτουργός". Με τον όρο "από κοινού" νοείται αντικειμενικά σύμπραξη στην εκτέλεση της κύριας πράξης και υποκειμενικά κοινός δόλος, δηλαδή ότι ο κάθε συμμέτοχος θέλει ή αποδέχεται την πραγμάτωση της αντικειμενικής υπόστασης του διαπραττόμενου εγκλήματος γνωρίζοντας ότι και οι λοιποί συμμέτοχοι πράττουν με δόλο τελέσεως του ίδιου εγκλήματος.

Η σύμπραξη στην εκτέλεση της κύριας πράξης μπορεί να συνίσταται ή στο ότι καθένας πραγματώνει την όλη αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος ή ότι το έγκλημα πραγματώνεται με συγκλίνουσες επί μέρους πράξεις των συμμέτοχων, ταυτόχρονες ή διαδοχικές. Για τον έλεγχο υπό του Αρείου Πάγου της ορθής ερμηνείας και εφαρμογής του άρθρου 45 Π.Κ.

πρέπει να αναφέρονται στην απόφαση τα πραγματικά περιστατικά βάσει των οποίων το δικαστήριο δέχθηκε ότι ο δράστης συμμετείχε στην τέλεση του εγκλήματος ως συναυτουργός (Ολ. ΑΠ 50/1990)..(ΑΠ 1268/2013, 752/2013, 103/2006) Περαιτέρω, κατά το άρθρο 79 παρ. 1 του Ν. 5960/1933 "περί επιταγής", όπως αντικαταστάθηκε με το Ν.Δ.1325/1972, ορίζεται ότι "ο εκδίδων επιταγή μη πληρωθείσα επί πληρωτού παρά τω οποίω δεν έχει αντίστοιχα διαθέσιμα κεφάλαια κατά τον χρόνο της εκδόσεως της επιταγής ή της πληρωμής ταύτης, τιμωρείται δια φυλακίσεως τουλάχιστον τριών μηνών και χρηματικής ποινής τουλάχιστον δέκα χιλιάδων δραχμών".

Από την διάταξη αυτή, από την οποίαν απαλείφθηκε το "εν γνώσει" της προηγουμένης ρυθμίσεως, προκύπτει ότι το έγκλημα της εκδόσεως ακαλύπτου επιταγής είναι τυπικό και για την στοιχειοθέτηση του απαιτείται αντικειμενικά μεν, 1) έκδοση τυπικά έγκυρης επιταγής, δηλαδή συμπλήρωση επί του εντύπου της επιταγής των στοιχείων που προβλέπονται στο νόμο, 2) υπογραφή του εκδότη, στην θέση υπογραφής του εκδότη, αδιάφορα αν η επιταγή εκδίδεται για ατομικό του χρέος και σύρεται επί προσωπικού του λογαριασμού, ή για χρέος άλλου και εταιρίας που εκπροσωπείται από αυτόν και σύρεται επί λογαριασμού του άλλου ή της εταιρείας, 3) εμπρόθεσμη εμφάνιση της επιταγής προς πληρωμή και 4) έλλειψη αντιστοίχων διαθεσίμων κεφαλαίων στον πληρωτή, κατά το χρόνο της εκδόσεως ή της πληρωμής, υποκειμενικά δε, γνώση και θέληση των στοιχείων της πράξεως, της εκδόσεως δηλαδή επιταγής, που είναι ακάλυπτη.

Με την νέα δηλαδή ρύθμιση, αρκεί ο απλός (ή ενδεχόμενος) δόλος και δεν απαιτείται άμεσος δόλος, με την έννοια της εν γνώσει ορισμένου περιστατικού τελέσεως της πράξεως. Για να είναι, δηλαδή, αξιόποινη η πράξη της εκδόσεως ακάλυπτης επιταγής, αρκεί ο εκδότης αυτής σε επίπεδο γνωστικό να γνωρίζει ακόμη και ως ενδεχόμενο και σε επίπεδο βουλητικό να επιδιώκει ή απλά να αποδέχεται όλα τα απαιτούμενα στοιχεία για την πραγμάτωση της αντικειμενικής υποστάσεως του εν λόγω εγκλήματος, μεταξύ των οποίων είναι και η έλλειψη διαθέσιμων κεφαλαίων.

Όταν συνεπώς, στην καταδικαστική απόφαση για έκδοση ακάλυπτης επιταγής διαλαμβάνεται, ότι ο δράστης ενήργησε εκ προθέσεως (εκ δόλου), σημαίνει ότι γνωρίζει και αποδέχεται όλα τα στοιχεία που κατά νόμο απαρτίζουν την έννοια της αξιόποινης πράξεως του άρθρου 79 παράγραφος 1 του Ν. 5960/1933, μεταξύ των οποίων είναι και η έλλειψη διαθέσιμων κεφαλαίων στην πληρώτρια Τράπεζα.

Ήτοι, για την πληρότητα της αιτιολογίας της καταδικαστικής αποφάσεως για το παραπάνω έγκλημα δεν είναι απαραίτητο να γίνεται σ’ αυτή και ειδική αναφορά σε "γνώση" του εκδότη της επιταγής για την ανυπαρξία διαθέσιμων κεφαλαίων στην πληρώτρια Τράπεζα, όπως απαιτούσε η προαναφερόμενη διάταξη πριν από την τροποποίηση της από το άρθρο 1 του ν.δ. 1325/1972 (ΑΠ 815/2015, 1017/2012, 2361/2007).

Με βάση τις παραπάνω προϋποθέσεις, και του σκοπού της διατάξεως του άνω άρθρου, προκύπτει κατά τρόπο σαφή ότι δράστης (αυτουργός) του εγκλήματος της εκδόσεως ακάλυπτης επιταγής μπορεί να είναι μόνο ο "εκδίδων" επιταγή, χωρίς αντίκρισμα, δηλαδή αυτός που πραγματοποιεί την επί του τίτλου δήλωση βουλήσεως υπογράφοντας το έγγραφο της επιταγής και θέτει αυτό σε κυκλοφορία, ανεξάρτητα από το πρόσωπο για το οποίο επέρχονται οι έννομες συνέπειες που απορρέουν από αυτή.

Έτσι, επί εκδόσεως ακάλυπτης επιταγής εκ μέρους εντολοδόχου, αυτουργός του εγκλήματος είναι ο εντολοδόχος [αντιπρόσωπος], ο δε εντολέας [αντιπροσωπευόμενος] μπορεί να είναι ποινικά υπεύθυνος ως ηθικός αυτουργός ή ως συνεργός. Συναυτουργία στην έκδοση ακάλυπτης επιταγής μπορεί να νοηθεί μόνο στην περίπτωση της από κοινού έκδοσης [υπογραφής] της ίδιας επιταγής από περισσότερα πρόσωπα.

Εξάλλου, εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διάταξης υπάρχει, όταν ο δικαστής αποδίδει σ’ αυτήν διαφορετική έννοια από εκείνη που πράγματι έχει, εσφαλμένη δε εφαρμογή, όταν ο δικαστής δεν υπήγαγε σωστά τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία δέχθηκε, στη διάταξη που εφαρμόσθηκε. Περίπτωση δε εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διάταξης, που συνιστά λόγο αναίρεσης, κατ’ άρθρο 510 παρ. 1 στοιχείο Ε’ Κ.Ποιν.Δ., υπάρχει και όταν η παραβίαση λαμβάνει χώρα εκ πλαγίου, γιατί δεν αναφέρονται στην απόφαση με σαφήνεια, πληρότητα και συγκεκριμένο τρόπο τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν κατά την κρίση του δικαστηρίου ή κατά την έκθεση αυτών υπάρχει αντίφαση, είτε στην ίδια αιτιολογία, είτε μεταξύ της αιτιολογίας και του διατακτικού της απόφασης, ώστε να μην είναι εφικτός ο έλεγχος από τον Άρειο Πάγο, για την ορθή εφαρμογή του νόμου.

Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από το σκεπτικό της προσβαλλόμενης με αριθ. 23442/2015 απόφασης, το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Αθηνών, που δίκασε σε δεύτερο βαθμό, δέχθηκε, ότι από τα μνημονευόμενα σε αυτή, κατά το είδος τους, αποδεικτικά μέσα αποδείχθηκαν, κατά πιστή μεταφορά, τα εξής πραγματικά περιστατικά:

"Οι κατηγορούμενοι (αναιρεσείων Ε. Ζ. και Κ. Ζ.), από κοινού ενεργούντες, καθόσον από κοινού συναποφάσισαν και εξέδωσαν τις ένδικες οκτώ επιταγές, χωρίς να ασκεί επιρροή το γεγονός της υπογραφής των επιταγών που ακολούθησε της συναπόφασης έκδοσής τους, καθόσον το αδίκημα έκδοσης ακάλυπτης επιταγής δεν είναι ιδιόχειρο (ΑΠ 950/2007, "Νόμος"), ως νόμιμοι εκπρόσωποι της εταιρείας με την επωνυμία "...", κατά το χρονικό διάστημα από 31.7.2008 έως και 17.10.2008, εξέδωσαν τις ένδικες, κατά το κατηγορητήριο, επιταγές συνολικού ποσού 232.248,10 Ευρώ, οι οποίες, όμως, όταν εμφανίσθηκαν προς πληρωμή από τη νόμιμη κομίστρια αυτών δεν πληρώθηκαν από τις πληρώτριες Τράπεζες ελλείψει αντικρίσματος, γεγονός που αυτοί (κατηγορούμενοι) γνώριζαν ότι δεν θα πληρώνονταν αυτές (επιταγές) τόσο κατά το χρόνο έκδοσης όσο και πληρωμής αυτών. Επομένως, πρέπει να κηρυχθούν ένοχοι της πράξεως της που τους αποδίδεται με το κατηγορητήριο, κατά τα ειδικότερα στο διατακτικό οριζόμενα." Στη συνέχεια, το παραπάνω Δικαστήριο της ουσίας κήρυξε τον αναιρεσείοντα και τον συγκατηγορούμενό του ως νομίμους εκπρόσωπους ανώνυμης εταιρείας, ενόχους για την αξιόποινη πράξη της έκδοσης ακάλυπτων επιταγών κατ’ εξακολούθηση από κοινού και επέβαλε στον καθένα ποινή φυλακίσεως τεσσάρων (4) ετών και χρηματική ποινή δέκα τριών χιλιάδων (13.000) Ευρώ με το ακόλουθο διατακτικό: "

Κηρύσσει αυτούς ενόχους κατά συναυτουργία του ότι: Στην ... Αττικής, κατά το χρονικό διάστημα από 31.07.2008 έως 17.10.2008, από κοινού ενεργώντας, δηλ. κατόπιν συναπόφασης, ως νόμιμοι εκπρόσωποι της εταιρείας με την επωνυμία "...", με περισσότερες από μία πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση του ιδίου εγκλήματος, εξέδωσαν με πρόθεση επιταγές που δεν πληρώθηκαν στον κομιστή τους γιατί δεν είχαν τα αντίστοιχα διαθέσιμα κεφάλαια κατά το χρόνο της έκδοσης ή της πληρωμής και ειδικότερα εξέδωσαν τις κάτωθι επιταγές: 1)τη με αριθμό ...

επιταγή εκδοθείσα την 31.7.2008 ποσού 8.000 ευρώ, 2) τη με αριθμό ... επιταγή εκδοθείσα την 5.9.2008 ποσού 8.000 ευρώ, 3) τη με αριθμό ... επιταγή εκδοθείσα την 5.9.2008 ποσού 26.218,08 ευρώ, 4) τη με αριθμό ... επιταγή εκδοθείσα την 10.9.2008 ποσού 22.669,38 ευρώ, 5) τη με αριθμό ... επιταγή εκδοθείσα την 19.9.2008 ποσού 70.192,53 ευρώ, 6) τη με αριθμό ... επιταγή εκδοθείσα την 19.9.2008 ποσού 9.000 ευρώ, 7) τη με αριθμό ...

επιταγή εκδοθείσα την 10.10.2008 ποσού 51.168,17 ευρώ, 8) τη με αριθμό ... επιταγή εκδοθείσα την 17.10.2008 ποσού 35.000 ευρώ για να πληρωθούν από την ALPHA BANK (η πρώτη, δεύτερη, έκτη, και όγδοη επιταγή), την ΤΡΑΠΕΖΑ ΚΥΠΡΟΥ (η τρίτη και η πέμπτη επιταγή) και την EFG EUROBANK ERGASIAS Α.Ε. (η τέταρτη και η έβδομη επιταγή) σε διαταγή της εγκαλούσας εταιρείας με την επωνυμία "...", η οποία εκπροσωπείται νομίμως και είναι νόμιμη κομίστρια των εν λόγω επιταγών.

Και αφού εμφανίσθηκαν προς πληρωμή στις 6.8.2008, 11.9.2008, 9.9.2008, 16.9.2008, 23.9.2008, 19.9.2008, 10.10.2008 και 17.10.2008, αντίστοιχα, δεν πληρώθηκαν από τις πληρώτριες Τράπεζες γιατί δεν υπήρχε αντίκρισμα".

Υπό τις ανωτέρω όμως εκτεθείσες παραδοχές και εν όψει του ότι σύμφωνα με όσα προαναφέρθηκαν, δεν συγκροτείται συναυτουργική συμμετοχή όταν οι κατηγορούμενοι δεν εκδίδουν (υπογράφουν) την επιταγή από κοινού, ως συνεκδίδοντες, στερείται η προσβαλλομένη νόμιμης βάσης, καθόσον στο πόρισμά της έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αναφορικά με την συναυτουργική συμμετοχή του αναιρεσείοντος στην τέλεση του αδικήματος της έκδοσης ακάλυπτης επιταγής, αφού αφενός το δικαστήριο της ουσίας ρητά παραδέχεται ότι "δεν ασκεί επιρροή το γεγονός της υπογραφής των επιταγών που ακολούθησε τη συναπόφαση έκδοσής τους" και αφετέρου ενόψει του προβληθέντος, όπως προκύπτει από τα πρακτικά της προσβαλλόμενης απόφασης, ισχυρισμού αυτού, ότι στο σώμα των ένδικων επιταγών υφίσταται μία μόνο υπογραφή, και του ότι δεν προκύπτει από τις παραδοχές αλλά ούτε και από το διατακτικό της προσβαλλόμενης απόφασης πόσες υπογραφές υπάρχουν επί του σώματος των ένδικων επιταγών, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο έλεγχος περί της ορθής ή μη εφαρμογής των ουσιαστικών διατάξεων των άρθρων 45 του ΠΚ και 79 παρ. 1 του ν. 5960/1933". Επομένως είναι βάσιμος ο σχετικός από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Ε’ λόγος της αιτήσεως αναιρέσεως περί ελλείψεως νόμιμης βάσης.

Συνακόλουθα, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση, παρελκούσης της έρευνας του ετέρων λόγων αυτής και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, συγκροτούμενο όμως από άλλους δικαστές, εκτός εκείνων που δίκασαν προηγουμένως, η σύνθεση του οποίου είναι δυνατή (άρθρο 519 Κ.Ποιν.Δ.).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί τη με αριθμό 23442/2015 απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών ως προς τον αναιρεσείοντα Ε. Ζ. του Δ. Και

Παραπέμπει την υπόθεση, για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, συντιθέμενο όμως από άλλους δικαστές, εκτός εκείνων που δίκασαν προηγουμένως.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 15 Απριλίου 2016.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 15 Απριλίου 2016.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ