Supreme Court dismisses appeal on commercial agency commission termination and lost profit calculation errors.

Απόφαση 852 / 2015 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 852/2015

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α1’ Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Αντώνιο Ζευγώλη, Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη (κωλυομένου του Αντιπροέδρου του Αρείου Πάγου Γεωργίου Χρυσικού), Γεώργιο Λέκκα, Πηνελόπη Ζωντανού, Αθανάσιο Καγκάνη και Ιωάννη Μαγγίνα, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του, στις 18 Μαΐου 2015, με την παρουσία και του Γραμματέα Γεωργίου Φιστούρη για να δικάσει μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Γ. Δ. του Χ., κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Δημήτριο Κουτσούκη και κατέθεσε προτάσεις.

Της αναιρεσιβλήτου: Εταιρείας με την επωνυμία "NESTLE ΕΛΛΑΣ Α.Ε." ως καθολικής διαδόχουτης αρχικά αναιρεσίβλητης εταιρείας με την επωνυμία "NESTLE ΕΛΛΑΣ ΠΑΓΩΤΑ Α.Ε." που εδρεύει στο … και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Αθανάσιο Τεγόπουλο και κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 15/2/2007 αγωγή του ήδη αναιρεσείοντος, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 275/2008 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 4528/2009 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί ο αναιρεσείων με την από 20/9/2010 αίτησή του και τους από 11-11-2012 πρόσθετους λόγους αναίρεσης.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Ιωάννης Μαγγίνας ανέγνωσε την από 1/12/2014 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της από 20/9/2010 αίτησης και των από 11-11-2012 πρόσθετων λόγων για αναίρεση της υπ’ αριθμό 4528/2009 τελεσίδικης απόφασης του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών. Ο πληρεξούσιος του αναιρεσείοντος ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, ο πληρεξούσιος της αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της και καθένας την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι] Με την κρινόμενη από 20-9-2010 αίτηση αναίρεσης και τους από 11-11-2012 πρόσθετους λόγους αυτής προσβάλλεται η υπ’ αριθμό 4528/2009 τελεσίδικη απόφαση του Εφετείου Αθηνών, η οποία αποτελεί κατάληξη της ακόλουθης διαδικαστικής διαδρομής, κατ` επιτρεπτή, κατά το άρθρο 561 παρ. 2 ΚΠολΔ, εκτίμηση των διαδικαστικών εγγράφων.

Ο αναιρεσείων άσκησε την από 15-2-2007 και με αριθμό έκθ. κατ. 45624/2070/2007 αγωγή, με την οποία ισχυρίσθηκε, ότι: α) με τη δικαιοπάροχο της πρώτης εναγομένης και ήδη αναιρεσίβλητης, εταιρεία, με την επωνυμία "ΔΕΛΤΑ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΑ ΠΑΓΩΤΟΥ ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΕΤΑΙΡΕΙΑ", που είναι εταιρεία παραγωγής προϊόντων παγωτού ευρείας κατανάλωσης, είχε συνάψει από το έτος 1992 σύμβαση εμπορικής αντιπροσωπείας, αορίστου χρόνου, με βάση την οποία διακινούσε και μεταπωλούσε σε τρίτους λιανοπωλητές, τα προϊόντα αυτής, στη γεωγραφική περιοχή των Δήμων Αμαρουσίου, Πεύκης, Μελισσίων, Λυκόβρυσης και Κηφισιάς Αττικής, έναντι προμήθειας ποσοστού 8%, β) η σύμβαση αυτή, που ήταν αόριστου χρόνου, μετατράπηκε στις 20-2-1995 σε σύμβαση ορισμένου χρόνου, που, στη συνέχεια, ανανεώθηκε, με τις από 30-10-1998 και 5-6-2000, όμοιες, έγγραφες συμβάσεις, που επιγράφονται ως "Σύμβαση Κύριας Συνεργασίας", γ) τελευταία, η εν λόγω σύμβαση ανανεώθηκε την 1-11-2003, με χρόνο λήξης την 30-10-2006, που, τυπικά, παρατάθηκε επί δύο μήνες, με κοινή συναίνεση των συμβαλλομένων μερών και έληξε στις 31-12-2006, δ) η δεύτερη εναγόμενη, πολυεθνική εταιρεία, με την επωνυμία "ΝΕΣΤΛΕ ΕΛΛΑΣ Α.Ε.", αγόρασε το 96,53% του μετοχικού πακέτου της παραπάνω δικαιοπαρόχου της πρώτης εναγόμενης, εταιρείας με την επωνυμία "ΔΕΛΤΑ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΑ ΠΑΓΩΤΟΥ ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΕΤΑΙΡΕΙΑ", την οποία μετονόμασε σε "ΝΕΣΤΛΕ ΕΛΛΑΣ ΠΑΓΩΤΑ Α.Ε.", δηλαδή έδωσε σ’ αυτήν την επωνυμία που φέρει ήδη η πρώτη εναγόμενη, η οποία έγινε, έτσι, καθολική διάδοχος της ΔΕΛΤΑ ΑΕ και αντισυμβαλλόμενη, πλέον, του ενάγοντος, κατά τη διάρκεια της τελευταίας, παραπάνω, μεταξύ τους, σύμβασης συνεργασίας, η οποία λειτούργησε μεταξύ του ενάγοντος και της πρώτης εναγόμενης, με τους ίδιους όρους, όπως και με τη δικαιοπάροχο της τελευταίας, ε) οι παραπάνω συμβάσεις, ορισμένου χρόνου, διέπονταν από τους ουσιώδεις όρους, που αναφέρονται στην αγωγή, σύμφωνα με τους οποίους, η διανομή των παραπάνω προϊόντων γινόταν με δαπάνες του ενάγοντος και η μεταπώληση τους, σε τιμή, που διαμορφωνόταν από τον ενάγοντα, προσαυξημένη κατά το ποσοστό της συμφωνηθείσας αμοιβής του, που καθορίστηκε στο 9,5% επί της τιμής, που αυτός τα αγόραζε από την πρώτη εναγόμενη, στ) ήδη, από το έτος 1998 η παραπάνω δικαιοπάροχος της πρώτης εναγόμενης, εταιρεία "ΔΕΛΤΑ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΑ ΠΑΓΩΤΟΥ ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΕΤΑΙΡΕΙΑ" και στη συνέχεια, η πρώτη εναγόμενη, επέβαλαν στον ενάγοντα, καταχρηστικά και κατά παράβαση του άρθρου 2α του ν. 703/1977 σε συνδυασμό με άρθ. 81 της ΣυνθΕΚ, διαφορετικά, κατά παράβαση του άρθ. 2 παρ. 6 ν. 2251/1994 "περί διατάραξης της ισορροπίας των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλομένων μερών σε βάρος του ασθενέστερου και εξαρτημένου μέρους", κάνοντας χρήση της δεσπόζουσας θέσης τους, τη μείωση της αμοιβής του, σε ποσοστό 5% για τα προϊόντα, που θα διακινούσε αυτός σε "super markets", ζ) η σύμβαση αυτή έχει τα χαρακτηριστικά της σύμβασης αποκλειστικής διανομής, αφού ο ενάγων ανέλαβε την υποχρέωση να αγοράζει, αποκλειστικά από την προμηθεύτρια, πρώτη εναγόμενη, τα σχετικά προϊόντα, για τα οποία όφειλε να της καταβάλει το συμφωνημένο τίμημα και να τα μεταπωλεί, στο δικό του όνομα, για δικό του λογαριασμό και με δικό του κίνδυνο, οργανώνοντας, όμως, την επιχείρησή του, κατά τέτοιο τρόπο, ώστε να είναι ενταγμένη στο δίκτυο της παραγωγού, προμηθεύτριας και να τηρεί τους δικούς της εμπορικούς όρους, όπως διαφήμιση, σήματα και τρόπο εξυπηρέτησης πελατείας και να μη την ανταγωνίζεται, η) η τελευταία από τις παραπάνω συμβάσεις έληξε μετά την προαναφερθείσα δίμηνη παράτασή της στις 31-12-2006, αντισυμβατικά, παράνομα και καταχρηστικά και χωρίς να ανανεωθεί από την πρώτη εναγομένη, όπως μέχρι τότε συνέβαινε, "αλυσσιδωτά", με αποτέλεσμα να καταστεί αυτή, σύμβαση αορίστου χρόνου, αφού αποτελούσε κατάτμηση ευρύτερης, χρονικά, συνεργασίας με την πρώτη εναγόμενη και πριν από αυτή με τη δικαιοπάροχό της, από το έτος 1992, με αποτέλεσμα η μη ανανέωση της να συνιστά άκαιρη και υπαίτια καταγγελία της από την πρώτη εναγόμενη χωρίς σπουδαίο λόγο και να γεννά υποχρέωση αποζημίωσης κατ’ ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 767 ΑΚ.

Ακόμη, η καταγγελία αυτή είναι αντίθετη και στη διάταξη του άρθ. 288 ΑΚ, που καθιερώνει την υποχρέωση του οφειλέτη να εκπληρώσει την παροχή, όπως απαιτεί η καλή πίστη, αφού ληφθούν υπόψη και τα συναλλακτικά ήθη, διότι, στην προκείμενη περίπτωση, η εναγόμενη είχε υποχρέωση, κατά τις επιταγές της καλής πίστης, να μην καταγγείλει άκαιρα τη σύμβαση, αλλά να παραμείνει δεσμευμένη για τόσο χρονικό διάστημα, ώστε ο ενάγων να αποσβέσει τις δαπάνες λειτουργίας της επιχείρησής του και να αποκομίσει το, εύλογα, αναμενόμενο κέρδος, θ) επίσης, η διακοπή αυτή της συνεργασίας τους, εκτός από αντισυμβατική, συνιστά και αδικοπρακτική συμπεριφορά της πρώτης εναγόμενης, για τους εξής λόγους: 1) διότι αντιβαίνει στη διάταξη του άρθ. 2α του ν. 703/1977, που απαγορεύει την καταχρηστική εκμετάλλευση της δεσπόζουσας θέσης μιας επιχείρησης, με την αιφνίδια και αδικαιολόγητη διακοπή μακροχρόνιων, εμπορικών σχέσεων και εκτόπιση από την αγορά του ενάγοντος, που επιβλήθηκε με βάση τον περιλαμβανόμενο, στη σύμβαση, καταχρηστικό όρο, περί ορισμένης διάρκειας αυτής, 2) διότι, η καταγγελία - διακοπή της σύμβασης αυτής, αποκλειστικής διανομής, είναι παράνομη και αντίκειται στις επιταγές της καλής πίστης και στα χρηστά ήθη και έγινε κατά παράβαση των άρθρων 281, 914 και 919 ΑΚ καθώς και του άρθρου 1 του ν. 146/1914 "περί αθέμιτου ανταγωνισμού", σε συνδυασμό με τα άρθρα 81 και 82 της ΣυνθΕΚ και των άρθρων 1 και 2 του ν. 703/1977 και προσέβαλε την προσωπικότητα του, αφού ήταν αποτέλεσμα μιας δόλιας και καλά προσχεδιασμένης και μεθοδευμένης ενέργειας, που έγινε με την υποκίνηση και της δεύτερης εναγόμενης, ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "ΝΕΣΤΛΕ ΕΛΛΑΣ ΑΕ", που προέβη στην παράνομα, εγκριθείσα από την Επιτροπή Ανταγωνισμού, συγκέντρωση της πλειοψηφίας του πακέτου των μετοχών της δικαιοπαρόχου της πρώτης εναγόμενης, εταιρείας με την επωνυμία "ΔΕΛΤΑ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΑ ΠΑΓΩΤΟΥ ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΕΤΑΙΡΕΙΑ".

Τούτο είχε στόχο την υφαρπαγή της πελατείας του αναιρεσείοντος (ενάγοντος) και άλλων διανομέων της και την εκτόπισή τους από την αγορά, σε χρονικό σημείο, που υπήρχε ανάκαμψη στην αγορά, από την οποία (ανάκαμψη), υπήρχε βάσιμη προσδοκία κερδοφορίας και, ενώ με άοκνες προσπάθειες του ενάγοντος, επί μακρό χρονικό διάστημα 13 ετών, από το έτος 1992, που διήρκεσε η εμπορική τους συνεργασία, είχαν καθιερωθεί τα προϊόντα, που αυτός διακινούσε στην αγορά και, έτσι, απέκτησε ένα σημαντικό μερίδιο σ’ αυτή.

Αυτό, η πρώτη εναγόμενη θέλησε να καρπωθεί με την ανάθεση της αντιπροσωπείας των ίδιων προϊόντων, σε διανομείς της δεύτερης εναγόμενης, επωφελούμενη, έτσι, "των κόπων και του ιδρώτα" του ενάγοντος, προς το σκοπό της προώθησης των παραπάνω προϊόντων της. Ακόμη, διότι σκόπιμα ορίσθηκε δίμηνη παράταση του χρόνου διάρκειας της σύμβασης αυτής, προκειμένου ο ενάγων να μην μπορεί να ανεύρει στο χρονικό αυτό διάστημα άλλο προμηθευτή, λόγω κλεισίματος της αγοράς παγωτού, κατά το μήνα Δεκέμβρη, και να εκτοπισθεί, έτσι, από την αγορά.

Από τις παραπάνω, δε, δόλιες πρακτικές, ο ενάγων έχει περιέλθει σε δεινή οικονομική θέση και έχει προσβληθεί, παράνομα, η προσωπικότητα του, με την καταστροφή της φήμης και της επαγγελματικής του υπόληψης, 3) τέλος, η σύμβαση αυτή και, ειδικά, ο όρος της με τον οποίο απαγορεύτηκε στον ενάγοντα να εναποθέτει προϊόντα ανταγωνιστικών εταιρειών της πρώτης εναγομένης, στα ψυγεία της, αλλά και να διεκδικήσει σημεία πώλησης, στα οποία ήταν πελάτες των εταιρειών "ΕΒΓΑ" και "Αlgida", αντίκειται στα άρθρα 81 και 82 της ΣυνθΕΚ σε συνδυασμό με άρθρα 1 και 2 του παραπάνω ν. 703/1977 και συνιστά παράνομη πράξη και κατάχρηση της δεσπόζουσας θέσης, που γεννά δικαίωμα εύλογης χρηματικής ικανοποίησης για αποκατάσταση της ηθικής βλάβης που υπέστη ο ενάγων.

Και τούτο, γιατί περιορίζει και νοθεύει τον ανταγωνισμό και τις δυνατότητες επιλογής των καταναλωτών, δεδομένου ότι, οι παραπάνω εταιρείες μαζί με την πρώτη εναγόμενη, που με παράνομη απόφαση της Επιτροπής Ανταγωνισμού προήλθε από την αγορά και συγκέντρωση του μεγαλύτερου μεριδίου του πακέτου των μετοχών της εταιρείας, με την επωνυμία "ΔΕΛΤΑ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΑ ΠΑΓΩΤΟΥ ΑΕ", από τη δεύτερη εναγόμενη, πολυεθνική εταιρεία, για τους λόγους που αναλύονται στην αγωγή, συγκεντρώνουν από κοινού μερίδιο αγοράς, πάνω από 95%, πρακτική που στεγανοποιεί την ελληνική αγορά και αποθαρρύνει άλλους ενδιαφερόμενους να εισέλθουν σ’ αυτήν.

Με βάση τα παραπάνω, ο ενάγων, ακολούθως ισχυρίζεται, ότι υπέστη τις ακόλουθες ζημίες: Α) Απώλεσε διαφυγόντα κέρδη ύψους 408.144,90 €, που συνιστούν το σύνολο των προμηθειών, που θα λάμβανε κατά την επόμενη, από της διακοπής της συνεργασίας του, πενταετία, λαμβανομένων υπόψη των κερδών που αποκόμισε το έτος 2006, Β) Ζημιώθηκε κατά το ποσό των 42.650,79 €, που συνιστά το σύνολο των, παράνομα, από μέρους της πρώτης εναγόμενης, και πριν από αυτήν, της δικαιοπαρόχου της, "ΔΕΛΤΑ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΑ ΠΑΓΩΤΟΥ Α.Ε.", μειωμένων αμοιβών, που έλαβε αυτός, για τα προϊόντα, που πουλούσε στα "super markets", (9,5-5=4,5%), κατά τα έτη 2002 έως 2006, όπως το ποσό αυτό αναλύεται, ειδικά, στην αγωγή, Γ) Ζημιώθηκε κατά το ποσό των 73.073,01 €, που συνιστά το μέσο ετήσιο όρο των αμοιβών, που έλαβε κατά την τελευταία πενταετία και αποτελεί την εύλογη αποζημίωση πελατείας, εφόσον, καθ’ όλη τη διάρκεια της συνεργασίας του με την πρώτη εναγόμενη, εισέφερε τους αναφερόμενους στην αγωγή πελάτες, διαφορετικά, διατήρησε τους, ήδη, υπάρχοντες, με αποτέλεσμα η πρώτη εναγόμενη να διατηρεί προφανή οφέλη από αυτούς, εφόσον θα παραμείνουν στο πελατολόγιο της και μετά τη διακοπή της συνεργασίας τους και Δ) υπέστη ηθική βλάβη για την αποκατάσταση της οποίας πρέπει να του επιδικαστεί εύλογη χρηματική ικανοποίηση ύψους 150.000 €.

Τέλος, επικαλούμενος ο ενάγων ότι, για τις αξιώσεις του αυτές, όχλησε, σχετικά, την πρώτη εναγόμενη, πριν την πάροδο έτους, από τη διακοπή της συνεργασίας τους, δηλαδή στις 6-1-2007, ζητεί, όπως περιόρισε το αίτημά του, από καταψηφιστικό σε αναγνωριστικό, με τις γραπτές προτάσεις του, που κατέθεσε ενώπιον του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου:

να αναγνωριστεί ότι: 1) οι εναγόμενες, οφείλουν να του καταβάλουν, σε ολόκληρο η κάθε μία, το συνολικό ποσό των 558.144,90 €, που αφορά τις πιο πάνω αξιώσεις του, για διαφυγόντα κέρδη, της επόμενης, από την καταγγελία της σύμβασής του, πενταετίας, που με πιθανότητα και κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων, θα αποκόμιζε, καθώς και τη χρηματική του ικανοποίηση, για την ηθική βλάβη, που υπέστη από την αναφερόμενη στην αγωγή, αδικοπρακτική συμπεριφορά τους, νομιμοτόκως, η πρώτη εναγόμενη, από την παραπάνω όχληση της, δηλαδή από 6-1-2007 και η δεύτερη από την επίδοση της αγωγής, διαφορετικά και οι δύο από την επίδοση της αγωγής μέχρι την εξόφληση, 2) η πρώτη εναγόμενη, οφείλει να του καταβάλει το ποσό των 42.650,79 Ευρώ, που αφορά τις διαφορές της αμοιβής του, για τη διάθεση των προϊόντων της στα "super markets", νομιμότοκα από τις αναφερόμενες στην αγωγή δήλεις ημέρες, διαφορετικά από τις 6-1-2007, διαφορετικά από την επίδοση της αγωγής μέχρι την εξόφληση, και, 3) η πρώτη εναγόμενη, επίσης, να του καταβάλει το ποσό των 73.073,09 €, που αφορά την αποζημίωσή του για την απολεσθείσα πελατεία του, νομιμότοκα από την 1-1-2007, διαφορετικά από 6-1-2007, διαφορετικά από την επίδοση της αγωγής, μέχρι την εξόφληση, και, τέλος, να διαταχθεί προς άρση της προσβολής της προσωπικότητάς του, η δημοσίευση της απόφασης αυτής, στις αναφερόμενες στην αγωγή εφημερίδες, με επιμέλεια του ενάγοντος και με δαπάνες των εναγομένων.

Οι εναγόμενες με τις γραπτές προτάσεις τους, στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο, αρνήθηκαν, αιτιολογημένα, τη νομική και ουσιαστική βασιμότητα της αγωγής. Με την εκκαλούμενη απόφαση κρίθηκε νόμιμη και ουσιαστικά βάσιμη, η αγωγή, κατά ένα μέρος της, ως προς την πρώτη μόνον εναγόμενη, ενώ απορρίφθηκε ως αόριστη, ως προς τη δεύτερη εναγόμενη.

Επίσης, ειδικότερα, απορρίφθηκαν ως μη νόμιμα τα αιτούμενα κονδύλια της αγωγής, περί διαφυγόντων κερδών, ηθικής βλάβης και διαφοράς μειωμένων προμηθειών στα "super markets" και έγινε κατά ένα μέρος δεκτό το αίτημά της για καταβολή αποζημίωσης πελατείας, ως ουσιαστικά βάσιμο και αναγνωρίσθηκε η υποχρέωση της πρώτης εναγόμενης να καταβάλει στον ενάγοντα για την πιο πάνω αιτία το ποσό των 55.650,95 €, με το νόμιμο τόκο από 11-1-2007 μέχρι την εξόφληση.

Κατά της παραπάνω απόφασης και ως προς τα κεφάλαια αυτής με τα οποία έγινε δεκτή, κατά ένα μέρος, η ένδικη αγωγή, ως ουσιαστικά βάσιμη παραπονέθηκε η αναιρεσίβλητη, εκεί πρώτη εναγόμενη, ανώνυμη εταιρεία, με τους αναφερόμενους στην από 11-4-2008 έφεσή της λόγους, οι οποίοι ανάγονται σε εσφαλμένη εφαρμογή και ερμηνεία του νομού και κακή εκτίμηση των αποδείξεων και ζητούσε την εξαφάνιση της και την απόρριψη της αγωγής, στο σύνολο της.

Κατά της ίδιας απόφασης παραπονέθηκε και ο αναιρεσείων, εκεί ενάγων, με την από 7-3-2008 έφεσή του, ως προς τα κεφάλαια αυτής, με τα οποία απορρίφθηκε η αγωγή ως αόριστη, ως προς τη δεύτερη εναγόμενη και απορρίφθηκαν ολικά τα αιτούμενα από αυτόν, παραπάνω χρηματικά κονδύλια για διαφυγόντα κέρδη, χρηματική ικανοποίηση, λόγω ηθικής βλάβης, και μειωμένες αμοιβές για τα διατιθέμενα στα "super markets" προϊόντα, καθώς και για την εν μέρει απόρριψη του πιο πάνω κονδυλίου, περί αποζημίωσης πελατείας, με τους αναφερόμενους, στο εφετήριό του, λόγους που αφορούν την εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου και κακή εκτίμηση των αποδείξεων.

Επί των άνω εφέσεων εκδόθηκε η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, η οποία συνεκδίκασε αυτές, δέχθηκε τυπικά και απέρριψε κατ’ ουσίαν την από 11-4-2008 έφεση της εταιρείας με την επωνυμία "ΝΕΣΤΛΕ ΕΛΛΑΣ ΠΑΓΩΤΑ ΑΕ" πρώην "ΔΕΛΤΑ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΑ ΠΑΓΩΤΟΥ ΑΕ", δέχθηκε τυπικά και απέρριψε κατ’ ουσίαν την από 7-3-2008 έφεση του αναιρεσείοντος ως προς τη δεύτερη εφεσίβλητη εταιρεία με την επωνυμία "ΝΕΣΤΛΕ ΕΛΛΑΣ ΑΕ", δέχθηκε τυπικά και κατ’ ουσίαν την από 7-3-2008 έφεση του αναιρεσείοντος ως προς την πρώτη εφεσίβλητη και ήδη αναιρεσίβλητη εταιρεία με την επωνυμία "ΝΕΣΤΛΕ ΕΛΛΑΣ ΠΑΓΩΤΑ ΑΕ", εξαφάνισε την εκκαλούμενη υπ’ αριθμό 275/2008 οριστική απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, που εκδόθηκε κατά την τακτική διαδικασία, κράτησε την υπόθεση και δίκασε την άνω, από 15-2-2007, αγωγή επί της οποίας είχε εκδοθεί η άνω πρωτόδικη απόφαση, δέχθηκε κατά ένα μέρος την αγωγή, αναγνώρισε, ότι η εκεί εφεσίβλητη - πρώτη εναγομένη και ήδη αναιρεσίβλητη είναι υποχρεωμένη να καταβάλει στον εκκαλούντα - ενάγοντα και ήδη αναιρεσείοντα το χρηματικό ποσό των 72.267,51 € με το νόμιμο τόκο από τις 11-1-2007 μέχρι την εξόφληση και επέβαλε τα δικαστικά έξοδα κατά τον εκεί οριζόμενο τρόπο.

Ήδη κατά της τελευταίας απόφασης στρέφεται ο αναιρεσείων με την από 20-9-2010 αίτηση αναίρεσης και τους από 11-12-2012 πρόσθετους λόγους αναίρεσης και ζητεί την αναίρεση της τελεσίδικης υπ’ αριθμό 4528/2009 απόφασης του Εφετείου Αθηνών κατά το εκεί μέρος και για τους εκεί διαλαμβανόμενους λόγους, ώστε να γίνει καθ’ ολοκληρίαν δεκτή η έφεσή του και στη συνέχεια η από 15-2-2007 αγωγή του.

Η αίτηση αναίρεσης και το δικόγραφο των προσθέτων λόγων ασκήθηκαν νομότυπα και εμπρόθεσμα [άρθρ. 552, 553, 556, 558, 564, 566 παρ. 1, 569 παρ. 2 ΚΠολΔ], είναι συνεπώς παραδεκτά [άρθρ. 577 παρ. 1, 569 παρ. 1 ΚΠολΔ] και πρέπει να ερευνηθούν ως προς τους λόγους τους [άρθρ. 577§3 ΚΠολΔ].

ΙΙ] Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ.1 εδ. α` του ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται μόνον αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοστεί ενώ συνέτρεχαν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοστεί ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή [Ολ ΑΠ 7/2006, 4/2005, ΑΠ 455/2014].

Με το λόγο αναίρεσης από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ (παραβίαση κανόνα του ουσιαστικού δικαίου) ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου κατά την εκτίμηση του νόμω βάσιμου της αγωγής ή των ισχυρισμών των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς. Ελέγχεται, δηλαδή, αν η αγωγή, ένσταση κ.τ.λ.

ορθώς απορρίφθηκε ως μη νόμιμη ή αν, κατά παράβαση ουσιαστικού κανόνα δικαίου, έγινε δεκτή ως νόμιμη ή απορρίφθηκε ή έγινε δεκτή κατ` ουσίαν [Ολ ΑΠ 27 και 28/1998]. Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 1 εδ. β` ΚΠολΔ, η παράβαση των διδαγμάτων της κοινής πείρας, δηλαδή των γενικών και αφηρημένων αρχών για την εξέλιξη πραγμάτων, οι οποίες αντλούνται από την εμπειρική πραγματικότητα με τη βοήθεια της επιστημονικής έρευνας ή της επαγγελματικής ενασχόλησης, ιδρύει λόγο αναίρεσης μόνον, όταν αυτά αφορούν την ερμηνεία κανόνων δικαίου ή την υπαγωγή σε αυτούς των πραγματικών γεγονότων και όχι για τη διαπίστωση αυτών.

Ειδικότερα, αυτό συμβαίνει, όταν το δικαστήριο εσφαλμένα χρησιμοποιεί ή παραλείπει να χρησιμοποιήσει διδάγματα της κοινής πείρας για να ανεύρει με βάση αυτά την έννοια κανόνα του δικαίου, ιδίως, όταν αυτός περιέχει αόριστες νομικές έννοιες ή για να υπαγάγει ή όχι τα πραγματικά γεγονότα της διαφοράς στον κανόνα αυτόν.

Προς εξεύρεση της παραβίασης ελέγχεται ο δικανικός συλλογισμός και μπορεί η παραβίαση να εντοπιστεί και στην ελάσσονα πρόταση, όταν οι πραγματικές παραδοχές του δικαστηρίου της ουσίας καθιστούν φανερή την παραβίαση, κατά τη διάταξη δε του άρθρου 559 αριθ. 19 του ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες, ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζητήματα που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης.

Από την υπόψη διάταξη, που αποτελεί κύρωση της παράβασης του άρθρου 93 παράγραφος 3 του Συντάγματος προκύπτει, ότι ο προβλεπόμενος απ` αυτή λόγος αναίρεσης ιδρύεται, όταν στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου πραγματικά περιστατικά (έλλειψη αιτιολογίας), ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία, που απαιτούνται βάσει του πραγματικού του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου για την επέλευση της έννομης συνέπειας, που απαγγέλθηκε, ή την άρνησή της (ανεπαρκής αιτιολογία), ή όταν αντιφάσκουν μεταξύ τους (αντιφατική αιτιολογία) [Ολ ΑΠ 1/1999].

Δεν υπάρχει όμως ανεπάρκεια αιτιολογιών, όταν η απόφαση περιέχει συνοπτικές αλλά πλήρεις αιτιολογίες [ΑΠ 622/1983]. Περαιτέρω, το κατά νόμο αναγκαίο περιεχόμενο της ελάσσονος πρότασης προσδιορίζεται από τον εκάστοτε εφαρμοστέο κανόνα ουσιαστικού δικαίου, του οποίου το πραγματικό πρέπει να καλύπτεται πλήρως από τις παραδοχές της απόφασης στο αποδεικτικό της πόρισμα και να μην καταλείπονται αμφιβολίες [ΑΠ 413/1993).

Ελλείψεις δε αναγόμενες μόνο στην ανάλυση και στάθμιση των αποδεικτικών μέσων και γενικότερα ως προς την αιτιολόγηση του αποδεικτικού πορίσματος, αν αυτό διατυπώνεται σαφώς, δεν συνιστούν ανεπαρκείς αιτιολογίες (Ολ ΑΠ 861/1984], δηλαδή, μόνο το τι αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε είναι ανάγκη να εκτίθεται στην απόφαση πλήρως και σαφώς, και όχι γιατί αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε [ΑΠ 1547/1997].

Τα επιχειρήματα δε του δικαστηρίου, που σχετίζονται με την εκτίμηση των αποδείξεων δεν συνιστούν παραδοχές επί τη βάσει των οποίων διαμορφώνεται το αποδεικτικό πόρισμα και ως εκ τούτου δεν αποτελούν "αιτιολογία" της απόφασης, ώστε στο πλαίσιο της ερευνώμενης διάταξης του άρθρου 559 αριθ. 19 ΚΠολΔ να επιδέχεται αυτή μομφή για αντιφατικότητα ή ανεπάρκεια, ενώ δεν δημιουργείται ο ίδιος λόγος αναίρεσης του αριθμού 19 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ ούτε εξαιτίας του ότι το δικαστήριο δεν αναλύει ιδιαιτέρως και διεξοδικώς τα μη συνιστώντα αυτοτελείς ισχυρισμούς επιχειρήματα των διαδίκων, όποτε ο σχετικός λόγος αναίρεσης απορρίπτεται ως απαράδεκτος.

Επίσης, από τη διάταξη του άρθρου 561 παράγραφος 1 του ΚΠολΔ, προκύπτει, ότι η εκτίμηση από το δικαστήριο της ουσίας των πραγματικών περιστατικών, εφόσον δεν παραβιάστηκαν με αυτά κανόνες ουσιαστικού δικαίου, στους οποίους περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί, ή εφόσον η εκτίμηση τους δεν ιδρύει λόγους αναίρεσης από τους αριθμούς 19 και 20 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ, είναι από τον Άρειο Πάγο ανέλεγκτη, ο δε αντίστοιχος λόγος αναίρεσης, από το περιεχόμενο του οποίου προκύπτει, ότι δεν συντρέχει καμία από τις προαναφερθείσες εξαιρετικές περιπτώσεις, απορρίπτεται ως απαράδεκτος, εφόσον πλέον πλήττεται η ουσία της υπόθεσης, που δεν υπόκειται σε αναιρετικό έλεγχο (ΑΠ 1987/2007).

Περαιτέρω, από τις προπαρατεθείσες διατάξεις του άρθρου 559 αριθ. 1 και 19 ΚΠολΔ προκύπτει, ότι ευθεία παραβίαση ερμηνευτικών κανόνων των δικαιοπραξιών (άρθρα 173 και 200 ΑΚ) συντελείται, όταν το δικαστήριο της ουσίας παρά τη διαπίστωση, έστω και έμμεσα, κενού ή αμφιβολίας σχετικά με την έννοια της δήλωσης βούλησης, παραλείπει να προσφύγει σε αυτούς, για τη διαπίστωση της αληθινής εννοίας των δηλώσεων, καθώς και όταν δέχθηκε κενό ή ασάφεια της ερμηνευόμενης δικαιοπραξίας και προσέφυγε στους κανόνες της καλής πίστης και των συναλλακτικών ηθών, αλλά, με την ερμηνεία που έδωσε, παραβίασε τους κανόνες αυτούς.

Αντίθετα, δεν παραβιάζονται οι ίδιοι κανόνες, όταν το ουσιαστικό δικαστήριο διαπιστώνει στην απόφασή του, ότι η ελεγχόμενη δήλωση βούλησης είναι σαφής χωρίς κενά. Εκ πλαγίου δε παραβίαση των ερμηνευτικών αυτών κανόνων συντελείται, αν εφαρμόσθηκαν κατά τρόπο, που να μην καθίσταται εφικτός ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής εφαρμογής τους, όπως συμβαίνει, όταν δεν εκτίθενται με σαφήνεια και πληρότητα τα πραγματικά περιστατικά, που διαπιστώθηκαν, προκειμένου να γίνει η προσήκουσα ερμηνεία των δηλώσεων βούλησης (ΑΠ 1715/1999, 215/2009, 258/2003).

Ωσαύτως, παραβιάζονται εκ πλαγίου, υπό την έννοια ότι η απόφαση του δικαστηρίου στερείται νομίμου βάσεως, κατά την διάταξη του άρθρου 559 αριθμ. 19 ΚΠολΔ, όταν στην απόφαση δεν διευκρινίζεται, αν στην δικαιοπραξία υπάρχει κενό ή ασάφεια και εντεύθεν ανάγκη συμπλήρωσης ή ερμηνείας της και παρά ταύτα εφαρμόζει ή παραλείπει την εφαρμογή των, ως άνω, ερμηνευτικών κανόνων των δικαιοπραξιών (ΑΠ 2185/2009, ΑΠ 79/1996).

Πάντως, η κρίση του δικαστηρίου της ουσίας, για το αν υπάρχουν ή δεν υπάρχουν κενά ή ασάφειες στη δήλωση βούλησης είναι ανέλεγκτη (ΑΠ 1375/2002 ΑΠ 1326/1992, βλ. και Ολ. ΑΠ 11/2000 και Ολ. ΑΠ 26/2004, ΑΠ 1229/2004). Περαιτέρω, ο λόγος αναίρεσης από τον αριθμό 8 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ, που στόχο έχει τη διασφάλιση του συζητητικού συστήματος (άρθρ. 106 ΚΠολΔ), αλλά και την αρχή της ακρόασης των διαδίκων (άρθρ.110 § 2 ΚΠολΔ), ιδρύεται, όταν το δικαστήριο της ουσίας παρά το νόμο και εκτιμώντας προφανώς εσφαλμένα τα διαδικαστικά έγγραφα (άρθρ. 561§2 ΚΠολΔ), είτε έλαβε υπόψη του πράγματα, που δεν προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης (Ολ ΑΠ 13/1995), είτε δεν έλαβε υπόψη του πράγματα, που προτάθηκαν και έχουν επίσης ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, νοούνται δε ως πράγματα οι αυτοτελείς ισχυρισμοί των διαδίκων που τείνουν στη θεμελίωση, κατάλυση ή παρακώλυση του ασκούμενου με την αγωγή, ένσταση ή αντένσταση ουσιαστικού ή δικονομικού δικαιώματος (Ολ ΑΠ 3/1997, ΑΠ 1530/2001, 1225/2004), δηλαδή οι ισχυρισμοί, που κατά το νόμο διαμόρφωσαν ή ανάλογα ήταν ικανοί να διαμορφώσουν το διατακτικό της προσβαλλόμενης απόφασης (Ολ ΑΠ 2/1989, ΑΠ 864/2003, 1072/2005), θα πρέπει δε, αν πρόκειται για ισχυρισμούς που λήφθηκαν υπόψη, να προτάθηκαν παραδεκτά στο δικαστήριο της ουσίας (Ολ ΑΠ 12/2000, 2/2001) και μάλιστα από τον ήδη αναιρεσείοντα (ΑΠ 881/1988).

Επομένως, δεν ιδρύουν τον παραπάνω λόγο αναίρεσης οι αιτιολογημένες αρνήσεις της αγωγής, ανταγωγής, ένστασης ή αντένστασης, ούτε οι ισχυρισμοί που αποτελούν επιχειρήματα ή συμπεράσματα των διαδίκων ή του δικαστηρίου, τα οποία συνάγονται από την εκτίμηση των αποδείξεων αλλά ούτε και οι απαράδεκτοι ή αβάσιμοι κατά νόμο ισχυρισμοί (Ολ ΑΠ 3/1997, ΑΠ 1933/2006).

Επίσης, δεν στοιχειοθετείται ο λόγος αυτός αναίρεσης όταν το δικαστήριο έλαβε υπόψη προταθέντα ισχυρισμό (πράγμα) και τον απέρριψε ευθέως για οποιοδήποτε λόγο τυπικό ή ουσιαστικό (Ολ. ΑΠ 12/1997). Ο ίδιος λόγος αναίρεσης απορρίπτεται ως αβάσιμος, αν το δικαστήριο δεν έλαβε υπόψη απαραδέκτως προταθέντα ισχυρισμό, καθώς και όταν λαμβάνει υπόψη ισχυρισμό, που προτάθηκε παραδεκτά και νόμιμα, αλλά και όταν το δικαστήριο αντιμετωπίζει και απορρίπτει στην ουσία εκ των πραγμάτων προβληθέντα ισχυρισμό, με την παραδοχή ως αποδειχθέντων γεγονότων αντίθετων προς αυτά που τον συγκροτούν [Ολ.

ΑΠ 11/1996, ΑΠ 1596/2005]. Εξάλλου, η διάταξη του άρθρ. 361 ΑΚ, που ορίζει ότι προς σύσταση ή αλλοίωση ενοχής με δικαιοπραξία απαιτείται, εφόσον ο νόμος δεν ορίζει διαφορετικά, σύμβαση, καθιερώνει τον κανόνα ότι η ιδιωτική αυτονομία μπορεί να παράγει ενοχικά δικαιώματα και υποχρεώσεις κατ` αρχήν μόνο μέσω σύμβασης και δεν αρκεί αντίθετα μονομερής δικαιοπραξία, αφού το να αποκτά ένα άτομο δικαιώματα και πολύ περισσότερο υποχρεώσεις με βάση τη βούληση άλλου ατόμου και χωρίς τη δική του συναίνεση προσκρούει στην αυτοδιάθεση και στην ισότητα των πολιτών, ως συνταγματικά κατοχυρωμένα ατομικά δικαιώματα (άρθρ.2§1, 4§§1 παρ. 2 και 5§1 του Συντάγματος).

Συνέπεια άμεση της αρχής της αυτονομίας της ιδιωτικής βούλησης είναι η αρχή της ελευθερίας των συμβάσεων, που έμμεσα καθιερώνεται με την αυτή διάταξη του άρθρ. 361 ΑΚ ως έκφραση της οικονομικής ελευθερίας, που αποτελεί και αυτή ατομικό δικαίωμα κατοχυρωμένο από το άρθρ. 5§1 του Συντάγματος (Ολ ΑΠ 4/1998). Ελευθερία των συμβάσεων σημαίνει α) ελευθερία του ατόμου να συνάπτει ή να μη συνάπτει σύμβαση τόσο γενικά όσο και με συγκεκριμένο πρόσωπο ως αντισυμβαλλόμενο (ελευθερία επιλογής του αντισυμβαλλομένου) και β) ελευθερία καθορισμού του περιεχομένου της σύμβασης.

Απόρροια της αρχής της ελευθερίας των συμβάσεων και ιδίως της ελευθερίας προσδιορισμού του περιεχομένου τους αποτελεί και η σύμβαση αποκλειστικής διανομής. Η σύμβαση αυτή είναι ιδιόρρυθμη διαρκής ενοχική σύμβαση εμπορικής συνεργασίας, με βάση την οποία ο ένας συμβαλλόμενος, που είναι ο παραγωγός ή ο χονδρέμπορος, υποχρεούται να πωλεί αποκλειστικά στον άλλο συμβαλλόμενο, που είναι ο διανομέας, τα εμπορεύματα, που έχουν συμφωνηθεί σε σχέση με ορισμένη γεωγραφική περιοχή και τα οποία, στη συνέχεια, ο διανομέας μεταπωλεί σε τρίτους στο δικό του όνομα, για δικό του λογαριασμό και με δικό του επιχειρησιακό κίνδυνο, δηλαδή ενεργεί ως ανεξάρτητος επαγγελματίας διαμεσολαβητικές πράξεις στο εμπόριο.

Ωστόσο με τη σύμβαση αποκλειστικής διανομής ο διανομέας αναλαμβάνει, συνήθως, την υποχρέωση να ακολουθεί τις οδηγίες του παραγωγού ως προς την εμφάνιση και ποιότητα των πωλουμένων προϊόντων, να διαθέτει προσωπικό για την προώθηση των πωλήσεων, να προστατεύει τα συμφέροντα και τη φήμη του παραγωγού, να διαθέτει τα αναγκαία αποθέματα για να μην παρουσιασθούν ελλείψεις στην αγορά, διατηρώντας με δικά του έξοδα κατάλληλη οργάνωση και υποδομή, ενώ ακόμη και όταν έχει το δικαίωμα να καθορίζει ο ίδιος τις τιμές μεταπώλησης των προϊόντων στους τρίτους, δεν αποκλείεται να έχουν συμβατικά καθορισθεί ανώτατα ή κατώτατα όρια τιμών.

Η έννοια ειδικότερα της αποκλειστικότητας στη διανομή ορισμένων προϊόντων είναι, ότι ο παραγωγός αυτοδεσμεύεται με τη σχετική σύμβαση να μην παραδίδει εμπορεύματα σε τρίτους ανταγωνιστές του αποκλειστικού διανομέα μέσα στην περιοχή της διανομής και αντίστροφα ο αποκλειστικός διανομέας υποχρεούται, κατά κανόνα, να μη διανέμει ευθέως ανταγωνιστικά προϊόντα στην ίδια περιοχή.

Με τα χαρακτηριστικά αυτά η σύμβαση αποκλειστικής διανομής διαφοροποιείται από αυτή του εμπορικού αντιπροσώπου, αφού κατά το άρθρ. 1§2 του π.δ/τος 219/1991 "περί εμπορικών αντιπροσώπων" χαρακτηρίζεται ως εμπορικός αντιπρόσωπος ο ανεξάρτητος μεσολαβητής, στον οποίο ανατίθεται σε μόνιμη βάση (για ορισμένο ή αόριστο χρόνο) έναντι αμοιβής (προμήθειας) και συνήθως για συγκεκριμένη περιοχή είτε να διαπραγματεύεται για λογαριασμό άλλου, δηλαδή του αντιπροσωπευομένου, την πώληση ή την αγορά εμπορευμάτων είτε να διαπραγματεύεται και να συνάπτει τις συμβάσεις αυτές για λογαριασμό, αλλά και στο όνομα του αντιπροσωπευομένου, δηλαδή σε αντίθεση με τον αποκλειστικό διανομέα, που ενεργεί στο όνομα και για λογαριασμό του, ο εμπορικός αντιπρόσωπος εκτελεί βοηθητικές εργασίες διαμεσολάβησης στο όνομα και για λογαριασμό του ίδιου του αντιπροσωπευομένου.

Ενδιάμεσο τύπου προσώπου, που διαμεσολαβεί και αυτό στη λειτουργία του εμπορίου, αποτελεί ο παραγγελιοδοχικός αντιπρόσωπος, δηλαδή το πρόσωπο που ενεργεί τις παραπάνω πράξεις στο όνομά του, όπως και ο αποκλειστικός διανομέας, όχι όμως για λογαριασμό του, αλλά για λογαριασμό του αντιπροσωπευομένου, όπως ακριβώς και ο εμπορικός αντιπρόσωπος.

Τόσο η σύμβαση αποκλειστικής διανομής όσο και αυτή του παραγγελιοδοχικού αντιπροσώπου δεν ρυθμίζονται με ειδικές διατάξεις, έχουν όμως τα στοιχεία εντολής, οπότε το υφιστάμενο ακούσιο (γνήσιο) κενό καλύπτεται με αναλογική κατ` αρχήν εφαρμογή των διατάξεων του ΑΚ για την εντολή (άρθρ. 713-729), στις οποίες μάλιστα ρητά ως προς τη σύμβαση παραγγελίας (άρθρ. 90 του ΕμπΝ) παραπέμπει το άρθρ. 91 του ΕμπΝ σε συνδυασμό με το άρθρ. 3 του ΕισΝΑΚ.

Ήδη ορίστηκε με το άρθρ. 14§4 του ν. 3557/2007 ότι οι διατάξεις του π.δ/τος 219/1991 "περί εμπορικών αντιπροσώπων", όπως τροποποιήθηκε με τα π.δ/τα 249/1993, 88/1994 και 312/1995, εφαρμόζονται αναλόγως στις συμβάσεις αντιπροσωπείας για την παροχή υπηρεσιών, καθώς και στις συμβάσεις αποκλειστικής διανομής, εφόσον στο πλαίσιο αυτών ο διανομέας ενεργεί ως τμήμα της εμπορικής οργάνωσης του προμηθευτή, που κυρίως σημαίνει, ότι ακολουθεί τις οδηγίες του ως προς τις τεχνικές προώθησης των πωλήσεων και την εμφάνιση των προϊόντων, δικαιούμενος να χρησιμοποιεί τα σήματά του, αλλά και υποχρεούμενος να παρέχει σ` αυτόν πληροφορίες σχετικά με το πελατολόγιό του και τις εξελίξεις στην αγορά ευθύνης του.

Με δεδομένο, ότι η σύμβαση αποκλειστικής διανομής παρουσιάζει, σύμφωνα με τα προεκτεθέντα, λειτουργική ομοιότητα με τη σύμβαση εμπορικής αντιπροσωπείας, αφού ο αποκλειστικός διανομέας ενεργεί διαμεσολαβητικές εμπορικές πράξεις στο όνομα και για λογαριασμό του, πρέπει για την ταυτότητα του νομικού λόγου, σε συνδυασμό και με τις αρχές τις ισότητας και της καλής πίστης (άρθρ. 4§1 του Συντάγματος, 288 ΑΚ), να γίνει δεκτό, ότι με βάση την αυτή διάταξη του άρθρ. 14§4 του ν. 3557/2007 οι διατάξεις του π.δ/τος 219/1991 εφαρμόζονται αναλόγως και στις συμβάσεις αποκλειστικής διανομής.

Αποκλείεται, έτσι, και μετά το ν. 3557/2007 η ευθεία εφαρμογή των διατάξεων του π.δ/τος 219/1991 στις παραπάνω συμβάσεις, η οποία βέβαια αποκλειόταν και προηγουμένως. Ειδικότερα οι διατάξεις του π.δ/τος 219/1991, που εκδόθηκε σε συμμόρφωση με την Οδηγία 86/653/ΕΟΚ του Συμβουλίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, έχουν ευθεία και άμεση εφαρμογή μόνο στον εμπορικό αντιπρόσωπο και δεν αφορούν άλλα πρόσωπα, που διαμεσολαβούν στη λειτουργία του εμπορίου, αφού η κοινοτική αυτή Οδηγία αποσκοπεί στην εναρμόνιση των διατάξεων των κρατών μελών μόνον ως προς τους εμπορικούς αντιπροσώπους, όπως αυτοί προσδιορίζονται στο άρθρ. 1(2) της Οδηγίας και είναι τα πρόσωπα που ενεργούν πράξεις πώλησης ή αγοράς εμπορευμάτων για λογαριασμό, αλλά και στο όνομα απευθείας εκείνου που αντιπροσωπεύουν.

Επομένως, η παραπάνω Οδηγία, η οποία δεν εμποδίζει κατά τα λοιπά τον εθνικό νομοθέτη να θεσπίσει παρόμοιες διατάξεις και για παρεμφερείς τύπους επαγγελματιών, που μεσολαβούν με το δικό τους όνομα ή και για δικό τους λογαριασμό στη λειτουργία του εμπορίου, χωρίς η θέσπιση τέτοιων διατάξεων, με τις οποίες γίνεται υπέρβαση του ρυθμιστικού εύρους της Οδηγίας (uberschiessende Umsetzung), να θίγει την εφαρμογή του κοινοτικού και ήδη ενωσιακού δικαίου, στο μέτρο που δεν υπάρχει αντίστοιχο δίκαιο ως προς τους επαγγελματίες αυτούς, δεν καλύπτει πάντως η ίδια τη δραστηριότητα των επαγγελματιών αυτών και ούτε μπορεί να εφαρμοστεί αναλογικά σε συμβατικές σχέσεις διαφορετικές από αυτή του εμπορικού αντιπροσώπου, αφού στο επίπεδο του ενωσιακού δικαίου δεν γίνεται γενικώς δεκτή η δυνατότητα νομολογιακής εναρμόνισης του δικαίου των κρατών μελών.

Αντίστοιχα και το π.δ/γμα 219/1991, που ενσωμάτωσε την παραπάνω Οδηγία, αφορά μόνον τους εμπορικούς αντιπροσώπους, με αντικείμενο μάλιστα δραστηριότητας αποκλειστικά την πώληση ή την αγορά εμπορευμάτων και όχι και την παροχή υπηρεσιών προς τον εντολέα τους. Όμως δεν αποκλείεται η διαμεσολαβητική λειτουργία και των επαγγελματιών αυτών, όπως προπάντων είναι ο διανομέας και ο παραγγελιοδόχος, να προσομοιάζει κατά περιεχόμενο με τη λειτουργία της εμπορικής αντιπροσωπείας, προς την οποία και να ταυτίζεται κατά τα ουσιώδη στοιχεία της.

Τέτοια ομοιότητα υπάρχει, ιδίως, όταν οι επαγγελματίες αυτοί αναλαμβάνουν με τη σύμβαση υποχρεώσεις ανάλογες με τις υποχρεώσεις που απορρέουν για τον εμπορικό αντιπρόσωπο από τις διατάξεις του άρθρ. 4§1 του π.δ/τος 219/1991 και ειδικότερα α) να παραλείπουν ανταγωνιστικές πράξεις σε βάρος του εντολέα τους κατά τη διάρκεια, αλλά και μετά τη λήξη της σύμβασής τους, β) να τηρούν το επαγγελματικό απόρρητο, γ) να προωθούν διαρκώς και αποκλειστικά τα προϊόντα του εντολέα τους στη συμβατική περιοχή ευθύνης τους, υποκείμενοι μάλιστα στον έλεγχό του ως προς την εξέλιξη των πωλήσεων ή αναλόγως των αγορών, δ) να διαφημίζουν τα πωλούμενα προϊόντα ακόμη και με δικές τους δαπάνες και ε) να γνωστοποιούν στον εντολέα τους το πελατολόγιό τους.

Η συνομολόγηση ακριβώς των υποχρεώσεων αυτών, που δεν είναι πάντως αναγκαίο να συντρέχουν σωρευτικά, αλλά μπορούν και να παραλλάσσουν, έτσι ώστε η έλλειψη μιας από αυτές να καλύπτεται από την ιδιαίτερη ένταση των λοιπών, καθιστά τους παραπάνω επαγγελματίες αναπόσπαστο και καθοριστικό μέρος του δικτύου της επιχειρηματικής δραστηριότητας του εντολέα τους, αφού η εμπορική τους δραστηριότητα, μολονότι αναπτύσσεται με δικό τους κίνδυνο, συνεπάγεται, εντούτοις, οφέλη αμέσως και για τον εντολέα τους, δηλαδή αυτός δεν αντλεί οικονομικά οφέλη μόνον από την εκπλήρωση της κύριας συμβατικής τους υποχρέωσης, αλλά και από τις ως άνω ιδιαίτερες υποχρεώσεις τους, με σπουδαιότερο γι` αυτόν όφελος το ότι λαμβάνει γνώση του πελατολογίου τους, οπότε και μπορεί, μετά τη λύση της σύμβασής τους, να το χρησιμοποιήσει, μέσω άλλων επαγγελματιών, και να συνεχίσει έτσι να αποκομίζει οικονομικά οφέλη.

Στις περιπτώσεις αυτές ναι μεν δεν είναι δυνατή στη συμβάσεις αποκλειστικής διανομής και εμπορικής παραγγελίας η ευθεία εφαρμογή των διατάξεων του π.δ/τος 219/1991, όμως, με βάση πάντοτε τις αρχές της ισότητας και της καλής πίστης, ενδείκνυται και πριν από το ν. 3557/2007, η αναλογική, ολική ή μερική, εφαρμογή των διατάξεών του και στις συμβάσεις αυτές και γενικότερα σε όσες διαμεσολαβητικές εμπορικές συμβάσεις εμφανίζουν τα βασικά χαρακτηριστικά της σύμβασης εμπορικής αντιπροσωπείας και υπάρχει παρόμοια κατάσταση συμφερόντων, που δημιουργεί αντίστοιχη ανάγκη προστασίας, αφού το αντίθετο ούτε από την αντίστοιχη κοινοτική ρύθμιση συνάγεται ούτε εξ αντιδιαστολής μπορεί να συναχθεί από τη σιωπή του διατάγματος αυτού και την περιορισμένη (και όχι περιοριστική) ρυθμιστική εμβέλεια των διατάξεών του, αν ληφθεί ειδικότερα υπόψη ότι ο νομοθέτης, έχοντας ως άμεση προτεραιότητα να εισάγει με το π.δ/γμα 219/1991 τις ρυθμίσεις της Οδηγίας 86/653/ΕΟΚ στο εσωτερικό δίκαιο, δεν είχε ταυτόχρονα ως σκοπό να περιορίσει οπωσδήποτε την εφαρμογή του αποκλειστικά στους εμπορικούς αντιπροσώπους και σιωπηρά να αποκλείσει από την εφαρμογή του παρόμοιες εμπορικές διαμεσολαβητικές δραστηριότητες.

Κατά την έννοια αυτή διαπιστώνεται συγκριτικά με τη ρύθμιση του π.δ/τος 219/1991 για τον εμπορικό αντιπρόσωπο η ύπαρξη αντίστοιχου κενού στη νομοθετική ρύθμιση των λοιπών παρεμφερών μ` αυτόν τύπων επαγγελματικής διαμεσολάβησης στη λειτουργία του εμπορίου, που δεν δικαιολογείται στο σύστημα της έννομης τάξης, όπως έμμεσα επιβεβαιώνεται και από την κατά παραπομπή νομοθέτηση με το άρθρ. 14§4 του ν. 3557/2007.

Πρόκειται, δηλαδή, για ασύγγνωστο ακούσιο κενό, το οποίο ο νομοθέτης όφειλε να προβλέψει και να καλύψει (πρωτογενές κενό), αφού κενό συνιστά γενικώς η έλλειψη στη συγκεκριμένη περίπτωση σύννομης ρύθμισης, μολονότι η έννομη τάξη την αξιώνει λόγω της ομοιότητας της περίπτωσης αυτής με άλλες ρυθμισμένες στο νόμο περιπτώσεις.

Μάλιστα κενό δεν συνιστά μόνον η παντελής έλλειψη ρύθμισης στη συγκεκριμένη περίπτωση, αλλά και η ελλιπής ρύθμιση, όταν συνιστά αδικαιολόγητη απόκλιση από τις ρυθμισμένες όμοιες περιπτώσεις, οπότε ανακύπτει και πάλι ανάγκη πλήρωσης του κενού μέσω της αναλογίας, η οποία ως ειδικότερη έκφραση της τελολογικής μεθόδου ερμηνείας και εφαρμογής του δικαίου στηρίζεται στην ουσιώδη ομοιότητα της αρρύθμιστης περίπτωσης με ρυθμισμένες από την έννομη τάξη περιπτώσεις.

Στο πλαίσιο αυτό κρίνεται και η δυνατότητα αναλογικής εφαρμογής του π.δ/τος 219/1991 (ιδίως των άρθρων 8 και 9 αυτού) σε κάθε δυνατή περίπτωση και η επιδίκαση έτσι της προβλεπόμενης από το άρθρο 9 του εν λόγω π.δ/τος αποζημίωσης πελατείας, που δικαιολογείται συνεπώς και στη σύμβαση αποκλειστικής διανομής, όταν συντρέχουν τα αναγκαία προς τούτο στοιχεία.

Ειδικότερα, στην περίπτωση λύσης της αορίστου χρόνου σύμβασης αποκλειστικής διανομής, που ομοιάζει, κατά τα προεκτεθέντα, με τη σύμβαση εμπορικής αντιπροσωπείας, ο διανομέας, εκτός από την αναφερόμενη στο άρθρο 9 του π.δ. 219/1991, αποζημίωση πελατείας, δικαιούται, κατά τη ρητή (και αναλογικά εφαρμοζόμενη) διάταξη του εδ.

γ` του άρθρου 9 του π.δ. 219/1991, και αποζημίωση κατά τις διατάξεις του Αστικού Κώδικα (Ολ ΑΠ 16/2013). Εξ άλλου αναλογικά στη σύμβαση αποκλειστικής διανομής μπορούν να εφαρμοστούν και οι διατάξεις του άρθρ. 8§§ 3, 4 και 8 του π.δ/τος 219/1991, σύμφωνα με τις οποίες, όταν η σύμβαση της εμπορικής αντιπροσωπείας είναι αορίστου χρόνου, καθένας από τους συμβαλλομένους μπορεί να την καταγγείλει με την τήρηση ορισμένης προθεσμίας, που ορίζεται σε ένα μήνα για το πρώτο έτος της σύμβασης, σε δυο μήνες από την αρχή του δεύτερου έτους, σε τρεις μήνες από την αρχή του τρίτου έτους και σε έξι μήνες από την αρχή του έκτου και των επόμενων ετών, μπορεί δε η σύμβαση να καταγγελθεί και κατά πάντα χρόνο, χωρίς την τήρηση των ως άνω προθεσμιών, στην περίπτωση, που ένα από τα συμβαλλόμενα μέρη παραλείψει την εκτέλεση του συνόλου ή μέρους των συμβατικών του υποχρεώσεων, καθώς και στην περίπτωση έκτακτων περιστάσεων.

Τη συνδρομή του σπουδαίου λόγου, που δικαιολογεί την έκτακτη καταγγελία, οφείλει να την επικαλεσθεί και να την αποδείξει εκείνος που κατήγγειλε τη σύμβαση, ενώ δικαίωμα του αντιπροσωπευομένου αποτελεί η τακτική από μέρους του καταγγελία της σύμβασης εμπορικής αντιπροσωπείας ή αποκλειστικής διανομής, η οποία δεν απαιτεί αιτιολογία και ούτε συνεπάγεται γι` αυτόν επιζήμιες συνέπειες, εκτός αν συνιστά καταχρηστική κατά το άρθρ. 281 ΑΚ άσκηση του δικαιώματος του, οπότε, ναι μεν η καταγγελία δεν είναι άκυρη, όμως ο καταγγέλλων ευθύνεται έναντι του άλλου μέρους και μάλιστα τόσο συμβατικά, για παραβίαση δηλαδή της αντίστοιχης σύμβασης, όσο και εξωσυμβατικά, αφού η καταχρηστική καταγγελία συνιστά αδικοπραξία κατά την έννοια των άρθρ. 914 και 919 ΑΚ (ΑΠ 1766/2009), που θεμελιώνει αξίωση αποζημίωσης ή και χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης, εφόσον βέβαια το άλλο μέρος υπέστη εξ αιτίας της καταγγελίας ζημία ή και ηθική βλάβη.

Αντίθετα μόνο συμβατική ευθύνη απορρέει από την άκαιρη ή αντίθετη προς τη συμφωνία των μερών, αλλά όχι καταχρηστική, καταγγελία, η οποία χωρίς και πάλι να είναι άκυρη, δημιουργεί ωστόσο για τον καταγγέλλοντα υποχρέωση αποζημίωσης του άλλου μέρους για τη μη εκτέλεση της σύμβασης (ΑΠ 588/2002, 849/2002, 390/2004, 697/2012).

Η καταγγελία πάντως δεν είναι καταχρηστική, όταν η λύση της σύμβασης, στην οποία οδηγεί, εντάσσεται στις αντικειμενικά προβλέψιμες συναλλακτικές δυνατότητες του καταγγέλλοντος και δεν είναι άσχετη προς το καλώς νοούμενο συμφέρον της επιχείρησής του, ενώ και η τυχόν επωφελής για τα συμφέροντά του συμπεριφορά του άλλου μέρους δεν καθιστά την καταγγελία του καταχρηστική, αφού η συμπεριφορά αυτή του αντισυμβαλλομένου εντάσσεται στο πλαίσιο της επιβαλλόμενης από το νόμο (άρθρ. 288 ΑΚ) καλόπιστης απ` αυτόν εκπλήρωσης της παροχής του (Ολ ΑΠ 12 και 13/2004, ΑΠ 1933/2009, 683/2010).

Η υποχρέωση αποζημίωσης για άκαιρη ή καταχρηστική καταγγελία της σύμβασης εμπορικής αντιπροσωπείας ή αποκλειστικής διανομής, δεν αποκλείεται από τη χορήγηση αποζημίωσης για απώλεια πελατείας, αλλά μπορεί κατά το άρθρ. 9 § 1(γ) του π.δ/τος 219/1991 να συρρέει μ` αυτή και καλύπτει κάθε περαιτέρω θετική ή αποθετική ζημία του εμπορικού αντιπροσώπου ή αναλόγως του διανομέα.

Ειδικότερα, κατά το άρθρ. 298 ΑΚ, η αποζημίωση περιλαμβάνει τη μείωση της υπάρχουσας περιουσίας του δανειστή (θετική ζημία), καθώς και το διαφυγόν κέρδος, λογίζεται δε ως τέτοιο το προσδοκώμενο με πιθανότητα, σύμφωνα με τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων ή τις ειδικές περιστάσεις και ιδίως τα προπαρασκευαστικά μέτρα που έχουν ληφθεί.

Τη συνδρομή σπουδαίου λόγου, που δικαιολογεί την έκτακτη καταγγελία, οφείλει να επικαλεσθεί και αποδείξει εκείνος, που κατήγγειλε τη σύμβαση. Περαιτέρω, κατά τις διατάξεις των άρθρων 297-298 ΑΚ ο υπόχρεος σε αποζημίωση οφείλει να την παράσχει σε χρήμα, η αποζημίωση δε αυτή περιλαμβάνει τόσο την μείωση της περιουσίας του δανειστή (θετική ζημία), όσο και το διαφυγόν κέρδος, δηλαδή εκείνο που προσδοκά κανείς με πιθανότητα, σύμφωνα με τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων ή τις ειδικές περιστάσεις και ιδίως τα προπαρασκευαστικά μέτρα που έχουν ληφθεί.

Προς τούτο, πρέπει ο ενάγων, που επιδιώκει την επιδίκαση διαφυγόντος κέρδους να επικαλεσθεί και να αποδείξει όλα εκείνα τα περιστατικά, που προσδιορίζουν την προσδοκία ορισμένου κέρδους, με βάση κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων πιθανότητα. Εξάλλου, από τις ίδιες διατάξεις του Αστικού Κώδικα προκύπτει, ότι δεν αποκαθίσταται όλη η ζημία, που προβάλλει ο ζημιωθείς, αλλά μόνο αυτή, που βρίσκεται σε σχέση αιτίου και αιτιατού προς την υπαίτια παράβαση της σύμβασης, δηλαδή κατά την επικρατούσα στην ελληνική νομολογία και επιστήμη θεωρία της αιτιώδους συνάφειας, αποκαθίσταται εκείνη η ζημία, που, κατά τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων, η υπαίτια παράβαση, κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας, ήταν μόνη της ικανή και μπορεί κατ` αντικειμενική εκτίμηση να επιφέρει (βλ.

ΑΠ 719/1988, ΑΠ 601/1986). Από τη διάταξη του άρθρου 298 ΑΚ προκύπτει, επίσης, ότι ο νομοθέτης (πλην εξαιρέσεων, όπως λ.χ. άρθρο 345 εδ. α` ΑΚ ή Ν 2112/1920) επιλέγει τον κανόνα του συγκεκριμένου υπολογισμού της ζημίας, δηλαδή εκείνης της ζημίας, που επέρχεται στο ζημιωθέντα, ενόψει των συγκεκριμένων συνθηκών του (Σταθόπουλος, Γεν.

Ενοχ. Δικ., έκδοση 3η, 1998, σ. 174). Έτσι, σε περίπτωση, που η ζημία του δανειστή προήλθε από περιορισμό της επαγγελματικής του δραστηριότητας, λόγω υπαίτιας συμπεριφοράς του οφειλέτη, που είχε ως αποτέλεσμα την πρόωρη λύση ή την παρεμπόδιση της περαιτέρω λειτουργίας μιας διαρκούς σύμβασης, αποκαθίσταται πλήρως η ζημία του, διά της παροχής αποζημίωσης, που να καλύπτει, ότι αυτός θα είχε, αν δεν μεσολαβούσε η υπαίτια ζημιογόνα συμπεριφορά του οφειλέτη και η σύμβαση εξακολουθούσε να λειτουργεί καθ’ όλο το συμφωνημένο χρόνο και τίποτε πλέον τούτου.

Συνεπώς, ο εμπορικός αντιπρόσωπος (ή ο αποκλειστικός διανομέας υπό τις ανωτέρω προϋποθέσεις) δικαιούται σωρευτικά τόσο την αποζημίωση πελατείας, όσο και την αποζημίωση του κοινού δικαίου, η οποία προϋποθέτει όχι μόνο να έχει λάβει χώρα υπαίτια και παράνομη (αντισυμβατική) συμπεριφορά εκ μέρους του εντολέα, αλλά πρέπει, επιπροσθέτως, η συμπεριφορά του αυτή να έχει προκαλέσει και ζημία στον εμπορικό αντιπρόσωπο.

Η ζημία αυτή και όταν ακόμη συνίσταται σε διαφυγόν κέρδος δεν ταυτίζεται με τις αναφερόμενες στο άρθρο 9 παρ. 1 εδ. α`του π.δ. 219/1991 προμήθειες, που χάνει ο αντιπρόσωπος, δηλαδή, η προς ανόρθωση αυτή ζημία έχει τη μορφή του διαφυγόντος κέρδους και συνίσταται στις κάθε φύσεως προμήθειες και αμοιβές, που θα εισέπραττε ο εμπορικός αντιπρόσωπος κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων στο υπόλοιπο χρονικό διάστημα, μέχρι δηλαδή να συμπληρωθεί ο συμβατικά καθορισμένος χρόνος διάρκειας της σύμβασης, αφαιρουμένων των εξόδων, που αυτός ενδεχομένως εξοικονόμησε από την πρόωρη λήξη της συνεργασίας του με τον αντιπροσωπευόμενο (ΑΠ 849/2002).

Στην περίπτωση, που δεν υπάρχει συμβατικά καθορισμένος χρόνος διάρκειας της σύμβασης, δηλαδή στην περίπτωση της σύμβασης αόριστης διάρκειας, η προς ανόρθωση ζημία περιλαμβάνει τα διαφυγόντα κέρδη, που με πιθανότητα και κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων θα αποκέρδαινε ο αντιπρόσωπος από τις πωλήσεις, μέχρι να συμπληρωθεί η κατά περίπτωση προθεσμία, που έπρεπε να τηρηθεί για την καταγγελία της, κατά τις διατάξεις του π.δ. 219/1991.

Περαιτέρω, κατά τις διατάξεις του άρθρου 9 παρ. 1 του π.δ. 219/1991 "περί εμπορικών αντιπροσώπων", που εκδόθηκε σε συμμόρφωση προς την Οδηγία 86/653/ΕΟΚ του Συμβουλίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, και έχουν αναλογική εφαρμογή και στην περίπτωση αποκλειστικής διανομής, εφόσον συντρέχουν οι αναγκαίες προϋποθέσεις προς τούτο [Ολ ΑΠ 16/2013], ο εμπορικός αντιπρόσωπος δικαιούται μετά τη λύση της σύμβασης εμπορικής αντιπροσωπείας αποζημίωση, εάν κατά τη διάρκεια αυτής έφερε νέους πελάτες ή προήγαγε σημαντικά τις υποθέσεις με τους υπάρχοντες πελάτες και ο εντολέας διατηρεί ουσιαστικά οφέλη που προκύπτουν από τις υποθέσεις με τους πελάτες αυτούς, εφόσον, με βάση όλες τις περιστάσεις και ιδιαίτερα τις προμήθειες, που χάνει ο εμπορικός αντιπρόσωπος από τις υποθέσεις με τους ίδιους πελάτες, σε συνδυασμό και με την τυχόν ρήτρα μη ανταγωνισμού, παρίσταται ως δίκαιη η καταβολή της αποζημίωσης, η οποία κατά ποσό δεν μπορεί να υπερβαίνει ποσό ισοδύναμο με το μέσο ετήσιο όρο των αμοιβών που εισέπραξε ο εμπορικός αντιπρόσωπος κατά τα πέντε τελευταία έτη, αν δε η σύμβαση διήρκεσε λιγότερο από πέντε έτη, η αποζημίωση υπολογίζεται με βάση το μέσο όρο της εν λόγω περιόδου.

Από τις παραπάνω διατάξεις συνάγεται ότι η αποζημίωση πελατείας είναι μια ιδιόρρυθμη αξίωση αμοιβής που κινείται μεταξύ δύο ισοδύναμων πόλων, εκείνου της αμοιβής και εκείνου της επιείκειας, οι οποίοι δικαιολογούν τον χαρακτηρισμό της ως ένα είδος εύλογης ή δίκαιης αποζημίωσης, που προσομοιάζει με την αποζημίωση για διαφυγόν κέρδος με στοιχεία παράλληλα και από τον αδικαιολόγητο πλουτισμό.

Η αξίωση αυτή γεννιέται όταν συντρέξουν σωρευτικά όλες οι νόμιμες προϋποθέσεις, τις οποίες πρέπει να επικαλεσθεί με τη σχετική αγωγή του και να αποδείξει ο εμπορικός αντιπρόσωπος, δηλαδή απαιτείται α) η εισφορά νέων πελατών ή η σημαντική προαγωγή των υποθέσεων με τους υπάρχοντες πελάτες από τον εμπορικό αντιπρόσωπο κατά τη διάρκεια της σύμβασης, β) η διατήρηση και μετά την λύση της σύμβασης ουσιαστικών ωφελειών για τον αντιπροσωπευόμενο, που προκύπτουν από τις υποθέσεις με τους πελάτες αυτούς και γ) η καταβολή της αποζημίωσης να είναι δίκαιη με βάση όλες τις περιστάσεις κάθε συγκεκριμένης περίπτωσης.

Ως εισφορά νέων πελατών νοείται η προσέλκυση από τη δραστηριότητα του εμπορικού αντιπροσώπου νέων πελατών, δηλαδή πελατών, που δεν υπήρχαν προηγουμένως, ως σημαντική δε προαγωγή των υποθέσεων με υπάρχοντες πελάτες νοείται η ασυνήθιστη αύξηση του κύκλου των εμπορικών συναλλαγών μ` αυτούς. Αντίστοιχα διατήρηση των ουσιαστικών ωφελειών για τον παραγωγό από υποθέσεις με τους νέους ή παλαιούς πελάτες του εμπορικού αντιπροσώπου υπάρχει όχι μόνο όταν επιβιώνουν τυχόν διαρκείς συμβάσεις, που είχε καταρτίσει με τρίτους ο εμπορικός αντιπρόσωπος, αλλά και όταν από την εκμετάλλευση του γνωστού στον παραγωγό πελατολογίου του αντιπροσώπου, υπάρχει, για την ίδια περιοχή, εν δυνάμει πελατεία με την προοπτική κέρδους γι` αυτόν, έστω και αν τα συμβατικά προϊόντα είναι επώνυμα και συνεπώς γνωστά στο καταναλωτικό κοινό λόγω και των διαφημιστικών ενεργειών του ίδιου του παραγωγού.

Κριτήρια τέλος για τον καθορισμό του ύψους της αποζημίωσης πελατείας συνιστούν το μέγεθος της πελατείας, που παραμένει στον παραγωγό μετά τη λύση της σύμβασης εμπορικής αντιπροσωπείας, η αντίστοιχη ωφέλεια του και η δημιουργία κέρδους για τον αντιπρόσωπο, αν συνεχιζόταν η σύμβαση, η σχετική δε κρίση του δικαστηρίου της ουσίας ως προς το ποσό της δίκαιης αποζημίωσης πελατείας ανήκει στη διακριτική ευχέρεια του και δεν ελέγχεται αναιρετικά, αφού σχηματίζεται από την εκτίμηση πραγματικών γεγονότων, χωρίς υπαγωγή του πορίσματος σε νομική έννοια, οπότε και δεν νοείται εσφαλμένη εφαρμογή του νόμου είτε ευθέως είτε εκ πλαγίου [Ολ.

ΑΠ 16/2013, ΑΠ 246/2014]. Από τις διατάξεις αυτές του άνω ΠΔ/τος, που αποτελούν ενσωμάτωση στην Ελληνική έννομη τάξη των αντιστοίχων ρυθμίσεων του άρθρου 17 παρ.2 εδ.α`, β`, γ`, και παρ.3 και 5 της άνω Οδηγίας, σαφώς συνάγεται ότι η αξίωση του εμπορικού αντιπροσώπου για κατ` αποκοπή αποζημίωση [αποζημίωση πελατείας) καθώς και η αξίωση αυτού για περαιτέρω αποζημίωση, σύμφωνα με τις διατάξεις του Α.Κ, αποσβήνεται, αν εντός έτους από τη λύση της σύμβασης δεν γνωστοποιήσει στον αντιπροσωπευόμενο την πρόθεσή του να ασκήσει τις αξιώσεις του αυτές, θεσπιζόμενης αποσβεστικής προθεσμίας, με την έννοια του άρθρου 279 ΑΚ, η παρέλευση της οποίας λαμβάνεται υπόψη και αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο σύμφωνα με το άρθρο 280 ιδίου κώδικα.

Τόσο με τη διάταξη του άρθρου 17 παρ.5 της Οδηγίας, όσο και την αντίστοιχη της παρ.2 του άρθρου 9 του άνω Π.Δ/τος ορίζεται ότι ο αντιπρόσωπος χάνει την αξίωση για κατ` αποκοπή αποζημίωση, καθώς και για περαιτέρω αποζημίωση, αν δεν "γνωστοποιήσει" εντός του έτους στον αντιπροσωπευόμενο, ότι προτίθεται να ασκήσει τις αξιώσεις του αυτές, χωρίς να καθορίζεται τύπος για την γνωστοποίηση και χωρίς επίσης να προσδιορίζεται το περιεχόμενο αυτής.

Σκοπός της απαιτουμένης γνωστοποίησης από τον αντιπρόσωπο είναι να μη παραμένει εκκρεμής επί μακρό χρονικό διάστημα, η αβεβαιότητα του αντιπροσωπευομένου, σχετικά με τις προθέσεις του αντιπροσώπου να ασκήσει τις αξιώσεις του αυτές, οι οποίες συνεπάγονται δέσμευση, συνήθως όχι μικρών ποσών κεφαλαίων του υπόχρεου αντιπροσωπευομένου, που έχει περαιτέρω συνέπεια την ουσιαστική αδυναμία του αντιπροσωπευομένου να αξιοποιήσει τα κεφάλαια αυτά για την ανάπτυξη των εμπορικών του δραστηριοτήτων στα πλαίσια συνθηκών ανταγωνισμού που επικρατούν στον σχετικό τομέα δραστηριότητας του αντιπροσωπευομένου, οι οποίες επιβάλλουν προγραμματισμό και αξιοποίηση όλων των οικονομικών αυτού δυνατοτήτων.

Από αυτά συνάγεται περαιτέρω, ότι ο άνω σκοπός που επιβάλλει τη γνωστοποίηση της πρόθεσης του αντιπροσώπου να ασκήσει τις αξιώσεις από τη λύση της σύμβασης εμπορικής αντιπροσωπείας, πληρούται αν αυτός εντός έτους από τη λύση της σύμβασης καταστήσει γνωστό στον αντιπροσωπευόμενο, ότι προτίθεται να ασκήσει τις αξιώσεις του αυτές, χωρίς να απαιτείται η εντός του έτους άσκηση σχετικής αγωγής ή άλλης επιθετικής δικαστικής πράξης και χωρίς επίσης να απαιτείται να προσδιορίζεται, κατά ποσό και αιτία, ποίες αξιώσεις προτίθεται να ασκήσει ο αντιπρόσωπος, αφού οι αξιώσεις του, τόσο για την κατ` αποκοπή αποζημίωση, όσο και για την περαιτέρω αποζημίωση, προσδιορίζονται από το νόμο.

Περαιτέρω, κατά την έννοια του άρθρου 562 § 2 του ΚΠολΔ για το παραδεκτό του λόγου αναίρεσης πρέπει ο ισχυρισμός επί του οποίου στηρίζεται, έστω και αν ερευνάται αυτεπάγγελτα από το δικαστήριο της ουσίας, να έχει προταθεί νόμιμα ενώπιον αυτού και να γίνεται επίκληση στο αναιρετήριο της πρότασης αυτής, εκτός αν πρόκειται (α) για παράβαση που δεν μπορούσε να προβληθεί στο δικαστήριο της ουσίας (β) για σφάλμα που προκύπτει από την ίδια την απόφαση και (γ) για ισχυρισμό που αφορά την δημόσια τάξη.

Και στις περιπτώσεις, όμως αυτές, για να είναι παραδεκτός ο σχετικός ισχυρισμός, ο οποίος προτείνεται για πρώτη φορά ενώπιον του Αρείου Πάγου, όταν αφορά την δημόσια τάξη ή όταν το σφάλμα προκύπτει από την ίδια την απόφαση, πρέπει τα πραγματικά γεγονότα, στα οποία στηρίζεται να είχαν υποβληθεί στο δικαστήριο της ουσίας και να γίνεται στο αναιρετήριο επίκληση της υποβολής αυτής.

Εξάλλου, η έννοια της δημόσιας τάξης, περιλαμβάνει τους κανόνες με τους οποίους η Ελληνική Πολιτεία προστατεύει θεμελιώδεις αξίες και αντιλήψεις του έννομου βίου, πολιτειακές, ηθικές, οικονομικές ή κοινωνικές, η προσβολή των οποίων δεν είναι ανεκτή από την κρατούσα στην χώρα γενική περί δικαίου αντίληψη (Ολ ΑΠ 15/ 2000, ΑΠ 705/2013, ΑΠ 31/2013).

Ενόψει δε των ανωτέρω, η ως άνω κατ` άρθρο 9 παρ. 2 του π.δ. 219/1991 αποσβεστική προθεσμία λαμβάνεται μεν υπόψη αυτεπάγγελτα κατ` άρθ. 280 ΑΚ, δεν αφορά, όμως, την δημόσια τάξη, διότι καθιερώθηκε για την εξυπηρέτηση του ιδιωτικού συμφέροντος και όχι άλλου ανωτέρου κοινωνικού σκοπού, ενώ εξάλλου οι ισχυρισμοί που λαμβάνονται υπόψη αυτεπάγγελτα από το δικαστήριο δεν είναι αναγκαίως και δημόσιας τάξης.

Περαιτέρω, η υπαίτια ζημιογόνος πράξη ή παράλειψη, με την οποία παραβιάζεται κάποια σύμβαση, μπορεί, εκτός από την αξίωση, που απορρέει από τη σύμβαση, να στηρίξει και αξίωση από αδικοπραξία, αν η πράξη αυτή διαπραττόμενη και χωρίς τη συμβατική σχέση θα ήταν παράνομη, ως αντικείμενη στο επιβαλλόμενο από το άρθρο 914 του ΑΚ γενικό καθήκον να μη ζημιώνει κανείς υπαίτια άλλο (Ολ ΑΠ 967/1973, ΑΠ 1600/2002).

Εξάλλου, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 1 του Ν 146/1914 "περί αθεμίτου ανταγωνισμού" απαγορεύεται κατά τις εμπορικές, βιομηχανικές ή γεωργικές συναλλαγές κάθε, προς το σκοπό ανταγωνισμού γενομένη, πράξη, η οποία αντίκειται στα χρηστά ήθη. Αντίθεση της πράξης στα χρηστά ήθη υπάρχει, όταν αυτή προσκρούει στο αίσθημα και στην αντίληψη κάθε ορθά και δίκαια σκεπτόμενου ανθρώπου, μέσα στον συναλλακτικό κύκλο, στον οποίο εκδηλώνεται η αθέμιτη πράξη, δηλαδή όταν χρησιμοποιούνται τρόποι και μέσα αντίθετα προς την ομαλή ηθικότητα των συναλλαγών.

Η παράβαση συμβατικών δεσμεύσεων, ενόψει ανταγωνιστικών σκοπών, δεν είναι, χωρίς άλλο, αθέμιτη. Για να χαρακτηρισθεί αθέμιτη, πρέπει να συντρέχουν ιδιαίτερες περιστάσεις, που να στοιχειοθετούν τον αθέμιτο χαρακτήρα της συμβατικής παράβασης. Εξάλλου, η απόσπαση πελατείας, που αποτελεί πολύτιμο αγαθό της επιχείρησης, και η εκμετάλλευση ξένης φήμης και οργάνωσης, μπορεί, με τη συνδρομή ειδικών συνθηκών, να είναι αθέμιτες.

Σε σύμβαση δε εμπορικής αντιπροσωπείας, η εκ μέρους του αντιπροσωπευομένου παραβίαση των συμβατικών υποχρεώσεών του και η ανάθεση της πώλησης των προϊόντων σε άλλον, μπορεί να αποτελέσει παραβίαση των διατάξεων περί αθέμιτου ανταγωνισμού, όταν γίνεται υπό ειδικές περιστάσεις και κυρίως με δόλιες μεθοδεύσεις, αθέμιτα και κατ` αντίθεση προς τα χρηστά ήθη μέσα με σκοπό τον σφετερισμό της ξένης πελατείας και εκμετάλλευσης της ξένης φήμης, του μόχθου και των δαπανών για την καθιέρωση των προϊόντων αυτών.

Η αθέμιτη ανταγωνιστική πράξη μπορεί, παράλληλα, να είναι και αδικοπραξία, εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις των άρθρων 914 και 919 ΑΚ. Κατά τη διάταξη δε του άρθρου 919 ΑΚ, όποιος με πρόθεση ζημίωσε άλλον κατά τρόπο αντίθετο προς τα χρηστά ήθη έχει υποχρέωση να τον αποζημιώσει. Οι προϋποθέσεις εφαρμογής της εν λόγω διάταξης είναι οι εξής:

α) ανθρώπινη συμπεριφορά, περιλαμβάνουσα τόσο τις θετικές ενέργειες όσο και τις παραλείψεις, αντιβαίνουσα στα χρηστά ήθη, όπως το εννοιολογικό τους περιεχόμενο αναφέρεται ανωτέρω, β) πρόθεση επαγωγής ζημίας, γ) ύπαρξη αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ της συμπεριφοράς του δράστη και της επελθούσας ζημίας. Ο δόλος (πρόθεση) αναφέρεται στην επαγωγή ζημίας, όχι στον ανήθικο ή παράνομο χαρακτήρα της πράξης.

Ο δε ζημιώσας πρέπει να γνωρίζει, ότι με τη συμπεριφορά του θα ζημιωνόταν κάποιος άλλος και να αποδεχόταν την πρόκληση της ζημίας, αρκεί δηλαδή και ο ενδεχόμενος δόλος. Η αντικείμενη δε στα χρηστά ήθη συμπεριφορά είναι αντικειμενικώς παράνομη πράξη, ανεξαρτήτως του εάν αυτή επιτρέπεται από το νόμο [ΑΠ 1805/2007, καθώς και εφ’ όλων των ανωτέρω η ΑΠ 455/2014 και 1518/2013].

Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 57 ΑΚ, όποιος προσβάλλεται παράνομα στην προσωπικότητά του, έχει δικαίωμα να απαιτήσει να αρθεί η προσβολή και να μην επαναληφθεί στο μέλλον, κατά δε τη διάταξη του άρθρου 59 ΑΚ στην περίπτωση της κατά το άρθρο 57 προσβολής της προσωπικότητας το δικαστήριο με την απόφασή του, ύστερα από αίτηση αυτού, που έχει προσβληθεί και αφού λάβει υπόψη του το είδος της προσβολής, μπορεί επιπλέον να καταδικάσει τον υπαίτιο να ικανοποιήσει την ηθική βλάβη αυτού, που είχε προσβληθεί.

Η ικανοποίηση συνίσταται σε πληρωμή χρηματικού ποσού, σε δημοσίευμα ή σε οτιδήποτε επιβάλλεται από τις περιστάσεις. Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει, ότι το δίκαιο ανάγει τον άνθρωπο καθ` εαυτόν σε αυτοτελές αντικείμενο προστασίας και επιβάλλει το σεβασμό της προσωπικότητάς του από τους τρίτους. Η προσωπικότητα, δε, αποτελεί πλέγμα αγαθών, που συνθέτουν την υπόσταση του προσώπου, με το οποίο είναι αναπόσπαστα συνδεδεμένο και εξωτερικώς παρίσταται με διάφορες εκφάνσεις, μεταξύ των οποίων θεωρείται προστατεύσιμη, κατά την επιστήμη και τις κοινωνικές συναλλακτικές αντιλήψεις η τιμή, η οποία αντικατοπτρίζεται στην αντίληψη και την εκτίμηση, την οποίαν έχουν οι άλλοι γι` αυτόν.

Προϋποθέσεις για την εφαρμογή των διατάξεων αυτών των άρθρων 57 και 59 ΑΚ είναι: α) Προσβολή του δικαιώματος της προσωπικότητας και β) η προσβολή να είναι παράνομη, πράγμα το οποίο συμβαίνει, όταν η προσβολή γίνεται χωρίς δικαίωμα ή γίνεται μεν με την άσκηση δικαιώματος, το οποίο, όμως, είτε είναι από την άποψη της έννομης τάξης μικρότερης σπουδαιότητας, είτε ασκείται υπό περιστάσεις, που καθιστούν την άσκησή του καταχρηστική, σύμφωνα με το άρθρο 281 ΑΚ ή το άρθρο 25 παρ. 3 του Συντάγματος.

Για την επιδίκαση δε χρηματικής ικανοποίησης κατά τη διάταξη αυτή απαιτείται και πταίσμα εκείνου, από τον οποίο προέρχεται η προσβολή, η οποία πρέπει να είναι σημαντική. Πάντως δεν επιτρέπεται η κατάχρηση της χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης επί προσβολών της προσωπικότητας, ώστε κατ` αποτέλεσμα να μεταπίπτει σε "ποινή" με τα μέσα του αστικού δικαίου, ιδία δε σε δυσαπόδεικτες περιπτώσεις περιουσιακής ζημίας.

Η αποκατάσταση της περιουσιακής ζημίας, η οποία προκλήθηκε από την προσβολή της προσωπικότητας χωρεί, βάσει όσων ισχύουν για τις αδικοπραξίες [άρθρα 914 επ. ΑΚ], στις διατάξεις των οποίων παραπέμπει η διάταξη του άρθρου 57 ΑΚ. Από δε τη διάταξη του άρθρου 932 ΑΚ προκύπτει, ότι σε περίπτωση αδικοπραξίας, ανεξάρτητα από την αποζημίωση για την περιουσιακή ζημία, το Δικαστήριο μπορεί να επιδικάσει εύλογη κατά την κρίση του χρηματική ικανοποίηση, λόγω ηθικής βλάβης και ότι αυτό ισχύει ιδίως για εκείνον, που έπαθε προσβολή, μεταξύ των άλλων και της τιμής του.

Με τη διάταξη αυτή παρέχεται δυνητική ευχέρεια στο Δικαστήριο να επιδικάσει εύλογη χρηματική ικανοποίηση, αν κρίνει, με βάση τους κανόνες της κοινής πείρας και της λογικής και μετά από εκτίμηση των περιστάσεων, υπό τις οποίες συντελέσθηκε η άδικη πράξη του υπαιτίου και ιδίως του βαθμού του πταίσματος του υποχρέου, του είδους της προσβολής και της κοινωνικής και περιουσιακής καταστάσεως του δικαιούχου και του υποχρέου, ότι ο αδικηθείς υπέστη ηθική βλάβη [ΑΠ 1490/2010].

Η αναιτιολόγητη καταγγελία από τον αντιπροσωπευόμενο, που αποτελεί δικαίωμα αυτού, όταν ασκείται καταχρηστικώς, δηλαδή, κατά προφανή υπέρβαση των ορίων που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος, συνιστά αδικοπραξία κατά το άρθρο 914 ΑΚ και θεμελιώνει αξίωση αποζημίωσης ή και χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης, υπέρ του άλλου μέρους, με την προϋπόθεση βέβαια ότι ο άλλος υπέστη ζημία ή και ηθική βλάβη, αιτιωδώς συνδεόμενη με την αδικοπρακτική συμπεριφορά του καταγγείλαντος [ΑΠ 1766/2009].

Στην περίπτωση λύσης της αορίστου χρόνου σύμβασης εμπορικής αντιπροσωπείας με καταγγελία ο αντιπρόσωπος, εκτός από την προαναφερόμενη αποζημίωση πελατείας, δικαιούται, κατά την ρητή διάταξη του εδαφίου γ` του άρθρου 9 του π.δ. 219/1991, και αποζημίωση κατά τις διατάξεις του Αστικού Κώδικα. Τέτοια αξίωση γεννιέται, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 724, 914, 281 ΑΚ, στην περίπτωση κατά την οποία το διαπλαστικό δικαίωμα της καταγγελίας ασκείται καταχρηστικώς.

Κατά το άρθρο 281 ΑΚ η άσκηση του δικαιώματος απαγορεύεται, αν υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος. Κατά την έννοια της διάταξης αυτής το δικαίωμα θεωρείται, ότι ασκείται καταχρηστικά, όταν η συμπεριφορά του δικαιούχου που προηγήθηκε, ή η πραγματική κατάσταση που διαμορφώθηκε, κατά το χρονικό διάστημα που μεσολάβησε, ή οι περιστάσεις που μεσολάβησαν, χωρίς κατά νόμο να εμποδίζουν την γένεση ή να επάγονται την απόσβεση του δικαιώματος, καθιστούν μη ανεκτή τη μεταγενέστερη άσκησή του, κατά τις περί δικαίου και ηθικής αντιλήψεις του μέσου κοινωνικού ανθρώπου, αφού τείνει στην ανατροπή κατάστασης, που δημιουργήθηκε από ορισμένες ειδικές συνθήκες και διατηρήθηκε για πολύ χρόνο, με επακόλουθο να συνεπάγεται επαχθείς συνέπειες για τον υπόχρεο (Ολ ΑΠ. 17/1995, Ολ ΑΠ 62/1990).

Απαιτείται δηλαδή, για να χαρακτηρισθεί καταχρηστική η άσκηση δικαιώματος να έχει δημιουργηθεί στον υπόχρεο, από την συμπεριφορά του δικαιούχου σε συνάρτηση και με εκείνη του υποχρέου, και μάλιστα ευλόγως, η πεποίθηση ότι ο δικαιούχος δεν πρόκειται να ασκήσει το δικαίωμά του. Απαιτείται ακόμη οι πράξεις του υποχρέου και η υπ` αυτού δημιουργηθείσα κατάσταση, επαγομένη ιδιαιτέρως επαχθείς για τον υπόχρεο επιπτώσεις, να τελούν σε αιτιώδη σύνδεσμο με την προηγηθείσα συμπεριφορά του δικαιούχου [ΑΠ 704/2007].

Επίσης, από τις διατάξεις των άρθρων 914 επ. ΑΚ περί αδικοπραξιών προκύπτει, ότι για να υπάρξει αδικοπραξία και υποχρέωση του ζημιώσαντος να αποζημιώσει τον παθόντα και περαιτέρω να ικανοποιηθεί η ηθική βλάβη του τελευταίου κατά το άρθρο 932 ΑΚ προϋποτίθεται, ότι η ζημία (θετική ή αποθετική) προκλήθηκε παρά το νόμο (άρθρο 914 ΑΚ) ή από συμπεριφορά αντίθετη προς τα χρηστά ήθη (άρθρο 919 ΑΚ), από πράξη ή παράλειψη, η οποία οφείλεται σε πταίσμα του δράστη, δηλαδή σε δόλο ή αμέλεια και ότι υφίσταται αιτιώδης συνάφεια μεταξύ της πράξης ή της παράλειψης και της ζημίας, που επήλθε.

Η ζημία είναι παράνομη, όταν με την πράξη ή την παράλειψη του υπαιτίου προσβάλλεται δικαίωμα ή και απλό συμφέρον του παθόντος προστατευόμενο από ορισμένη διάταξη νόμου, η οποία παραβιάσθηκε, ενώ ως κριτήριο των χρηστών ηθών και συνακόλουθα της αντίθετης προς αυτά συμπεριφοράς λαμβάνονται υπόψη οι ιδέες, που, κατά τη γενική αντίληψη του χρηστώς και εμφρόνως σκεπτόμενου μέσου κοινωνικού ανθρώπου, επικρατούν σε μια δεδομένη χρονική περίοδο.

Η ίδια υποχρέωση αποζημίωσης γεννάται κατά το άρθρο 919 ΑΚ, αν η άσκηση του δικαιώματος αυτού αντίκειται στα χρηστά ήθη και ο υπόχρεος ενήργησε από πρόθεση. Το δικαίωμα, ωστόσο, του συμβαλλομένου να προβεί σε καταγγελία της συμβατικής σχέσης, δεν ασκείται εναντίον των χρηστών ηθών, όταν η συνέπεια της καταγγελίας, δηλαδή η λύση της σύμβασης, εντάσσεται στις αντικειμενικά προβλέψιμες από τον αντισυμβαλλόμενο συναλλακτικές δυνατότητες του ασκούντος το δικαίωμα και τούτο [δικαίωμα] δεν είναι άσχετο προς το καλώς εννοούμενο συμφέρον της επιχείρησής του.

Περαιτέρω το δικαίωμα της καταγγελίας διαρκούς σύμβασης δεν αναγνωρίζει ο νόμος ως κύρωση που επιβάλλει ο συμβαλλόμενος έναντι της τυχόν αντισυμβατικής συμπεριφοράς του αντισυμβαλλομένου του, εντεύθεν δε η τυχόν προηγηθείσα της καταγγελίας επωφελής για τα συμφέροντα του καταγγέλλοντος συμπεριφορά του αντισυμβαλλομένου του δεν καθιστά την καταγγελία αντίθετη στα χρηστά ήθη, πολύ περισσότερο, καθόσον η συμπεριφορά αυτή του τελευταίου, που ουσιαστικώς εντάσσεται στα πλαίσια της καλόπιστης εκτέλεσης της ενοχής (άρθρο 288 ΑΚ), επιβάλλεται από το νόμο [Ολ ΑΠ 12 και 13 του 2004].

Περαιτέρω, κατά τις διατάξεις του άρθρου 767 του ΑΚ, η εταιρεία, που έχει αόριστη διάρκεια λύνεται οποτεδήποτε με καταγγελία οποιουδήποτε εταίρου (παρ.1). Αν όμως η καταγγελία έγινε άκαιρα και δεν συντρέχει σπουδαίος λόγος, που να δικαιολογεί το άκαιρο της καταγγελίας, ο εταίρος που κατάγγειλε άκαιρα την εταιρεία ευθύνεται σε αποζημίωση των λοιπών εταίρων (παρ.2).

Θεωρείται δε άκαιρη η καταγγελία, όταν έγινε σε χρόνο, που η διατήρηση της εταιρείας έχει ιδιαίτερη σημασία για τα συμφέροντα των εταίρων και ως εκ τούτου η λύση της συνεπάγεται γι’ αυτούς την πρόκληση θετικής ζημίας ή διαφυγόντος κέρδους. Κατά την έννοια της παρ. 2 του άρθρου 767 του ΑΚ, που αποτελεί ειδικότερη εκδήλωση της αρχής της καλής πίστης [άρθ. 288 και 281 ΑΚ], δεν αποκαθίσταται η ζημία που προκλήθηκε στους λοιπούς εταίρους από το γεγονός της λύσης της εταιρείας, αλλά μόνον εκείνη που συνάπτεται αιτιωδώς, κατά την έννοια του άρθρου 298 του ΑΚ, προς την άκαιρη λύση της, δηλαδή, η ζημία, που προκλήθηκε από την αδικαιολόγητη επιλογή από τον καταγγείλαντα του χρονικού αυτού σημείου και η οποία κατά τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων και με πιθανότητα δεν θα επερχόταν, αν ο εταίρος, τηρώντας τους κανόνες της καλής πίστης και των συναλλακτικών ηθών, δεν είχε καταγγείλει ακαίρως την εταιρεία.

Η προκαλούμενη από το απλό γεγονός της καταγγελίας στέρηση των κερδών, που άλλος εταίρος προσδοκούσε από την εξακολούθηση της λειτουργίας της εταιρείας, δεν αποκαθίσταται βάσει της ως άνω διάταξης του άρθρου 767 του ΑΚ, αφού, σύμφωνα με την παράγραφο 1 του άρθρου αυτού η καταγγελία εταιρείας αόριστης διάρκειας είναι δικαίωμα του εταίρου, μόνο δε το άκαιρο της καταγγελίας γεννά ευθύνη του εταίρου που ακαίρως κατάγγειλε.

Έτσι, αν κατά ορισμένη χρονική στιγμή ή ορισμένη περίοδο, υπήρχε ειδική προσδοκία κερδών ή άλλη ειδική περίσταση και ακριβώς πριν από αυτή τη χρονική στιγμή ή περίοδο καταγγέλθηκε η εταιρεία χωρίς σπουδαίο λόγο, αντίθετα προς τις επιταγές της καλής πίστης, η απώλεια των κερδών, που θα αποκόμιζαν οι λοιποί εταίροι κατά τη συγκεκριμένη στιγμή ή περίοδο, συνάπτεται αιτιωδώς με το άκαιρο της καταγγελίας [ΑΠ 31/1998].

Όμως, στη σύμβαση αποκλειστικής διανομής εφαρμόζονται αναλογικά οι διατάξεις για την εντολή και συνεπώς και το άρθρο 724 ΑΚ, που παρέχει δικαίωμα ανάκλησης της εντολής οποτεδήποτε, έτσι δεν τίθεται ζήτημα άκαιρης ή έγκαιρης καταγγελίας της άνω σύμβασης, ούτε υπάρχει υποχρέωση αιτιολόγησης ή επίκλησης του λόγου καταγγελίας, έστω και σπουδαίου.

Συνεπώς, στην εν λόγω σύμβαση δεν θεμελιώνεται με την παραπάνω διάταξη δικαίωμα διαφυγόντων κερδών. Περαιτέρω, στο ν. 703/1977 Μονοπώλια-Προστασία Ελ. Ανταγωνισμού και στο άρθρο 2 αυτού, Καταχρηστική εκμετάλλευσις δεσποζούσης θέσεως, που καταργήθηκε με το άρθρο 51 Ν.3959/2011 [ΦΕΚ Α 93/20.4.2011], οριζόταν, ότι "Απαγορεύεται η υπό μιας ή περισσοτέρων επιχειρήσεων καταχρηστική εκμετάλλευσις της δεσποζούσης θέσεως αυτών επί του συνόλου ή μέρους της αγοράς της χώρας.

Η καταχρηστική αύτη εκμετάλλευσις δύναται να συνίσταται ιδία: α) εις τον άμεσον ή έμμεσον εξαναγκασμόν προς καθορισμόν είτε των τιμών αγοράς ή πωλήσεως είτε άλλων μη ευλόγων όρων συναλλαγής. β) εις τον περιορισμόν της παραγωγής, της καταναλώσεως ή της τεχνολογικής αναπτύξεως, επί ζημία των καταναλωτών, γ) εις την εφαρμογήν ανίσων όρων δι` ισοδυνάμους παροχάς, ιδία εις την αδικαιολόγητον άρνησιν πωλήσεων, αγορών ή άλλων συναλλαγών, κατά τρόπον ώστε επιχειρήσεις τινές να τίθενται εις μειονεκτικήν εν τω ανταγωνισμώ θέσιν.

δ) εις την εξάρτησιν της συνάψεως συμβάσεων εκ της παρά των αντισυμβαλλομένων αποδοχής προσθέτων παροχών, ή συνάψεως προσθέτων συμβάσεων αι οποίαι, κατά την φύσιν των ή συμφώνως προς τας εμπορικάς συνηθείας, δεν συνδέονται μετά του αντικειμένου των συμβάσεων τούτων. Στο άρθρο 2 του παρόντος απαλείφθηκε ο αριθμός 1, ως πρώτη παράγραφος και η παράγραφος 2 (που είχε προστεθεί με το άρθρο 16 του ν.2000/1991) μετατράπηκε σε αυτοτελές άρθρο 2α αντικαθιστάμενο, όπως παρατίθεται κατωτέρω δυνάμει της παρ.2 άρθρ.1 του Ν.2296/1995 (Α 43).

Μετά το άρθρο 2 του ν. 703/1977 προστίθεται άρθρο 2α ως εξής: "Αρθρο 2α Απαγόρευση καταχρηστικής εκμετάλλευσης της σχέσης οικονομικής εξάρτησης με την επιφύλαξη της εφαρμογής των διατάξεων του άρθρου 1 του ν. 703/1977 και του άρθρου 81 της Συνθ. Ε.Κ., απαγορεύεται η καταχρηστική εκμετάλλευση, από μία ή περισσότερες επιχειρήσεις, της σχέσης οικονομικής εξάρτησης στην οποία βρίσκεται προς αυτήν ή αυτές μία επιχείρηση, η οποία κατέχει θέση πελάτη ή προμηθευτή, ακόμη και ως προς ένα ορισμένο είδος προϊόντων ή υπηρεσιών και δεν διαθέτει ισοδύναμη εναλλακτική λύση.

Η καταχρηστική αυτή εκμετάλλευση της σχέσης οικονομικής εξάρτησης δύναται να συνίσταται ιδίως στην επιβολή αυθαίρετων όρων συναλλαγής, στην εφαρμογή διακριτικής μεταχείρισης ή στην αιφνίδια και αδικαιολόγητη διακοπή μακροχρόνιων εμπορικών σχέσεων." [Ο νόμος αυτός καταργήθηκε με το άρθρο 51 Ν.3959/2011, ΦΕΚ Α 93/20.4.2011, το δε άρθρο 2α καταργήθηκε με το άρθρο 1 του ν. 3784/2009,ΦΕΚ Α 137/7.8.2009, το οποίο τέθηκε σε ισχύ μετά πάροδο τριάντα (30) ημερών από τη δημοσίευση του ν. 3784 στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως].

Περαιτέρω, κατά το άρθρο 4γ’ του ν. 703/1977, Έλεγχος των συγκεντρώσεων επιχειρήσεων, "1. Με απόφαση της Επιτροπής Ανταγωνισμού απαγορεύεται κάθε συγκέντρωση επιχειρήσεων, που υπόκειται σε προηγούμενη γνωστοποίηση και η οποία μπορεί να περιορίσει σημαντικά τον ανταγωνισμό στην εθνική αγορά ή σε ένα σημαντικό σε συνάρτηση με τα χαρακτηριστικά των προϊόντων ή των υπηρεσιών τμήμα της και ιδίως με τη δημιουργία ή ενίσχυση δεσπόζουσας θέσης.

Με απόφαση της Επιτροπής Ανταγωνισμού απαγορεύεται επίσης κάθε συγκέντρωση επιχειρήσεων κατά την παράγραφο 5 του άρθρου 4, εφόσον περιλαμβάνει διατάξεις που εμπίπτουν στην παράγραφο 1 του άρθρου 1 του παρόντος νόμου, χωρίς να πληρούνται οι προϋποθέσεις της παραγράφου 3 του άρθρου 1 αυτού. 2. Για την εκτίμηση της δυνατότητας μιας συγκέντρωσης να περιορίσει σημαντικά τον ανταγωνισμό υπό την έννοια της παραγράφου 1 του παρόντος άρθρου, λαμβάνονται υπόψη ιδιαίτερα η διάρθρωση όλων των σχετικών αγορών, ο πραγματικός ή δυνητικός ανταγωνισμός εκ μέρους επιχειρήσεων εγκατεστημένων εντός ή εκτός Ελλάδας, η ύπαρξη νομικών ή πραγματικών εμποδίων εισόδου στην αγορά, η θέση των ενδιαφερόμενων επιχειρήσεων στην αγορά και η χρηματοδοτική και οικονομική δύναμη τους, οι δυνατότητες επιλογής των προμηθευτών και των χρηστών από τις επιχειρήσεις και από άλλες ανταγωνιστικές ή δυνητικά ανταγωνιστικές επιχειρήσεις, η πρόσβαση τους στις πηγές εφοδιασμού ή στις αγορές διάθεσης των προϊόντων, η εξέλιξη της προσφοράς και της ζήτησης των οικείων αγαθών και υπηρεσιών, τα συμφέροντα των ενδιάμεσων και τελικών καταναλωτών και η συμβολή στην εξέλιξη της τεχνικής και οικονομικής προόδου, υπό τον όρο ότι η εξέλιξη αυτή είναι προς το συμφέρον των καταναλωτών και δεν αποτελεί εμπόδιο για τον ανταγωνισμό.

Η αξιολόγηση της ύπαρξης ή μη συντονισμού, που αντίκειται στην παράγραφο 1 του άρθρου 1, χωρίς να εμπίπτει στην παράγραφο 3 του άρθρου 1 του παρόντος νόμου, μεταξύ επιχειρήσεων που συμμετέχουν σε συγκέντρωση κατά την παράγραφο 5 του άρθρου 4, γίνεται με βάση τα κριτήρια της αυτής παραγράφου 5." [Οι παρ.1 και 2 αντικαταστάθηκαν ως άνω με το άρθρο 3 Ν.3784/2009, ΦΕΚ Α 137/7.8.2009, το οποίο τέθηκε σε ισχύ ως άνω]. "3.

Συγκέντρωση που απαγορεύθηκε από την Επιτροπή Ανταγωνισμού με βάση την παράγραφο 1 μπορεί να εγκριθεί με ειδικά αιτιολογημένη απόφαση των Υπουργών Οικονομίας και Οικονομικών και Ανάπτυξης, κατά τα ειδικότερα οριζόμενα στην παρ. 9 του άρθρου 4δ’ , όταν η συγκέντρωση παρουσιάζει γενικότερα οικονομικά πλεονεκτήματα, τα οποία αντισταθμίζουν τον περιορισμό του ανταγωνισμού που θα προκύψει από αυτή τη συγκέντρωση ή κρίνεται απαραίτητη για την εξυπηρέτηση υπέρτερου δημόσιου και γενικότερου κοινωνικού συμφέροντος, ιδιαίτερα όταν συμβάλλει στον εκσυγχρονισμό και την εκλογίκευση της παραγωγής και της οικονομίας, στην προσέλκυση επενδύσεων, στην ενίσχυση της ανταγωνιστικότητας στην ευρωπαϊκή και διεθνή αγορά, στη δημιουργία θέσεων απασχόλησης."[Η παρ.3 αντικαταστάθηκε ως άνω με το άρθρο 5 Ν.3373/2005, ΦΕΚ Α 188/2.8.2005, το νέο άρθρο 4γ προστέθηκε με την παρ.4 του άρθρου 2 του Ν.2296/1995 και ο όλος νόμος καταργήθηκε με το άρθρο 51 Ν.3959/2011, ΦΕΚ Α 93/20.4.2011.

Με την παρ.4 άρθρ.33 Ν.3373/2005,ΦΕΚ Α 188,ορίζεται ότι: "4. Όπου στο ν.703/1977 γίνεται λόγος για τον Υπουργό Εμπορίου, νοείται ο Υπουργός Ανάπτυξης"]. Περαιτέρω, κατά το άρθρο 18 του ίδιου ως άνω νόμου, Δικαιοδοσία ετέρων δικαστηρίων, ορίζεται, "1. Οι αποφάσεις του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών και του Συμβουλίου της Επικρατείας, που εκδίδονται κατόπιν προσφυγής, σύμφωνα, με αυτόν το νόμο, έχουν ισχύ δεδικασμένου.

Αν δεν ασκήθηκε (εμπροθέσμως) προσφυγή, οι αποφάσεις της Επιτροπής Ανταγωνισμού και του Υπουργού Εμπορίου ελέγχονται από τα δικαστήρια ως προς το κύρος των, μόνο παρεμπιπτόντως" [Η παρ. 1 αντικαταστάθηκε ως άνω με την παρ. 1 του άρθρου 9 του Ν. 1934/1991 (Α 31)], "2. Με την επιφύλαξη των διατάξεων της προηγούμενης παραγράφου, τα δικαστήρια κάθε δικαιοδοσίας μπορούν να κρίνουν παρεμπιπτόντως το κύρος των συμφωνιών και αποφάσεων, καθώς και την ύπαρξη απαγορευμένης εναρμονισμένης πρακτικής κατά την παράγραφο 1 του άρθρου 1 του νόμου αυτού ή κατά το άρθρο 81 της Συνθήκης της Ευρωπαϊκής Κοινότητας ή την καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσης κατά το άρθρο 2 του νόμου αυτού ή κατά το άρθρο 82 της Συνθήκης της Ευρωπαϊκής Κοινότητας.

Από την κρίση αυτή δεν δεσμεύονται η Επιτροπή Ανταγωνισμού, το Διοικητικό Εφετείο Αθηνών και το Συμβούλιο της Επικρατείας, όταν κρίνουν με βάση τις διατάξεις του νόμου αυτού."[Η παρ.2 αντικαταστάθηκε ως άνω με το άρθρο 20 Ν.3784/2009, ΦΕΚ Α 137/7.8.2009, το οποίο τέθηκε σε ισχύ μετά πάροδο τριάντα (30) ημερών από τη δημοσίευση του Ν.3784 στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως.

Η παρ.3, όπως είχε τροποποιηθεί με την παρ.2 άρθρ.9 Ν.1934/1991 (Α 31), καταργήθηκε από την παρ.16 άρθρου 4 Ν.2296/1995 (Α 43)].

ΙΙΙ] Ο αναιρεσείων με τον πρώτο λόγο της ένδικης αίτησης αναίρεσης αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση τις από τους αρ. 1 και 8 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ αιτιάσεις, όσον αφορά στα αγωγικά αιτήματα των διαφυγόντων κερδών πενταετίας από της καταγγελίας και της χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης, που ερείδονται στις διατάξεις των άρθρων 297, 298, 281, 914, 919 και 932 ΑΚ και συγκεκριμένα προσάπτει σ’ αυτήν την πλημμέλεια, ότι με τις εκεί κρίσεις της εσφαλμένα ερμήνευσε και εφάρμοσε τις παραπάνω διατάξεις και απέρριψε τα παραπάνω αιτήματα.

Επί των παραπάνω αιτημάτων και κατά το μέρος που αυτά στηρίζονται στις προπαρατεθείσες νομικές διατάξεις η προσβαλλόμενη απόφαση έκανε τις ακόλουθες νομικές παραδοχές: "2) Σχετικά με το με αριθμό 1, όπως παραπάνω, αναφερόμενο αίτημα της αγωγής, περί αναγνώρισης καταβολής από την πρώτη εναγόμενη του ποσού των 408.144,90 Ευρώ, που αφορά αποζημίωση για διαφυγόντα κέρδη της επόμενης από τη λήξη της ένδικης σύμβασης, πενταετίας, λόγω της επικαλούμενης άκαιρης και παράνομης καταγγελίας της ένδικης σύμβασης αποκλειστικής διανομής, από την πρώτη εναγόμενη, με βάση τα εκτιθέμενα στην αγωγή περιστατικά, ο ενάγων επιχειρεί να στηρίξει, κατ’ αρχάς το αίτημα του αυτό, στην ενδοσυμβατική ευθύνη και συγκεκριμένα στη διάταξη του άρθρου 767 εδ.

β’ Α.Κ. για την άκαιρη και χωρίς σπουδαίο λόγο καταγγελία της εταιρείας από εταίρο, την αναλογική εφαρμογή της οποίας και επικαλείται. Πρέπει δε να σημειωθεί ότι η διάταξη αυτή αποτελεί ειδικότερη εκδήλωση της αρχής της καλής πίστης των άρθρων 288 και 281 Α.Κ. Δεδομένου όμως ότι στην επίδικη σύμβαση αποκλειστικής διανομής εφαρμόζονται αναλογικά οι διατάξεις για την εντολή, σύμφωνα με όσα προαναφέρθηκαν στην αρχή της παραγράφου αυτής, και επομένως και το άρθρο 724 Α.Κ.

για την ελεύθερη ανάκληση της εντολής σε κάθε χρόνο, ζήτημα έγκαιρης ή άκαιρης καταγγελίας της σύμβασης δεν τίθεται, ούτε υπάρχει υποχρέωση αιτιολόγησης ή επίκλησης λόγου, έστω και σπουδαίου και επομένως δεν θεμελιώνεται τέτοιο δικαίωμα διαφυγόντων κερδών του ενάγοντα, με βάση τις διατάξεις αυτές. Εξάλλου, δεν μπορεί να γίνει λόγος για ακυρότητα της ένδικης καταγγελίας της σύμβασης του ενάγοντα, λόγω καταχρηστικής της άσκησης, αφού τα περιστατικά, που επικαλείται αυτός με την αγωγή του και αληθή υποτιθέμενα δεν αρκούν για να καταστήσουν καταχρηστική την άσκηση του δικαιώματος της πρώτης εναγόμενης, με την έννοια, που αναφέρθηκε στη μείζονα σκέψη.

Και τούτο διότι τα περιστατικά αυτά δεν ανάγονται σε συμπεριφορά αυτής, που να προηγήθηκε της καταγγελίας και να είναι τέτοια, ώστε σε συνάρτηση με τη συμπεριφορά του ενάγοντα να του δημιούργησε την εύλογη πεποίθηση ότι η πρώτη εναγόμενη δεν πρόκειται να ασκήσει το δικαίωμα της καταγγελίας, λαμβανομένου μάλιστα υπόψη και του γεγονότος ότι η μεταξύ τους συνεργασία, στηριζόταν, κατά τα εκτιθέμενα στην αγωγή, σε τυπικές έγγραφες συμβάσεις, ορισμένου χρόνου, σύμφωνα με τα εκτιθέμενα στην αγωγή, που κάθε άλλο παρά εύλογη πεποίθηση, περί μη ασκήσεως του δικαιώματος καταγγελίας της πρώτης εναγόμενης, μπορούσαν να δημιουργήσουν.

Αλλά και στην περίπτωση ,που το κονδύλιο αυτό επιχειρείται να θεμελιωθεί στη διάταξη του άρθ. 9 παρ.1 του π.δ. 219/1991, λόγω της επικαλούμενης αντισυμβατικής συμπεριφοράς της πρώτης εναγόμενης, όσον αφορά το μέρος αυτού, που αντιστοιχεί στο χρονικό διάστημα, μετά την πάροδο του εξαμήνου από την καταγγελία της επίδικης σύμβασης, δηλαδή από 30-4-2007 (εξάμηνο από 31-10-2006), και εφεξής, και πάλι είναι μη νόμιμο και ακόμη και αν υποτεθούν αληθή όσα αναφέρονται στην αγωγή.

Κι αυτό, γιατί, όπως εκτέθηκε στη μείζονα σκέψη, η προς ανόρθωση της περαιτέρω ζημίας για τα διαφυγόντα κέρδη, αξίωση του εμπορικού αντιπροσώπου και αναλογικά και του αποκλειστικού διανομέα, σε περίπτωση υπαίτιας και παράνομης (αντισυμβατικής) συμπεριφοράς, εκ μέρους του αντιπροσωπευόμενου, συνίσταται, επί μεν σύμβασης ορισμένου χρόνου στις κάθε φύσης προμήθειες και αμοιβές, που θα εισέπραττε ο εμπορικός αντιπρόσωπος, κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων στο υπόλοιπο χρονικό διάστημα, μέχρι δηλαδή να συμπληρωθεί ο συμβατικά καθορισμένος χρόνος διάρκειας της σύμβασης, επί δε σύμβασης αόριστης διαρκείας, στις κάθε φύσεως προμήθειες και αμοιβές, που θα εισέπραττε ο εμπορικός αντιπρόσωπος, όχι για όσο χρόνο επιθυμεί αυτός, αλλά μόνο μέχρι να συμπληρωθεί η προθεσμία, η οποία έπρεπε να τηρηθεί, κατά τις διατάξεις του διατάγματος αυτού για την καταγγελία της, και η οποία στην προκειμένη περίπτωση, υπό τα εκτιθέμενα στην αγωγή είναι εξάμηνη.

Επομένως, στην περίπτωση που θεωρηθεί αληθινό, ότι η προκειμένη σύμβαση ήταν, ως μέρος "αλυσσιδωτών" συμβάσεων, σύμβαση αορίστου χρόνου, σύμφωνα με όσα επίσης προαναφέρθηκαν στη μείζονα σκέψη, η προς ανόρθωση ζημία δύναται να περιλαμβάνει διαφυγόντα κέρδη, που με πιθανότητα και κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων θα αποκέρδαινε ο αντιπρόσωπος, από τις πωλήσεις, μέχρι να συμπληρωθεί η προθεσμία, που έπρεπε να τηρηθεί για την καταγγελία της, που εν προκειμένω είναι εξάμηνη και επομένως με βάση αυτά, το αίτημα αυτό, περί αναγνωρίσεως διαφυγόντων κερδών, είναι επαρκώς ορισμένο και νόμιμο, χωρίς να απαιτείται και ο προσδιορισμός της τυχόν δαπάνης που εξοικονομήθηκε, σύμφωνα με όσα αναφέρθηκαν, επίσης, στη μείζονα σκέψη, και στηρίζεται στις διατάξεις του π.δ/τος 219/1991 που προαναφέρθηκαν, για το χρονικό διάστημα όμως, των τεσσάρων επόμενων μηνών, από τη διακοπή της συνεργασίας του ενάγοντα, που έγινε κατά τα εκτιθέμενα στην αγωγή στις 31-12-2006, και τούτο αφού ληφθεί υπόψη και το μη αμφισβητούμενο από τον ενάγοντα, γεγονός ότι δηλαδή με βάση το έγγραφο της σύμβασης του, αυτή έληγε τυπικά, στις 30-10-2006 και επομένως η δοθείσα δίμηνη παράταση της, από τη λήξη της, μέχρι 31-12-2006, είναι μέρος της εξάμηνης προθεσμίας, που απαιτείται για την καταγγελία της, και εφόσον, βέβαια, αποδειχθεί ότι αυτή ήταν στην ουσία σύμβαση αόριστης διάρκειας, σύμφωνα με όσα επίσης αναφέρθηκαν στην αρχή της παραγράφου αυτής.

Με βάση τα παραπάνω, επομένως, το αίτημα αυτό, για το πέραν του εξαμήνου από τη λήξη της σύμβασης του ενάγοντα, χρονικό διάστημα, και ως προς την ενδοσυμβατική βάση του, είναι μη νόμιμο και σωστά αποφάνθηκε ως προς αυτό το πρωτόδικο δικαστήριο. Πρέπει επομένως να απορριφθεί ο σχετικός λόγος της κρινόμενης έφεσης του ενάγοντα, με τον οποίο υποστηρίζεται το αντίθετο.

Όμως για το χρονικό διάστημα του τετραμήνου, από 31-12-2006 μέχρι 30-4-2007, και με την επικαλούμενη προϋπόθεση, ότι, δηλαδή, η σύμβαση του ενάγοντα ήταν αορίστου χρόνου, το αίτημα αυτό είναι νόμιμο και πρέπει, ως προς αυτό να εξαφανιστεί η εκκαλούμενη απόφαση, που αποφάνθηκε διαφορετικά και απέρριψε εξ ολοκλήρου το αίτημα αυτό και στη συνέχεια να κρατηθεί και να ερευνηθεί, αυτό, ως προς την ουσιαστική του βασιμότητα, αφού γίνει δεκτός ο σχετικός περί αυτού, λόγος της έφεσης του ενάγοντα [σελ. 32-36].

Στην προκείμενη περίπτωση: 1) Όσον αφορά στο ίδιο, προαναφερθέν αίτημα για αναγνώριση της οφειλής από την πρώτη εναγομένη του ποσού των 408.144,90 Ευρώ, που αφορά αποζημίωση για διαφυγόντα κέρδη, τα οποία με πιθανότητα και κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων θα κέρδιζε ο ενάγων κατά την επόμενη, από τη λήξη της ένδικης σύμβασης, πενταετία, λόγω της επικαλούμενης άκαιρης και παράνομης καταγγελίας της ένδικης σύμβασης αποκλειστικής διανομής, καθώς και το αίτημα για αναγνώριση της οφειλής του ποσού των 150.000 Ευρώ για εύλογη χρηματική του ικανοποίηση, λόγω ηθικής βλάβης, η κρινόμενη αγωγή, ως προς τα παραπάνω αιτήματα της, επιχειρούμενη να θεμελιωθεί στη διάταξη περί αδικοπραξιών του άρθρου 914 ΑΚ και επικουρικά στη διάταξη του άρθρου 919 ΑΚ, και επικουρικότερα και στη διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ είναι μη νόμιμη για τους εξής λόγους:

α) Όσον μεν αφορά την πρώτη βάση της την επιχειρούμενη να θεμελιωθεί στη διάταξη του άρθρου 914 ΑΚ, γιατί η επικαλούμενη συμπεριφορά της πρώτης εναγόμενης, συνιστάμενη στην άσκηση του δικαιώματος αυτής να καταγγείλει την επίδικη σύμβαση, δεν συνιστά παράνομη πράξη αυτής και συνεπώς αδικοπραξία, αφού κατά τα εκτιθέμενα στη μείζονα σκέψη, της προηγούμενης παραγράφου, όταν η σύμβαση εμπορικής αντιπροσωπείας και κατ’ ανάλογη εφαρμογή και της αποκλειστικής διανομής, στην οποία έχουν εφαρμογή οι διατάξεις του παραπάνω διατάγματος, 219/1991, είναι αόριστης διάρκειας, λύεται κατά πάντα χρόνο, με την τήρηση απλά της προθεσμίας, που αναφέρθηκε (τακτική καταγγελία) και συνεπώς η πρώτη εναγόμενη δικαιούταν ελεύθερα να καταγγείλει την επίδικη σύμβαση οποτεδήποτε.

Όπως προεκτέθηκε, άλλωστε, έγκαιρη ή άκαιρη καταγγελία στην περίπτωση αυτή δεν υπάρχει, ούτε υπήρχε υποχρέωση της πρώτης εναγόμενης αιτιολόγησης ή επίκλησης οποιουδήποτε λόγου της καταγγελίας της επίδικης συμβάσεως, έστω και σπουδαίου. Ελέγχεται μόνον η καταγγελία της υπό τις προϋποθέσεις του άρθρου 281 ΑΚ και στην περίπτωση, όμως, αυτή η κατάχρηση συνεπάγεται όχι ακυρότητα της καταγγελίας, αλλά μόνο υποχρέωση αποζημίωσης.

Η επικαλούμενη δε, επικουρικά, από τον ενάγοντα, μη τήρηση της εξάμηνης προθεσμίας καταγγελίας από την πρώτη εναγόμενη δεν καθιστά την καταγγελία άκυρη, ούτε παράνομη, αλλά δημιουργεί υποχρέωση αυτής προς αποζημίωση του, λόγω μη εκπλήρωσης προς αυτόν, μέχρι τη λήξη της προθεσμίας των υποχρεώσεων της, που απορρέουν από τη σύμβαση της αποκλειστικής διανομής, η παράβαση δε της συμβατικής αυτής υποχρέωσής της, δεν συνιστά από μόνη της αδικοπραξία, κατά την έννοια των άρθρων 914 επ.

ΑΚ, αφού η ενέργεια αυτή, καθ’ εαυτή, χωρίς την προϋπάρχουσα συμβατική σχέση δεν είναι παράνομη. Για τον ίδιο λόγο η επικαλούμενη συμπεριφορά της πρώτης εναγόμενης δεν είναι αντίθετη και προς τα χρηστά ήθη και συνεπώς η συμπεριφορά της αυτή δεν συνιστά παράνομη πράξη και αδικοπραξία, κατά την έννοια του άρθρου 919 ΑΚ, γιατί αυτή είχε δικαίωμα, κατά τα εκτεθέντα, να καταγγείλει την επίδικη σύμβαση, ελεύθερα οποτεδήποτε και δεν είχε υποχρέωση αιτιολόγησης ή επίκλησης οποιουδήποτε λόγου καταγγελίας της επίδικης συμβάσεως, έστω και σπουδαίου.

Συνεπώς η κρινόμενη αγωγή, κατά τα πιο πάνω αιτήματα της, είναι μη νόμιμη και όσον αφορά τη βάση της, την επιχειρούμενη να θεμελιωθεί στη διάταξη του άρθρου 919 ΑΚ. Και αυτά, ανεξάρτητα από τη μη νομιμότητα του ιδίου κονδυλίου, των διαφυγόντων κερδών, που αντιστοιχούν στο χρονικό διάστημα μετά την πάροδο του εξαμήνου, από την καταγγελία της επίδικης σύμβασης, δηλαδή, μετά την 30-4-2007, για τους λόγους, που επίσης αναφέρθηκαν και εκτός του ότι η αξίωση αυτή του ενάγοντα για το μέρος του ιδίου κονδυλίου των διαφυγόντων κερδών, που αντιστοιχεί στο παραπάνω χρονικό διάστημα, μετά την πάροδο του εξαμήνου από την καταγγελία της επίδικης σύμβασης, εδράζεται και σε εσφαλμένη προϋπόθεση και συγκεκριμένα στην επικαλούμενη από αυτόν προσδοκία συνέχισης της, αορίστου χρόνου, σύμβασης αποκλειστικής διανομής, για μία πενταετία, χωρίς όμως να δικαιολογείται τέτοια προσδοκία, αφού η αντιπροσωπευόμενη πρώτη εναγόμενη είχε δικαίωμα κατά τα εκτεθέντα, να καταγγείλει την επίδικη σύμβαση, ελεύθερα, οποτεδήποτε.

Επομένως, με βάση τα παραπάνω, και αφού το πρωτόδικο δικαστήριο έκρινε με τον ίδιο τρόπο ως προς αυτά, ορθά εφάρμοσε το νόμο και αποφάνθηκε με ορθότητα, και πρέπει να απορριφθεί ο σχετικός περί αυτού λόγος της έφεσης του ενάγοντα, με τον οποίο υποστηρίζονται τα αντίθετα. Όμως στην ένδικη αγωγή, όπως ήδη, προαναφέρθηκε, κατά την αναφορά του ιστορικού της, και κατ’ εκτίμηση του όλου περιεχομένου του, εκτίθεται για την επικουρική νομιμοποίηση της πρώτης εναγόμενης, εκτός των άλλων, και, ότι η διακοπή της συνεργασίας της με τον ενάγοντα και η ουσιαστική καταγγελία της πιο πάνω σύμβασης αποκλειστικής διανομής και η διακοπή της μακρόχρονης συνεργασίας τους, χωρίς, μάλιστα, την τήρηση της νόμιμης προθεσμίας, ήταν αποτέλεσμα μιας δόλιας και καλά προσχεδιασμένης και μεθοδευμένης ενέργειας, που έγινε κατά καταχρηστική εκμετάλλευση της δεσπόζουσας θέσης της, με στόχο την υφαρπαγή της πελατείας του ενάγοντα και την εκτόπιση του από την αγορά, σε χρονικό σημείο που υπήρχε ανάκαμψη στην αγορά, από την οποία, (ανάκαμψη), υπήρχε βάσιμη προσδοκία κερδοφορίας και ενώ με άοκνες προσπάθειες του ενάγοντα, επί χρονικό διάστημα δέκα τριών (13) ετών, που διάρκεσε η εμπορική συνεργασία του, είχαν καθιερωθεί τα προϊόντα, που αυτός διακινούσε στην αγορά και έτσι απέκτησε ένα σημαντικό μερίδιο σ’ αυτή, το οποίο θέλησε να καρπωθεί με την ανάθεση της αντιπροσωπείας των ίδιων προϊόντων, σε άλλους διανομείς, επωφελούμενη έτσι "των κόπων και του ιδρώτα" του ενάγοντα, προς το σκοπό της προώθησης των πιο πάνω προϊόντων της, με αποτέλεσμα την καταστροφή της φήμης και της επαγγελματικής υπόληψης του ενάγοντα, όπως αναλυτικά έχει ήδη προαναφερθεί.

Με αυτό το περιεχόμενο η ένδικη αγωγή και με τα παραπάνω αιτήματα για αναγνώριση αποζημιώσεως για διαφυγόντα κέρδη επί μια πενταετία, μετά τη διακοπή της συνεργασίας, μεταξύ των διαδίκων, την επιδίκαση χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης, που υπέστη εκτός των άλλων και από την αναφερόμενη παράνομη προσβολή της προσωπικότητας του, και τη δημοσίευση της απόφασης αυτής σε εφημερίδα, για την άρση της προσβολής της προσωπικότητας του ενάγοντα, είναι επαρκώς ορισμένη και περιέχει όλα τα απαιτούμενα από τις διατάξεις των άρθρων 117, 118 και 216§ 1 του ΚΠολΔ για την επιχειρούμενη επικουρική θεμελίωση της ιστορικής αυτής βάσης της, περί αθέμιτου ανταγωνισμού και παράβασης των διατάξεων του άρθρου 2 του ν. 703/1977, στοιχεία, σύμφωνα με όσα προαναφέρθηκαν και στην αρχή της παραγράφου αυτής.

Πρέπει επομένως, αφού με διαφορετικό τρόπο έκρινε ως προς αυτό το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, και απέρριψε τα παραπάνω αιτήματα περί διαφυγόντων κερδών και ηθικής βλάβης και κατά τη βάση τους αυτή, να εξαφανιστεί η εκκαλουμένη απόφαση ως προς αυτό και να κρατηθεί ως προς τη βάση της αυτή, η κρινόμενη αγωγή και να ερευνηθεί στη συνέχεια, ως προς την ουσιαστική της βασιμότητα.

Περαιτέρω, ο ενάγων στις ίδιες, όπως παραπάνω διατάξεις του άρθρου 2 του ν. 703/1977, περί κατάχρησης δεσπόζουσας θέσης της πρώτης εναγόμενης, σε συνδυασμό και με το άρθρο 178 Α.Κ. και επικουρικά στις διατάξεις του άρθρου 2 παρ. 6 του ν. 2251/1994 "περί διατάραξης της ισορροπίας των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλομένων σε βάρος του ασθενέστερου και εξαρτημένου μέρους" επιχειρεί να θεμελιώσει και το με αριθμό 2 αίτημα του, με το οποίο επιδιώκει να αναγνωριστεί ότι η πρώτη εναγόμενη οφείλει να του καταβάλει το ποσό των 42.650,79 Ευρώ, που αφορά τις διαφορές της αμοιβής του, που περιορίστηκε με όρο, που του επιβλήθηκε κατά καταχρηστική εκμετάλλευση της δεσπόζουσας θέσης της πρώτης εναγόμενης, από 9,5 % στο 5%, για τη διάθεση των προϊόντων της, στα "super markets".

Όμως, σύμφωνα με όσα αναφέρθηκαν στη μείζονα σκέψη της παραγράφου αυτής, η διαπραγμάτευση του ποσοστού της αμοιβής του ενάγοντα, με την αντιπροσωπευόμενη από αυτόν, πρώτη εναγόμενη εταιρεία, χωρίς περαιτέρω διευκρινιστικά στοιχεία, που να προσδιορίζουν για ποιο λόγο ο συγκεκριμένος όρος είναι καταχρηστικός για τον ενάγοντα και σε τι συνίστανται οι επαχθείς γι’ αυτόν συνέπειες του όρου αυτού, που αντιβαίνουν στα χρηστά και συναλλακτικά ήθη και καθιστούν υπέρμετρα δυσχερή τη θέση αυτού στην αγορά, δεν συνιστά χωρίς άλλο, καταχρηστική εκμετάλλευση της δεσπόζουσας θέσης της πρώτης εναγόμενης.

Πρέπει δε να ληφθεί υπόψη και το γεγονός ότι η, κατά το άρθ. 361 Α.Κ., ελευθερία των συμβάσεων, επιτρέπει την ελεύθερη διαπραγμάτευση της αμοιβής, για παρεχόμενες υπηρεσίες, μεταξύ των συμβαλλομένων μερών, που, εν προκειμένω, με βάση την κοινή πείρα, εφόσον πρόκειται για πωλήσεις σε "super markes" είναι εύλογο, ότι ο περιορισμός του ποσοστού κέρδους είναι συνήθης, αφού εκεί οι πωλήσεις είναι κατά πολύ περισσότερο αυξημένες και η προσδοκία αύξησης των πωλήσεων και ως εκ τούτου των κερδών από αυτές αντισταθμίζει τη μείωση του ποσοστού της αμοιβής του ενάγοντα.

Εξ άλλου, μη νόμιμη είναι και η επικουρική βάση του αιτήματος αυτού με βάση τον παραπάνω νόμο 2251/1994, αφού στη ρύθμιση και στην προστασία του νόμου αυτού δεν υπάγεται ο επαγγελματίας, που αγοράζει προϊόντα ή δέχεται την παροχή των υπηρεσιών για επαγγελματική χρήση, όπως εν προκειμένω ο ενάγων, αλλά μόνον ο καταναλωτής, που κατά την έννοια του άρθ. 1 παρ. 4 α’ είναι κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο ή ενώσεις προσώπων, χωρίς νομική προσωπικότητα, για τα οποία προορίζονται τα προϊόντα ή οι υπηρεσίες που προσφέρονται στην αγορά και τα οποία κάνουν χρήση των προϊόντων ή των υπηρεσιών αυτών, εφόσον αποτελούν τον τελικό αποδέκτη τους καθώς και:

αα) κάθε αποδέκτης διαφημιστικού μηνύματος, ββ) κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο που εγγυάται υπέρ καταναλωτή, εφόσον δεν ενεργεί στο πλαίσιο της επαγγελματικής ή επιχειρηματικής δραστηριότητας του. Μετά από αυτά, αφού με τον ίδιο τρόπο έκρινε και το πρωτοβάθμιο δικαστήριο και απέρριψε το παραπάνω αίτημα ως μη νόμιμο, έστω και με διαφορετική αιτιολογία, που νόμιμα ήδη (κατά το άρθρο 535 ΚΠολΔ) αντικαθίσταται από την παρούσα, ορθά αποφάνθηκε κατ’ αποτέλεσμα και πρέπει να απορριφθούν οι σχετικοί περί αυτού λόγοι της έφεσης του ενάγοντα, με τους οποίους υποστηρίζονται τα αντίθετα, ως ουσιαστικά αβάσιμοι.".

Περαιτέρω, στη συγκεκριμένη περίπτωση, από την παραδεκτή επισκόπηση της προσβαλλόμενης εφετειακής απόφασης [άρθρο 561 παρ. 2 ΚΠολΔ] προκύπτει, ότι, εκτιμώντας αυτή το σύνολο των αποδεικτικών μέσων, που παραδεκτά επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν οι διάδικοι, δέχθηκε, κατά την ανέλεγκτη κρίση της, ως αποδειχθέντα, τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: "Ο ενάγων στην Αθήνα, με τη δικαιοπάροχο της πρώτης εναγόμενης, εταιρεία, με την επωνυμία "ΔΕΛΤΑ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΑ ΠΑΓΩΤΟΥ ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΕΤΑΙΡΕΙΑ", που είναι εταιρεία παραγωγής προϊόντων παγωτού, ευρείας κατανάλωσης, είχε συνάψει από το έτος 1992, σύμβαση εμπορικής συνεργασίας, αορίστου χρόνου, με βάση την οποία διακινούσε και μεταπωλούσε σε τρίτους λιανοπωλητές, τα προϊόντα αυτής σε συγκεκριμένη, στο Δήμο Αμαρουσίου Αττικής, γεωγραφική περιοχή, έναντι αμοιβής, ποσοστού 8% στην αξία των πωλουμένων προϊόντων.

Συγκεκριμένα, ο ενάγων, έχοντας εκ των προτέρων την απαιτούμενη επαγγελματική υποδομή και κεφάλαια, δηλαδή, δικό του φορτηγό αυτοκίνητο με ψυκτικό θάλαμο, υπαλληλικό προσωπικό, επαγγελματική πείρα και εν γένει ο,τιδήποτε ήταν απαραίτητο, ανέλαβε να διαθέτει τα προϊόντα της παραπάνω εταιρείας, σε διάφορα σημεία λιανικής πώλησης (περίπτερα, ψιλικατζίδικα, φούρνους, εστιατόρια, super markets) που βρίσκονταν στην εδαφική περιοχή των Δήμων Αμαρουσίου, Πεύκης, Μελισσίων, Λυκόβρυσης και Κηφισιάς Αττικής.

Η σύμβαση αυτή, αόριστου χρόνου μετατράπηκε στις 20-2-1995 σε σύμβαση ορισμένου χρόνου, που ανανεώθηκε, στη συνέχεια, με τις από 30-10-1998 και 5-6-2000, όμοιες, κατά τους όρους τους, έγγραφες συμβάσεις, που επιγράφονται ως "Σύμβαση Κύριας Συνεργασίας". Τελευταία, η εν λόγω σύμβαση ανανεώθηκε στις 1-11-2003, με χρόνο λήξης την 31-12-2006, που παρατάθηκε επί δύο μήνες, με κοινή συναίνεση των συμβαλλομένων μερών και έληξε τελικά, στις 31-12-2006.

Η δεύτερη εναγόμενη πολυεθνική εταιρεία, με την επωνυμία "ΝΕSTLE ΕΛΛΑΣ Α.Ε.", αγόρασε το 96,53% του μετοχικού πακέτου της παραπάνω δικαιοπαρόχου της πρώτης εναγόμενης, εταιρείας με την επωνυμία "ΔΕΛΤΑ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΑ ΠΑΓΩΤΟΥ ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΕΤΑΙΡΕΙΑ", την οποία μετονόμασε με την επωνυμία της, ήδη, πρώτης εναγόμενης, δηλαδή σε "ΝΕSTLE ΕΛΛΑΣ ΠΑΓΩΤΑ Α.Ε.", η οποία και έγινε έτσι καθολική διάδοχος αυτής και αντισυμβαλλόμενη, πλέον του ενάγοντα, κατά τη διάρκεια της τελευταίας, όπως παραπάνω, μεταξύ τους, σύμβασης συνεργασίας, η οποία λειτούργησε μεταξύ του ενάγοντα και της πρώτης εναγόμενης με τους ίδιους, ακριβώς, όρους, όπως και με τη δικαιοπάροχο της τελευταίας.

Οι παραπάνω, διαδοχικές και ομοειδείς συμβάσεις ορισμένου χρόνου διέπονταν από τους ουσιώδεις όρους, που αναφέρονται σ’ αυτές, σύμφωνα με τους οποίους η διανομή των παραπάνω προϊόντων γίνονταν με δαπάνες του ενάγοντα και η μεταπώληση τους, σε τιμή που διαμορφωνόταν από αυτόν, προσαυξημένη κατά το ποσοστό της συμφωνηθείσας αμοιβής του, που καθορίστηκε στο 9,5% στην τιμή, που αυτός τα αγόραζε από την πρώτη εναγόμενη.

Η μεταξύ τους συνεργασία εξελισσόταν ως εξής: Ο ενάγων παρελάμβανε κάθε μέρα το, συντηρούμενο με δικές του δαπάνες φορτηγό, ιδιοκτησίας του, από τις εγκαταστάσεις του εργοστασίου της πρώτης εναγόμενης, φορτωμένο με την απαιτούμενη ποσότητα παγωτών, με βάση σχετικά δελτία παραγγελίας, κατέβαλε το τίμημα των εμπορευμάτων στην πιο πάνω προμηθεύτρια του, μειωμένο όμως, κατά το πιο πάνω ποσοστό της συμφωνηθείσας αμοιβής του, προς 9,5% στην αξία αυτών και εξέδιδε τα σχετικά τιμολόγια αγοράς, στο όνομα του.

Στη συνέχεια, εκτελούσε το καθημερινό δρομολόγιο του, προς τα σημεία λιανικής πώλησης, όπου και μεταπουλούσε τα προϊόντα της πρώτης εναγόμενης, στην αξία, που τα είχε αγοράσει με την επί πλέον προσαύξηση του παραπάνω ποσοστού της αμοιβής του. Ο ενάγων ήταν υποχρεωμένος: 1) να φέρει στο φορτηγό του τα χρώματα και σήματα της πρώτης εναγόμενης, 2) να διακινεί τα εμπορεύματα αποκλειστικά και μόνο μέσα στις παραπάνω εδαφικές περιοχές, 3) να τηρεί το καθήκον εχεμύθειας και να μη συνεργάζεται με ανταγωνιστές της πρώτης εναγόμενης, ή να διακινεί δικά τους εμπορεύματα, ακόμη και ένα έτος, μετά την τυχόν λύση της δικής τους σύμβασης, 4) να έχει ως στόχο να διαθέτει τις οριζόμενες, με βάση σχετικές εγκύκλιες της πρώτης εναγόμενης, ποσότητες εμπορευμάτων, τον οποίο στόχο, αν επιτύγχανε θα αμειβόταν με πρόσθετη αμοιβή (πριμ), 5) να έχει τοποθετημένο στο φορτηγό του, φορητό υπολογιστή, στον οποίο ήταν καταχωρημένο το πελατολόγιο του, και στο οποίο είχε πρόσβαση η πρώτη εναγόμενη, 6) να επισκέπτεται τους λιανοπωλητές, επιθεωρώντας τα σημεία πώλησης, την ορθή λειτουργία τους, την επάρκεια των αποθεμάτων τους, την καλή εμφάνιση και κατάσταση τους, την τοποθέτηση του σχετικού διαφημιστικού υλικού και 7) εν γένει να προωθεί τα συμφέροντα της πρώτης εναγόμενης.

Η σύμβαση αυτή, με βάση τους παραπάνω όρους και συμφωνίες της, αλλά και με βάση τον τρόπο, κατά τον οποίο λειτούργησε στην πράξη, έχει τα τυπικά χαρακτηριστικά της σύμβασης αποκλειστικής διανομής, όπως αυτή περιγράφηκε στη μείζονα σκέψη της πρώτης παραγράφου της απόφασης αυτής, και δεν συνιστά μία απλή σύμβαση μεταφοράς εμπορευμάτων, όπως αβάσιμα ισχυρίζεται η πρώτη εναγόμενη.

Ο ενάγων δεν διακινούσε απλά και εναπέθετε τα προϊόντα της πρώτης εναγόμενης στα σημεία λιανικής πώλησης ως απλός μεταφορέας, αλλά α) ήταν ανεξάρτητος επαγγελματίας με δική του επιχείρηση, που συντηρούσε με δικά του κεφάλαια και με ήδη διαμορφωμένη υποδομή, ενταγμένος όμως στο δίκτυο διανομής της πρώτης εναγόμενης, β) συντηρούσε με δικές του δαπάνες τον εξοπλισμό, το φορτηγό και την υπαλληλική, γραμματειακή και εν γένει υποστήριξη της επιχείρησης του, γ) προμηθευόταν αποκλειστικά από την πρώτη εναγόμενη τα εμπορεύματα του, αγοράζοντας αυτά σε μειωμένη τιμή, κατά το ποσοστό της συμφωνηθείσας αμοιβής του και τα μεταπωλούσε στους λιανοπωλητές, εκδίδοντας τιμολόγια στο όνομα του, με κέρδος την παραπάνω διαφορά της τιμής αγοράς τους και μεταπώλησής τους, ενώ ο κίνδυνος ανήκε σ’ αυτόν, εφόσον είχε ήδη προκαταβάλει και την αξία των εμπορευμάτων του, δ) είχε ποσοτικούς στόχους, που του όριζε η πρώτη εναγόμενη, για την επίτευξη, όσο το δυνατόν, περισσότερων πωλήσεων, ε) είχε υποχρέωση μη ανταγωνισμού και εχεμύθειας, ακόμη και για ένα έτος από τη λύση της σύμβασής του, στ) είχε υποχρέωση χρήσης των χρωμάτων και των διακριτικών σημάτων της πρώτης εναγόμενης, ζ) είχε υποχρέωση να διακινεί τα προϊόντα της σε γεωγραφικά οριοθετημένες περιοχές, η) είχε υποχρέωση να ανακοινώνει στην πρώτη εναγόμενη τυχόν νέα σημεία λιανικής πώλησης (πελάτες), να επισκέπτεται και να επιθεωρεί τα ήδη υπάρχοντα, καθώς και να προασπίζεται τα συμφέροντα της πρώτης εναγόμενης, προμηθεύτριας του.

Επομένως, από τα παραπάνω, που ουσιαστικά δεν αρνήθηκε η πρώτη εναγόμενη, αλλά προκύπτουν και από το γραπτό κείμενο των μεταξύ τους, διαδοχικά, υπογραφεισών συμβάσεων συνεργασίας, που με νόμιμη επίκληση προσκομίζονται, προκύπτει, ότι η επίδικη συνεργασία μεταξύ των συγκεκριμένων διαδίκων, ήταν σύμβαση αποκλειστικής διανομής, στην οποία έχουν ανάλογη εφαρμογή οι διατάξεις περί εντολής του Αστικού Κώδικα και τα άρθ. 8 και 9 του π.δ. 219/1991, σύμφωνα με όσα αναφέρθηκαν και στην προαναφερθείσα μείζονα σκέψη.

Περαιτέρω, αποδείχθηκε κατά την κρίση του Δικαστηρίου αυτού, ότι παρότι η διάρκεια των συμβάσεων, που καταρτίστηκαν μεταξύ του ενάγοντα και της πρώτης εναγόμενης και πριν από αυτήν της δικαιοπαρόχου της, είχαν, τυπικά, ορισμένη διάρκεια και έληγαν σε συγκεκριμένες ημερομηνίες, αυτές ήταν, στην ουσία, αλυσιδωτές συμβάσεις, οι οποίες συνάφθηκαν για ορισμένο χρόνο, με ταυτόσημο, όμως, ή κύρια με ίδιο περιεχόμενο και χωρίς να αποτελούν αντικείμενο διαπραγμάτευσης, σε κάθε ανανέωσή τους.

Αντίθετα, κάθε νέα έγγραφη σύμβαση, που διαδεχόταν την προηγούμενη, ήταν ίδια με τη σύμβαση που έληξε, ως προς την εξωτερική της διάρθρωση και το κυρίως περιεχόμενο της, ακόμη και ως προς το ποσοστό της συμφωνηθείσας αμοιβής, για το οποίο δεν γινόταν καν νέα διαπραγμάτευση. Επομένως, ο χωρισμός της ενιαίας και για μεγάλο χρονικό διάστημα υπάρχουσας συμβατικής σχέσης, μεταξύ των διαδίκων, σε περισσότερες όμοιες ή παρόμοιες συμβάσεις, οδηγεί στην καταστρατήγηση των διατάξεων, που αφορούν την καταγγελία.

Γι’ αυτό άλλωστε οι αλυσιδωτές αυτές συμβάσεις κρίνονται ως ενιαία σύμβαση, που συνάφθηκε για αόριστο χρόνο, στην οποία βρίσκει εφαρμογή το άρθρο 8 του παραπάνω αναφερθέντος π.δ., που έχει ως αποτέλεσμα, ότι η συμβατική σχέση δεν έληξε, μετά τη λήξη της συμφωνηθείσας διάρκειας της τελευταίας σύμβασης, δηλαδή στις 30-10-2006, αφού η πρώτη εναγόμενη, που ήθελε να καταγγείλει τη συμβατική αυτή σχέση, έπρεπε να την καταγγείλει με τήρηση των προθεσμιών, που καθορίζονται στην παράγραφο 4 του άρθρου αυτού, δηλαδή προ έξι (6) μηνών.

Όμως, λαμβανομένου υπόψη ότι η ένδικη αυτή σύμβαση, παρατάθηκε με κοινή συμφωνία μέχρι 31-12-2006, η παράταση αυτή, θεωρείται, ότι ήταν μέρος της εξάμηνης προθεσμίας καταγγελίας της μακρόχρονης συνεργασίας, μεταξύ των διαδίκων, που σε κάθε περίπτωση έπρεπε να διακοπεί μετά την πάροδο ενός ακόμη τετραμήνου από την παραπάνω ημερομηνία της 31-12-2006, δηλαδή στις 30-4-2007 και για το οποίο τετράμηνο, ο ενάγων δικαιούται να αξιώνει τα διαφυγόντα κέρδη του, σύμφωνα με όσα αναφέρθηκαν και πάλι στην παραπάνω μείζονα σκέψη.

Περαιτέρω, ο ενάγων δικαιούται την αποζημίωση "πελατείας", με βάση τις προαναφερθείσες διατάξεις του πιο πάνω π.δ/τος 219/1991, που εφαρμόζονται εν προκειμένω, ανεξάρτητα από τον όρο που περιλήφθηκε στην ένδικη σύμβαση, σύμφωνα με τον οποίο, όπως ισχυρίζεται η πρώτη εναγόμενη, ο ενάγων παραιτείται οποιασδήποτε αξίωσής του, που απορρέει από τη διάταξη του άρθ. 9 του πιο πάνω π.δ.

περί αποζημίωσης του, για απολεσθείσα πελατεία. Και αυτό γιατί ο όρος αυτός δεν έχει ισχύ, εφόσον είναι αντίθετος στη διάταξη του άρθρου 9 παρ. 4 του ίδιου π.δ., που απαγορεύει την παραίτηση του αντιπροσώπου, (ή διανομέα), από τις αξιώσεις του εν λόγω άρθρου πριν από τη λήξη της σύμβασης. Πρέπει επομένως, αφού με τον ίδιο τρόπο έκρινε και το πρωτόδικο δικαστήριο και απέρριψε τον παραπάνω ισχυρισμό της πρώτης εναγόμενης, ως αβάσιμο, να απορριφθεί και ο σχετικός περί αυτού λόγος της έφεσής της, με τον οποίο υποστηρίζονται τα αντίθετα.

Εξ άλλου, ο ενάγων ναι μεν, όπως κάθε διανομέας της πρώτης εναγόμενης, είχε προκαθορισμένο δρομολόγιο και δεν μπορούσε να συνάπτει συμφωνίες προμήθειας παγωτών, απευθείας με τους λιανοπωλητές, όμως ήταν εκείνος που, στα πλαίσια της εδαφικής του αρμοδιότητας, παρακολουθούσε στενά την αγορά, υπό την έννοια, ότι, αν αντιλαμβανόταν την ύπαρξη νέου σημείου λιανικής πώλησης, ενημέρωνε, άμεσα, την πρώτη εναγόμενη, ώστε να προσεγγίσει το ταχύτερο δυνατό το σημείο αυτό με τον επιθεωρητή της, ενόψει και του ανταγωνισμού από τις άλλες εταιρείες παραγωγής και εμπορίας ομοειδών προϊόντων.

Πέρα όμως, από τα παραπάνω και ανεξάρτητα από το αν κατά την επίδικη τελευταία, πριν τη διακοπή της συνεργασίας του ενάγοντα, πενταετία, αυτός εισέφερε νέους πελάτες, αποδείχθηκε, πλήρως, ότι, οπωσδήποτε προήγαγε σημαντικά τις υποθέσεις της προμηθεύτριας του, πρώτης εναγόμενης, με τους ήδη υπάρχοντες πελάτες της, σύμφωνα με όσα αναφέρθηκαν και στην αναφερόμενη στην αρχή της απόφασης αυτής, μείζονα σκέψη, όπως αυτοί οι πελάτες, ειδικά, αναλύονται στη σχετική με επίκληση, προσκομιζόμενη κατάσταση, την οποία και δεν αμφισβητεί άμεσα, η πρώτη εναγόμενη.

Το γεγονός αυτό απορρέει άμεσα και από το ίδιο το περιεχόμενο της έγγραφης σύμβασης του, αφού από το σύνολο, σχεδόν, των συμβατικών υποχρεώσεων του ενάγοντα, εξάγεται, ότι σε αυτό ακριβώς στοχεύει, δηλαδή στην προαγωγή της σχέσης πελάτη - λιανοπωλητή με την πρώτη εναγόμενη. Επομένως, είναι αυτονόητο, ότι ο ενάγων δεν μετέφερε απλά, τα προϊόντα της πρώτης εναγόμενης, στα διάφορα σημεία λιανικής πώλησης, όπως αβάσιμα ισχυρίζεται αυτή, αλλά περαιτέρω επιθεωρούσε αυτά τα σημεία, ελέγχοντας τα αποθέματα τους, προωθώντας νέα είδη παγωτού, παραγωγής της προμηθεύτριας του, τοποθετώντας το σχετικό διαφημιστικό υλικό της, επιβλέποντας την ορθή λειτουργία των ψυκτικών μηχανημάτων και θαλάμων της, επιτηρώντας τη μη εναπόθεση ανταγωνιστικών προϊόντων στα δικά της ψυγεία και εν γένει διαφυλάσσοντας με κάθε τρόπο τα συμφέροντα της πρώτης εναγόμενης.

Ο ισχυρισμός της τελευταίας, ότι, δηλαδή, η ποιότητα των παγωτών της είναι αυτή που προσελκύει τους πελάτες, δεν αναιρεί την παροχή επιμελούς εργασίας από μέρους του ενάγοντα για την προώθηση των παγωτών της αυτών με βάση τα καθήκοντα, που η ίδια ανέθεσε στους διανομείς της και δεν θα είχε λόγο να αναθέσει, αν αρκούσε για την προώθηση των προϊόντων της μόνο η καλή τους ποιότητα.

Άλλωστε και μετά τη λύση της επίδικης σύμβασης, η πρώτη εναγόμενη διατηρεί προφανή οφέλη, εφόσον χάρη και στις προσπάθειες του ενάγοντα συνεχίζει να συναλλάσσεται με τους εν λόγω πελάτες διανέμοντας τους παγωτά με άλλον, πλέον, διανομέα. Ενόψει των παραπάνω και λαμβάνοντας μάλιστα υπόψη, ότι σύμφωνα με τον όρο 11 της σύμβασής του, ο ενάγων δεν μπορεί να εργαστεί σε ανταγωνιστική εταιρεία της πρώτης εναγόμενης, μέχρι και ένα έτος, μετά τη διακοπή της συνεργασίας τους, αυτός δικαιούται εύλογη αποζημίωση για την απώλεια της πελατείας του.

Αυτή πρέπει να είναι ίση με το μέσο ετήσιο όρο των αμοιβών, που εισέπραξε κατά τα τελευταία πέντε χρόνια (2002 έως 2006) λειτουργίας της αορίστου χρόνου ενιαίας σύμβασής του, ενώ δεν συντρέχει περίπτωση συνυπολογισμού και της επί πλέον διαφοράς στη μειωμένη προμήθεια, που λάμβανε για τη διανομή των ίδιων προϊόντων στα ‘ ‘ super markets’ ‘ , διότι, όπως ήδη αναφέρθηκε, ο όρος αυτός δεν επιβλήθηκε καταχρηστικά, με βάση τα εκτιθέμενα στην αγωγή και πρέπει να απορριφθεί ο σχετικός περί αυτού" λόγος της έφεσης του ενάγοντα, με τον οποίο υποστηρίζεται το αντίθετο, ως ουσιαστικά αβάσιμος.

Έτσι, αποδείχθηκε, ότι λαμβανομένου υπόψη του ποσοστού προς 9,5% της αμοιβής του: α) το έτος 2002 ο ενάγων σημείωσε πωλήσεις ύψους 685.568,67 Ευρώ, οπότε η δικαιούμενη προμήθεια του προς 9,5 %, ανέρχεται στο ποσό των 65.129,02 Ευρώ, β) το έτος 2003 σημείωσε πωλήσεις ύψους 764.379,17 Ευρώ, οπότε η δικαιούμενη προμήθεια του προς 9,5 %, ανέρχεται στο ποσό των 72.616,02 Ευρώ, γ) το έτος 2004 σημείωσε πωλήσεις ύψους 726.282,94 Ευρώ, οπότε η δικαιούμενη προμήθεια του προς 9,5 %, ανέρχεται στο ποσό των 68.996,88 Ευρώ, δ) το έτος 2005 σημείωσε πωλήσεις ύψους 625.811,69 Ευρώ, οπότε η δικαιούμενη προμήθεια του προς 9,5 %, ανέρχεται στο ποσό των 59.452,11 Ευρώ, και ε) το έτος 2006 σημείωσε πωλήσεις ύψους 694.425,17 Ευρώ, οπότε η δικαιούμενη προμήθεια του προς 9,5 %, ανέρχεται στο ποσό των 65.970,39 Ευρώ.

Συνεπώς, η εύλογη αποζημίωση πελατείας, που δικαιούται να λάβει ο ενάγων ανέρχεται στο ποσό των [65.129,02 + 72.616,02 + 68.996,88 + 59.452,11 + 65.970,39 = 332.164,42: 5 =] 66.432,88 Ευρώ, που συνιστά το μέσο ετήσιο όρο των κερδών του και από τα οποία πρέπει να αφαιρεθούν 9.155,50 Ευρώ, που ο ενάγων συνομολογεί, ότι οφείλει στην πρώτη εναγόμενη και αφαιρεί από την ένδικη αξίωση του και επομένως δικαιούται να λάβει το υπόλοιπο ποσό των 57.277,38 Ευρώ.

Μετά από αυτά, και αφού με διαφορετικό τρόπο έκρινε το πρωτοβάθμιο δικαστήριο και αναγνώρισε, ότι η πρώτη εναγόμενη οφείλει στον ενάγοντα για αποζημίωση πελατείας του το ποσό των 55.650,95 Ευρώ, υπολογίζοντας αυτό με βάση την τελευταία τριετία, που διάρκεσε η τελευταία πιο πάνω έγγραφη σύμβασή του, εσφαλμένα εκτίμησε τις αποδείξεις και πρέπει κατά παραδοχή του βάσιμου περί αυτού σχετικού λόγου της έφεσης του ενάγοντα να εξαφανιστεί, ως προς αυτό.

Αντίθετα, ο σχετικός λόγος της έφεσης της πρώτης εναγόμενης, με τον οποίο αυτή επικαλείται, ότι η μεταξύ αυτής και του ενάγοντα σύμβαση, δεν ήταν σύμβαση αποκλειστικής διανομής πρέπει να απορριφθεί ως ουσιαστικά αβάσιμος. Όμοια, ως ουσιαστικά αβάσιμος, πρέπει να απορριφθεί και ο ισχυρισμός της, που προβλήθηκε πρωτόδικα και επαναφέρεται νομίμως κατά το άρθρο 240 ΚΠολΔ με τις προτάσεις της στο παρόν δικαστήριο, περί ορισμένης διάρκειας της τελευταίας, μεταξύ αυτής και του ενάγοντα, σύμβασης συνεργασίας.

Επίσης, με βάση τα παραπάνω, και λαμβανομένου υπόψη, ότι η πρώτη εναγόμενη κατάγγειλε τη μεταξύ αυτής και του ενάγοντα σύμβαση συνεργασίας, χωρίς να τηρήσει την εξάμηνη προθεσμία, αλλά μόνον τους δύο μήνες, κατά τους οποίους, τυπικά, παράτεινε τη διάρκεια της τελευταίας έγγραφης σύμβασης συνεργασίας τους, ουσιαστικά, όμως, προειδοποίησε τον ενάγοντα για την οριστική διακοπή αυτής και την ανάκληση της εντολής της για αποκλειστική διανομή των προϊόντων της, ο ενάγων δικαιούται και τα διαφυγόντα κέρδη, που θα αποκόμιζε κατά τους επόμενους τέσσερις (4) μήνες από την πρόωρη διακοπή της σύμβασής του, που έγινε τελικά στις 31-12-2006.

Συγκεκριμένα, ο ενάγων έλαβε, όπως προαναφέρθηκε, το έτος 2006, συνολικά για το ποσοστό αμοιβής του, το ποσό των 65.970,39 Ευρώ, και επομένως, έλαβε κατά μήνα και κατά μέσο όρο 5.497,53 Ευρώ, τα οποία με πιθανότητα και κατά την κοινή πορεία των πραγμάτων θα αποκόμιζε κατά μήνα, αν συνεχιζόταν η λειτουργία της σύμβασης του, επί τετράμηνο ακόμη, και έτσι συνολικά θα αποκόμιζε 21.990,13 Ευρώ.

Από αυτά θα πρέπει να αφαιρεθούν, τουλάχιστον τα 7.000 Ευρώ, που κατά την κρίση του δικαστηρίου αυτού και κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων, θα αποτελούσαν, με πιθανότητα, τα έξοδα λειτουργίας της επιχείρησης του [έξοδα κίνησης και συντήρησης του φορτηγού, αμοιβή του υπαλλήλου του κ.τ.λ.] και επομένως τα καθαρά κέρδη του, θα ανέρχονταν, κατά το τετράμηνο αυτό, στο ποσό των 14.990,13 Ευρώ.".

Εν συνεχεία η προσβαλλόμενη απόφαση διέλαβε σκέψεις, με τις οποίες απέρριψε τα αιτήματα για επίδειξη εγγράφων και διενέργεια λογιστικής πραγματογνωμοσύνης και ακολούθησαν οι παρακάτω ουσιαστικές παραδοχές "Στη συνέχεια, αποδείχθηκε, κατά την κρίση του δικαστηρίου αυτού, ότι η πρώτη εναγομένη προέβη στη διακοπή της συνεργασίας της με τον ενάγοντα από ενδιαφέρον και στα πλαίσια των θεμιτών ενεργειών της, ως επιχειρηματία, για την περαιτέρω ανάπτυξη της αγοράς της, με την αναδιάρθρωση του δικτύου διάθεσης των προϊόντων της, μετά την αγορά του πακέτου του μεγαλύτερου μεριδίου των μετοχών της εταιρείας, με την επωνυμία "ΔΕΛΤΑ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΑ ΠΑΓΩΤΟΥ Α.Ε.", από τη δεύτερη εναγόμενη, και τη μετατροπή της, στην εταιρική επωνυμία της πρώτης εναγόμενης.

Ούτε αποδείχθηκε, ότι η καταγγελία αυτή, της αόριστου χρόνου, σύμβασης του ενάγοντα, ήταν αιφνίδια, αδικαιολόγητη ή ότι έγινε με πρόθεση να ζημιωθεί αυτός και να καρπωθεί η πρώτη εναγόμενη, αθέμιτα, και μάλιστα κατά τρόπο αντίθετο προς τα χρηστά ήθη και κατά κατάχρηση της δεσπόζουσας θέσης της, τα οφέλη, από την ήδη υπάρχουσα πελατεία της, την οποία δεν αποδείχθηκε, σε κάθε περίπτωση, ότι εισέφερε ο ενάγων, έστω και αν προήγαγε τις υποθέσεις της με τους πελάτες αυτούς, στα πλαίσια των συμβατικών του υποχρεώσεων.

Άλλωστε το γεγονός της σύναψης, τυπικά, συμβάσεων ορισμένου χρόνου, κάθε άλλο, παρά στην αιφνίδια διακοπή της συνεργασίας του ενάγοντα συνηγορεί, αφού, ενόψει αυτών, ο ενάγων έπρεπε, να αναμένει, ότι η πρώτη εναγόμενη επρόκειτο να ασκήσει το δικαίωμα καταγγελίας της σύμβασης τους, η δε μη τήρηση της πλήρους προθεσμίας, που προβλέπεται από το νόμο, δεν αποδεικνύει τη δόλια προαίρεση αυτής, να βλάψει δηλαδή τον ενάγοντα και να καρπωθεί τους κόπους του.

Ούτε αυτή καθεαυτή, η μη πλήρης τήρηση της προθεσμίας καταγγελίας, συνιστά δόλια μεθόδευση της πρώτης εναγόμενης, που έγινε με σκοπό να εκτοπίσει τον ενάγοντα από την αγορά και να αναθέσει τη διανομή των προϊόντων της σε άλλους χονδρεμπόρους, όπως αβάσιμα ισχυρίζεται αυτός. Πρέπει, επομένως, να απορριφθεί ως ουσιαστικά αβάσιμο το προαναφερθέν αίτημά του για επιδίκαση του παραπάνω κονδυλίου των διαφυγόντων κερδών του, της επόμενης από τη λήξη της σύμβασής του πενταετίας και αναγνωρίσεως εύλογης χρηματικής ικανοποίησής του για ηθική βλάβη, ύψους 150.000 Ευρώ, που θεμελιώνεται στις διατάξεις περί αθέμιτου ανταγωνισμού και κατάχρησης δεσπόζουσας θέσης, όπως αυτές αναλύθηκαν στην αναφερόμενη στην προηγούμενη παράγραφο, μείζονα νομική σκέψη".

Με βάση τις παραδοχές αυτές το Εφετείο κατέληξε να δεχθεί, ότι πρέπει να απορριφθεί στο σύνολο της η έφεση της πρώτης εναγόμενης και να γίνει μερικά δεκτή η έφεση του ενάγοντος, κατά τους αναφερόμενους στην απόφαση λόγους της, να εξαφανιστεί, για τους λόγους αυτούς, η προσβαλλόμενη [εκκαλουμένη] απόφαση, και, αφού δικαστεί η υπόθεση από το εφετείο, να γίνει δεκτή η κρινόμενη αγωγή, ως ουσιαστικά βάσιμη, κατά ένα μέρος της, και συγκεκριμένα:

α) να αναγνωριστεί, ότι η πρώτη εναγόμενη οφείλει να καταβάλει στον ενάγοντα το παραπάνω, εύλογο ποσό των 57.277,38 Ευρώ, για αποζημίωση πελατείας και β) να αναγνωριστεί ότι οφείλει αυτή να του καταβάλει και το ποσό των 14.990,13 Ευρώ για αποζημίωση του, για διαφυγόντα κέρδη, λόγω της πρόωρης διακοπής της συνεργασίας τους, χωρίς την τήρηση της προβλεπόμενης, από το νόμο, προθεσμίας, και συνολικά να αναγνωριστεί, ότι οφείλει να του καταβάλει το ποσό των 72.267,51 Ευρώ, νομιμοτόκως από την 11-1-2007, δηλαδή την επόμενη της κοινοποίησης της από 9-1-2007 εξώδικης όχλησης του ενάγοντα προς την πρώτη εναγόμενη, με την οποία ζήτησε ρητά την καταβολή των ενδίκων αξιώσεων του [βλ.

τη νομίμως επικαλούμενη και προσκομιζόμενη με αριθμό ...10-1 -2007 έκθεση επίδοσης του αρμόδιου δικαστικού επιμελητή του Πρωτοδικείου Αθηνών Κ. Έ.].

Εν προκειμένω πρέπει να σημειωθεί ότι στα παραπάνω ποσά δεν συνυπολογίζεται και ο Φ.Π.Α., όπως αβάσιμα ισχυρίζεται ο ενάγων, αφού αντικείμενο του εν λόγω φόρου είναι η παροχή υπηρεσιών από επαχθή αιτία [άρθ. 2 ν. 1642/1986], ενώ τα ποσά αυτά αποτελούν αποζημίωση, που καταβάλλεται προς αποκατάσταση της ζημίας, που υφίσταται ο ενάγων από τη διακοπή της συνεργασίας του με την πρώτη εναγόμενη".

Ο αναιρεσείων θεμελιώνει το σύνολο των απαιτήσεών του στην αιφνίδια διακοπή της σύμβασης αποκλειστικής διανομής, που είχε συνάψει με την αναιρεσίβλητη και τη δικαιοπάροχό της και θεώρησε τη διακοπή αυτή, όπως εκτίθεται στα διαδικαστικά έγγραφα της δίκης, που επισκοπούνται παραδεκτώς, "αναγκαίο επακόλουθο και αναπότρεπτη συνέπεια της υλοποίησης της παράνομης συγκέντρωσης" των επιχειρήσεων παγωτού, που είχε ως περαιτέρω αποτέλεσμα την εκτόπιση του αναιρεσείοντος από την σχετική αγορά και την απώλεια των κερδών της πενταετίας από της καταγγελίας.

Όμως, ανεξαρτήτως του ότι, μόνο παρεμπιπτόντως, παρέχεται η ευχέρεια στα δικαστήρια να ελέγξουν ως προς το κύρος τους τις αποφάσεις της Επιτροπής Ανταγωνισμού και του Υπουργού Ανάπτυξης [και πριν Εμπορίου], οι τελευταίες δεσμεύουν τα δικαστήρια, που επιλαμβάνονται κυρίως ή παρεμπιπτόντως της ίδιας υπόθεσης, μόνον, εφόσον δεν ασκήθηκε κατ` αυτών προσφυγή ή η ασκηθείσα προσφυγή απορρίφθηκε αμετάκλητα.

Ενόψει του ότι, δεν είναι γνωστό να έχει εκδοθεί απόφαση ανατρεπτική της άνω απόφασης της Επιτροπής Ανταγωνισμού, η υιοθέτηση και παραδοχή της άποψης από τον αναιρεσείοντα, ότι η απόφαση αυτή αποτέλεσε την αφετηρία, την προεισαγωγή, το πρόπλασμα, που διαμόρφωσε την επιχειρηματική κατάσταση, που αναγκαίως και αναποτρέπτως οδήγησε στην καταγγελία της σύμβασης, δεν καταλείπει περιθώρια απόδοσης στην αναιρεσίβλητη κακόπιστης, κακόγνωμης και κακοπροαίρετης συμπεριφοράς, καθόσον η οριζόντια επιχειρηματική συγκέντρωση οδήγησε αφεύκτως, αναποτρέπτως και αναποδράστως στη διακοπή της επίμαχης σύμβασης και όπως, καταγράφεται στις αναιρετικά ανέλεγκτες παραδοχές της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης "...η πρώτη εναγομένη προέβη στη διακοπή της συνεργασίας της με τον ενάγοντα από ενδιαφέρον και στα πλαίσια των θεμιτών ενεργειών της, ως επιχειρηματία για την περαιτέρω ανάπτυξη της αγοράς της, με την αναδιάρθρωση του δικτύου διάθεσης των προϊόντων της, μετά την αγορά του πακέτου του μεγαλύτερου μεριδίου των μετοχών της εταιρείας με την επωνυμία "ΔΕΛΤΑ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΑ ΠΑΓΩΤΟΥ ΑΕ" από τη δεύτερη εναγομένη, και τη μετατροπή της, στην εταιρική επωνυμία της πρώτης εναγομένης.

Ούτε αποδείχθηκε, ότι η καταγγελία αυτή, της αόριστου χρόνου, σύμβασης του ενάγοντα, ήταν αιφνίδια, αδικαιολόγητη ή ότι έγινε με πρόθεση να ζημιωθεί αυτός και να καρπωθεί η πρώτη εναγόμενη, αθέμιτα, και μάλιστα κατά τρόπο αντίθετο προς τα χρηστά ήθη και κατά κατάχρηση της δεσπόζουσας θέσης της, τα οφέλη, από την ήδη υπάρχουσα πελατεία της, την οποία δεν αποδείχθηκε, σε κάθε περίπτωση, ότι εισέφερε ο ενάγων, έστω και αν προήγαγε τις υποθέσεις της με τους πελάτες αυτούς, στα πλαίσια των συμβατικών του υποχρεώσεων.

Άλλωστε το γεγονός της σύναψης, τυπικά, συμβάσεων ορισμένου χρόνου, κάθε άλλο, παρά στην αιφνίδια διακοπή της συνεργασίας του ενάγοντα συνηγορεί, αφού, ενόψει αυτών, ο ενάγων έπρεπε, να αναμένει, ότι η πρώτη εναγόμενη επρόκειτο να ασκήσει το δικαίωμα καταγγελίας της σύμβασης τους, η δε μη τήρηση της πλήρους προθεσμίας, που προβλέπεται από το νόμο, δεν αποδεικνύει τη δόλια προαίρεση αυτής, να βλάψει δηλαδή τον ενάγοντα και να καρπωθεί τους κόπους του.

Ούτε αυτή καθεαυτή, η μη πλήρης τήρηση της προθεσμίας καταγγελίας, συνιστά δόλια μεθόδευση της πρώτης εναγόμενης, που έγινε με σκοπό να εκτοπίσει τον ενάγοντα από την αγορά και να αναθέσει τη διανομή των προϊόντων της σε άλλους χονδρεμπόρους ...". Η καταγγελία της επίμαχης σύμβασης αποτελούσε πρόβλεψη του κειμένου της και είχε γίνει ως διαπλαστικό δικαίωμα αμφιμερώς αποδεκτό στα πλαίσια της αυτονομίας της ιδιωτικής βούλησης και ειδικότερα της ελευθερίας των συμβάσεων και της διαμόρφωσης του περιεχομένου τους.

Στη σύμβαση και στη διαμόρφωση του περιεχομένου της συνέπραξε ελευθέρως ο αναιρεσείων και δεν προσέδωσε στην εκφρασθείσα βούλησή του πλάνη, απάτη ή απειλή, ενώ δεν απασχολούν τον προκείμενο έλεγχο τα παραγωγικά αίτια της βούλησης των συμπραξάντων μερών. Οι επίδικες του ίδιου περιεχομένου συμβάσεις αποκλειστικής διανομής ορισμένου χρόνου λαμβάνοντας το χαρακτήρα "αλυσσιδωτών συμβάσεων" κατέστησαν τη διαμορφωθείσα εκ των πραγμάτων ενιαία σύμβαση σε σύμβαση αορίστου χρόνου επί της οποίας ευρίσκει εφαρμογή το άρθρο 8 του π.δ/τος 219/1991, οπότε αυτή δεν έληξε με τη λήξη της διάρκειάς της και έπρεπε να τηρηθεί η καθοριζόμενη στην παρ. 4 του άνω άρθρου εξάμηνη προθεσμία.

Με την άσκηση της καταγγελίας επήλθε η λήξη της σύμβασης και γεννήθηκαν αξιώσεις αποζημίωσης λόγω του ακαίρου για το χρονικό διάστημα μέχρι της συμπλήρωσης του εξαμήνου, με το πέρας του οποίου θα επέρχονταν τα αποτελέσματα της καταγγελίας. Η αντιπροσωπευόμενη προμηθεύτρια αναιρεσίβλητη δικαιούταν να ανακαλέσει την εντολή προς το διανομέα κατά πάντα χρόνο, ενώ έγκυρη ή άκυρη ανάκληση της εντολής δεν υφίσταται, ούτε υποχρέωση αιτιολόγησης ή επίκλησης σπουδαίου ή μη σπουδαίου λόγου.

Περιθώριο να αξιολογηθεί η άσκηση του δικαιώματος της ανάκλησης της εντολής ως απαγορευμένης, καθόσον είναι καταχρηστική κατά το άρθρο 281 ΑΚ ως υπερβαίνουσα προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος, δεν υφίσταται. Κατά την έννοια της διάταξης αυτής το δικαίωμα θα θεωρούνταν, ότι ασκείται καταχρηστικά, όταν η συμπεριφορά της αναιρεσίβλητης [δικαιούχου], που προηγήθηκε, ή η πραγματική κατάσταση που διαμορφώθηκε, κατά το χρονικό διάστημα που μεσολάβησε, ή οι περιστάσεις που μεσολάβησαν, χωρίς κατά νόμο να εμποδίζουν την γένεση ή να επάγονται την απόσβεση του δικαιώματος, καθιστούν μη ανεκτή τη μεταγενέστερη άσκησή του, κατά τις περί δικαίου και ηθικής αντιλήψεις του μέσου κοινωνικού ανθρώπου, αφού η άσκηση αυτή τείνει στην ανατροπή της κατάστασης, που δημιουργήθηκε από ορισμένες ειδικές συνθήκες και διατηρήθηκε για πολύ χρόνο, με επακόλουθο να συνεπάγεται επαχθείς συνέπειες για τον αναιρεσείοντα [υπόχρεο].

Θα απαιτούνταν δηλαδή, για να χαρακτηρισθεί καταχρηστική η άσκηση του δικαιώματος να έχει δημιουργηθεί στον αναιρεσείοντα [υπόχρεο] από τη συμπεριφορά της αναιρεσίβλητης [δικαιούχου] σε συνάρτηση και με εκείνη του αναιρεσείοντος [υποχρέου], και μάλιστα ευλόγως, η πεποίθηση ότι η αναιρεσίβλητη [δικαιούχος] δεν πρόκειται να ασκήσει το δικαίωμά της.

Θα απαιτούνταν ακόμη οι πράξεις του αναιρεσείοντος [υποχρέου] και η υπ` αυτού δημιουργηθείσα κατάσταση, επαγομένη ιδιαιτέρως επαχθείς για τον αναιρεσείοντα [υπόχρεο] επιπτώσεις, να τελούν σε αιτιώδη σύνδεσμο με την προηγηθείσα συμπεριφορά της αναιρεσίβλητης [δικαιούχου]. Ήδη, επ’ αυτού, κρίθηκε από την προσβαλλόμενη απόφαση [σελ. 33 αυτής], ότι "δεν μπορεί να γίνει λόγος για ακυρότητα της ένδικης καταγγελίας της σύμβασης του ενάγοντα, λόγω καταχρηστικής της άσκησης, αφού τα περιστατικά, που επικαλείται αυτός με την αγωγή του και αληθή υποτιθέμενα δεν αρκούν για να καταστήσουν καταχρηστική την άσκηση του δικαιώματος της πρώτης εναγομένης", με την έννοια που προαναφέρθηκε.

Περαιτέρω, η αντίθεση της συμπεριφοράς της αναιρεσίβλητης στα χρηστά ήθη ή την καλή πίστη, είτε από την άποψη της ΑΚ 281 είτε υπό την ΑΚ 919, δεν διαφοροποιείται, πλην όμως η ΑΚ 919, ως προς την υποχρέωση αποζημίωσης, απαιτεί πρόσθετα στοιχεία, που εντάσσονται κυρίως, στη δολερή κατεύθυνση της βούλησης αυτού, που προκάλεσε τη ζημία.

Πάντως, το γεγονός, ότι σε κάθε περίπτωση, η ύπαρξη και απόδειξη των στοιχείων, που συνθέτουν την ΑΚ 919, συνιστά καταχρηστική άσκηση δικαιώματος, σε συνδυασμό με το ότι, δεν ανευρίσκεται εν προκειμένω, κατά τα προαναφερθέντα, κατάχρηση δικαιώματος, επηρεάζει την έλλειψη της νομιμότητας της αγωγής όχι μόνον κατά την από την ΑΚ 281 βάση της αλλά και κατ’ εκείνη της από την ΑΚ 919 βάση.

Σημειωτέον, ότι κατά την ΑΚ 919 η υποχρέωση αποζημίωσης γεννάται, αν η άσκηση του δικαιώματος, με την οποία εκδηλώνεται η αντιβαίνουσα στα χρηστά ήθη συμπεριφορά, που είναι αντικειμενικά παράνομη, ο υπόχρεος ενήργησε από πρόθεση. Ο δόλος [πρόθεση] αναφέρεται στην επαγωγή της ζημίας, όχι στον ανήθικο ή παράνομο χαρακτήρα της πράξης και ο ζημιώσας θα πρέπει να γνωρίζει, ότι με τη συμπεριφορά του θα ζημιωνόταν κάποιος άλλος και να αποδεχόταν την πρόκληση της ζημίας, αρκούντος και του ενδεχομένου δόλου.

Ήδη, όμως αναφέρθηκε, ότι ο αναιρεσείων θεωρεί, ότι η καταγγελία της σύμβασης ήλθε ως αναγκαία και αναπόφευκτη συνέπεια της οριζόντιας επιχειρησιακής συγκέντρωσης, δηλαδή εκλαμβάνει τούτο ως γεγονός αναπόφευκτο και αναπόδραστο, κάτι, που αναιρεί τη δολερή κατεύθυνση της βούλησης της αναιρεσίβλητης, στην οποία αποδίδεται η προβαλλόμενη από τον αναιρεσείοντα ζημία.

Επιπροσθέτως, το δικαίωμα της αναιρεσίβλητης, [συμβαλλομένης], να προβεί σε καταγγελία της συμβατικής σχέσης, δεν ασκήθηκε καταχρηστικώς ή εναντίον των χρηστών ηθών, καθόσον η συνέπεια της καταγγελίας, δηλαδή η λύση της σύμβασης, εντασσόταν στις αντικειμενικά προβλέψιμες από τον αναιρεσείοντα [αντισυμβαλλόμενο] συναλλακτικές δυνατότητες της ασκήσασας το δικαίωμα αυτό αναιρεσίβλητης και το δικαίωμα αυτό δεν ήταν άσχετο προς το καλώς εννοούμενο συμφέρον της επιχείρησής της.

Πάντως, χωρίς τα στοιχεία των ΑΚ 281 και 919, που, εν προκειμένω, δεν ανευρίσκονται, η άσκηση του δικαιώματος της καταγγελίας, ως υπαίτιας ζημιογόνου πράξης, με την οποία παραβιάσθηκε η ένδικη σύμβαση, δεν μπορεί, εκτός από την αξίωση, που απορρέει από τη σύμβαση, να στηρίξει και αξίωση από αδικοπραξία, καθόσον η πράξη αυτή διαπραττόμενη και χωρίς τη συμβατική σχέση, δεν θα ήταν παράνομη, ως αντικείμενη στο επιβαλλόμενο από το άρθρο 914 του ΑΚ γενικό καθήκον να μη ζημιώνει κανείς υπαίτια άλλο.

Εξάλλου, στην επίδικη περίπτωση, που δεν υπάρχει συμβατικά καθορισμένος χρόνος διάρκειας της σύμβασης αλλά σύμβαση αόριστης διάρκειας, η προς ανόρθωση ζημία περιλαμβάνει τα διαφυγόντα κέρδη, που με πιθανότητα και κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων θα αποκέρδαινε ο αναιρεσείων από τις πωλήσεις μέχρι να συμπληρωθεί η εξάμηνη προθεσμία, που έπρεπε να τηρηθεί για την καταγγελία της, κατά τις διατάξεις του π.δ. 219/1991.

Αποκαθίσταται, δηλαδή, πλήρως, η ζημία του, διά της παροχής αποζημίωσης, που να καλύπτει, ότι αυτός θα είχε, αν δεν μεσολαβούσε η υπαίτια ζημιογόνα συμπεριφορά του οφειλέτη και η σύμβαση εξακολουθούσε να λειτουργεί καθ’ όλο το συμφωνημένο χρόνο ή μέχρι την πάροδο της προθεσμίας για την επέλευση των αποτελεσμάτων της καταγγελίας και τίποτε πλέον τούτου.

Ο αναιρεσείων ως αποκλειστικός διανομέας, υπό τις ανωτέρω προϋποθέσεις, δικαιούται σωρευτικά τόσο την αποζημίωση πελατείας, όσο και την αποζημίωση του κοινού δικαίου, η οποία προϋποθέτει όχι μόνο να έχει λάβει χώρα υπαίτια και παράνομη (αντισυμβατική) συμπεριφορά εκ μέρους του εντολέα, αλλά πρέπει, επιπροσθέτως, η συμπεριφορά του αυτή να έχει προκαλέσει και ζημία στον εμπορικό αντιπρόσωπο.

Έτσι, που έκρινε το Εφετείο, δεν παραβίασε, αλλά ορθά, κατά τις νομικές σκέψεις, που προηγήθηκαν, ερμήνευσε και εφάρμοσε τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 8 και 9 του π.δ/τος 219/1991, αλλά και των άρθρων 297, 298, 281, 914, 919 ΑΚ, καθώς και της αρχές της ίσης μεταχείρισης (4 παρ. 1 του Σ) και της αναλογικότητας (25 παρ. 4 του Σ), ενώ έλαβε ορθά υπόψη του και εκτίμησε τους αγωγικούς ισχυρισμούς, επί των οποίων επεδίωξε ο αναιρεσείων ως ασκούντων ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης να στηρίξει τα αιτήματά του για καταβολή διαφυγόντων κερδών πενταετίας από της καταγγελίας και χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης, που προβάλλονται ως "πράγματα" προταθέντα και μη ληφθέντα υπόψη από το εφετείο και, επιπλέον, η απόφαση έχει πλήρεις, σαφείς και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες που επιτρέπουν τον αναιρετικό έλεγχο ως προς την εφαρμογή των ιδίων ως άνω διατάξεων, τις οποίες έτσι ούτε εκ πλαγίου παραβίασε, είναι δε αβάσιμα τα αντίθετα που υποστηρίζονται με τον πρώτο λόγο της αίτησης αναίρεσης, καθόλα αυτού τα σκέλη, από τους αριθμούς 1 και 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, και πρέπει οι λόγος αυτός να απορριφθεί.

IV] Για να είναι ορισμένος ο σχετικός λόγος αναίρεσης πρέπει ο ισχυρισμός, που στηρίζει το λόγο να παρατίθεται στο αναιρετήριο, όπως προτάθηκε στο δικαστήριο της ουσίας και να αναφέρεται ο τρόπος και ο χρόνος πρότασης ή επαναφοράς στο εφετείο, ώστε να μπορεί να κριθεί από το αναιρετήριο, αν αυτός ήταν νόμιμος και παραδεκτός, αφού μη νόμιμοι, αόριστοι και απαράδεκτοι ισχυρισμοί, δεν είναι για τους λόγους αυτούς ουσιώδεις και δεν ασκούν επίδραση στην έκβαση της δίκης [ΑΠ 2004/2009, 1401/2008 1654/2007].Ο αναιρετικός λόγος είναι αόριστος και άρα απαράδεκτος, όταν δεν αναφέρεται στο αναιρετήριο, ότι ο εκκαλών - αναιρεσείων πρότεινε στο εφετείο και μάλιστα με λόγο έφεσης και όχι με τις προτάσεις τον ισχυρισμό ή ότι συντρέχει εξαιρετική περίπτωση από τις αναφερόμενες στην παράγραφο 2 του άρθρου 562 ΚΠολΔ.

Εξάλλου, με το νόμο 3373/2005 (ΦΕΚ 188/Α’ /2.8.2005) - Αντικατάσταση και συμπλήρωση του ν. 703/1977 "Περί ελέγχου μονοπωλίων και ολιγοπωλίων και προστασίας του ελεύθερου ανταγωνισμού" (ΦΕΚ278Α’ ) και το άρθρο 1 αυτού, μετά το άρθρο 2 του ν. 703/1977 προστίθεται άρθρο 2α ως εξής: "Άρθρο 2α Απαγόρευση καταχρηστικής εκμετάλλευσης της σχέσης οικονομικής εξάρτησης.

Με την επιφύλαξη της εφαρμογής των διατάξεων του άρθρου 1 του ν. 703/1977 και του άρθρου 81 της Συνθ. Ε.Κ., απαγορεύεται η καταχρηστική εκμετάλλευση, από μία ή περισσότερες επιχειρήσεις, της σχέσης οικονομικής εξάρτησης στην οποία βρίσκεται προς αυτήν ή αυτές μία επιχείρηση, η οποία κατέχει θέση πελάτη ή προμηθευτή, ακόμη και ως προς ένα ορισμένο είδος προϊόντων ή υπηρεσιών και δεν διαθέτει ισοδύναμη εναλλακτική λύση.

Η καταχρηστική αυτή εκμετάλλευση της σχέσης οικονομικής εξάρτησης δύναται να συνίσταται ιδίως στην επιβολή αυθαίρετων όρων συναλλαγής, στην εφαρμογή διακριτικής μεταχείρισης ή στην αιφνίδια και αδικαιολόγητη διακοπή μακροχρόνιων εμπορικών σχέσεων.". [Το ανωτέρω νέο άρθρο 2α προστέθηκε με το άρθρο 1 Ν.3373/2005 ΦΕΚ Α 188/2.8.2005, ενώ το προηγούμενο άρθρο 2α είχε καταργηθεί με την παρ. 1 άρθρ.1 Ν.2837/2000, ΦΕΚ Α 178/3.8.2000 - Ο νόμος 703/1977 καταργήθηκε με το άρθρο 51 Ν.3959/2011, ΦΕΚ Α 93/20.4.2011 και το άρθρο 2Α καταργήθηκε με το άρθρο 1 Ν.3784/2009,ΦΕΚ Α 137/7.8.2009, το οποίο τίθεται σε ισχύ μετά πάροδο τριάντα (30) ημερών από τη δημοσίευση του Ν.3784 στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως].

Εν προκειμένω ο αναιρεσείων στο δεύτερο λόγο της ένδικης αναίρεσης διατείνεται, ότι ενώπιον του εφετείου ισχυρίσθηκε σχετικά με το αγωγικό αίτημα των διαφυγόντων κερδών πενταετίας άλλως ενός έτους τα ακόλουθα: "5. Η εκκαλούμενη κατά ψευδή ερμηνεία και εσφαλμένη εφαρμογή του Νόμου παρέλειψε να εφαρμόσει, αλλιώς απέρριψε σιγή την συρρέουσα, αλλιώς την όλως επικουρικότερη, βάση του κονδυλίου αυτού ερειδόμενη στις διατάξεις των άρθρων 2α του Ν. 703/77 σε συνδυασμό με άρθρα 297,298,914 ΑΚ.

Πράγματι η εκκαλούμενη έσφαλε που δεν εφάρμοσε ή αλλιώς απέρριψε σιγή τη βάση των διαφυγόντων κερδών πελατείας που ερείδεται στο άρθρο 2Α Ν. 703/1977. Κατ’ ορθή ερμηνεία και εφαρμογή της παραπάνω διάταξης έπρεπε να κρίνει νόμιμο το κονδύλι αυτό γιατί όπως εκτίθεται στο αγωγικό δικόγραφο ο ενάγων βρισκόταν σε σχέση οικονομικής εξάρτησης από την πρώτη εφεσίβλητη αφού τα προϊόντα της κάλυπταν το 100% του τζίρου.

Ότι δραστηριοποιούνταν αποκλειστικά και μόνο στα παγωτά της πρώτης εναγόμενης και ότι διακυβευόταν η υπόσταση της στην αγορά , ότι στην προκείμενη περίπτωση συνέτρεχε η λεγόμενη περίπτωση της επιχειρησιακής εξάρτησης. Ότι ο εκκαλών ταυτίστηκε με τα προϊόντα της πρώτης εφεσίβλητης και όλη η υποδομή του προσαρμόστηκε με τη διάθεση των προϊόντων αυτών.

Ότι η ξαφνική διακοπή της σύμβασης σε συνδυασμό με το τέχνασμα της αυθαίρετης δίμηνης παράτασης, που δεν επέτρεψε κανένα περιθώριο ανεύρεσης ισοδύναμης εναλλακτικής λύσης είχε ως αποτέλεσμα την εκτόπισή του από την αγορά κατά παράβαση της αρχής της αναλογικότητας. Επίσης εκτίθεται ότι η διακοπή της συνεργασίας ήταν και υπαίτια αφού έγινε για την υλοποίηση παράνομης συγκέντρωσης ενώ δεν συνέτρεχε άλλος λόγος καταγγελίας και ότι ο ενάγων σε καμία περίπτωση δεν ήθελε διακοπή της συνεργασίας αφού καθ’ όλη τη διάρκεια της πάνω από 14 χρόνια συνεργασίας προώθησε άριστα τα συμφέροντα της πρώτης εναγόμενης και αύξησε σημαντικά τις πωλήσεις.

Έτσι η εκκαλούμενη, αν εφάρμοζε σωστά το νόμο έπρεπε να επιδικάσει και να κρίνει νόμιμο το κονδύλιο αυτό και με τη βάση αυτή. Η εκκαλούμενη, που έκρινε, ότι δεν είναι νόμιμο το κονδύλι αυτό παραλείποντας να εφαρμόσει, αλλιώς απορρίπτοντας σιγή, τη βάση αυτή έσφαλε και πρέπει να εξαφανιστεί. Όσον αφορά το κονδύλιο της ηθικής βλάβης η πρωτόδικη απόφαση το απέρριψε ως ουσία αβάσιμο ως προς όλες τις βάσεις θεμελίωσης.

Τη βάση αυτή η ενάγουσα επανέφερε στο Εφετείο με τον υπό IV λόγο της έφεσης, όπως προκύπτει από το δικόγραφο αυτό, με προφανές έννομο συμφέρον". Κατόπιν αυτών ο αναιρεσείων με το δεύτερο λόγο της ένδικης αναίρεσης προσάπτει την πλημμέλεια στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, ότι μη λαμβάνοντας υπόψη της την αυτοτελή αδικοπρακτική βάση των άρθρων 2α ν. 703/1977, 297, 298, 914 και 932 ΑΚ και τους πρώτο [όσον αφορά το κονδύλιο των διαφυγόντων κερδών πενταετίας αλλιώς ενός έτους ] και τον τέταρτο λόγο έφεσης [όσον αφορά το κονδύλιο της ηθικής βλάβης] μη νόμιμα δεν έλαβε υπόψη της πράγματα που προτάθηκαν στο δικαστήριο της ουσίας και έχουν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης.

Από την επισκόπηση της προσβαλλόμενης απόφασης, το κείμενο της οποίας προπαρατέθηκε, προκύπτει, ότι στη σελ. 7 αυτής λήφθηκε υπόψη από το εφετείο, ότι μεταξύ άλλων είχε υποβληθεί και η από το άρθρο 2α του ν. 703/1977 αγωγική βάση για τα προαναφερθέντα αιτήματα των διαφυγόντων κερδών πενταετίας άλλως έτους και χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης.

Όμως, ως προς τα αιτήματα αυτά, το σύνολο των βάσεων απορρίφθηκε, χωρίς ειδικότερη αναφορά στην προσβαλλόμενη απόφαση στην αναφερόμενη στον προκείμενο αναιρετικό λόγο αγωγική βάση, η οποία απορρίφθηκε σιωπηρώς καθιστώντας έτσι τον εξεταζόμενο δεύτερο λόγο αναίρεσης από τον αριθμό 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ απορριπτέο ως απαράδεκτο [ΑΠ 207/2001 τέλος].

Πάντως, ανεξάρτητα από αυτό, ο ίδιος αναιρετικός λόγος είναι κατά το σκέλος που αφορά στην χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης αόριστος και γι’ αυτό απαράδεκτος, διότι δεν αναφέρεται στο αναιρετήριο ο τρόπος κατά τον οποίο υποβλήθηκε στο εφετείο, ώστε να μπορεί να κριθεί από το αναιρετήριο, αν αυτός ήταν νόμιμος και παραδεκτός ως προς τη βάση του άρ. 2α του ν. 703/1977.

V] Κατά τον αναιρετικό λόγο από τον αρ. 8 του άρ. 559 ΚΠολΔ "Αναίρεση επιτρέπεται μόνο ... 8) αν το δικαστήριο παρά το νόμο έλαβε υπόψη πράγματα που δεν προτάθηκαν ή δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης". Ως πράγματα, νοούνται οι νόμιμοι, παραδεκτοί, ορισμένοι και λυσιτελείς πραγματικοί ισχυρισμοί των διαδίκων που τείνουν στη θεμελίωση, αγωγής ανταγωγής, ένστασης ή αντένστασης, όχι δε και οι μη νόμιμοι, απαράδεκτοι, αόριστοι και αλυσιτελείς ισχυρισμοί, οι οποίοι δεν ασκούν επίδραση στην έκβαση της δίκης και το δικαστήριο δεν υποχρεούται να απαντήσει σ’ αυτούς (Ολ ΑΠ 14/2004).

Πράγματα, επίσης, κατά την έννοια της αμέσως πιο πάνω διάταξης, αποτελούν και οι λόγοι έφεσης, που περιέχουν παράπονα κατά της πρωτοβάθμιας κρίσης (Ολ ΑΠ 11/1996). Ο λόγος ιδρύεται και με την μη έρευνα του λόγου έφεσης του ενάγοντος, του οποίου η αγωγή απορρίφθηκε πρωτοδίκως, με τον οποίο ζητεί από το εφετείο να ερευνήσει την επικουρική βάση της αγωγής (ΑΠ 703/2011).

Ουσιώδης είναι ο ισχυρισμός, που είναι σε θέση να οδηγήσει, ενόψει του εφαρμοστέου εκάστοτε κανόνα δικαίου, στην ικανοποίηση του υποβαλλόμενου αιτήματος ή κατ’ άλλη έκφραση, ο ισχυρισμός πρέπει να ασκεί επίδραση στην έκβαση της δίκης, δηλαδή να είναι λυσιτελής, δηλαδή να έχει επίδραση στο διατακτικό (Ολ ΑΠ 14/2004, 2/2001).

Για να είναι ορισμένος ο λόγος αυτός αναίρεσης, για παρά το νόμο μη λήψη υπόψη ισχυρισμού, πρέπει να αναφέρεται, στο αναιρετήριο ο ισχυρισμός, δηλαδή, τα συγκροτούντα αυτόν πραγματικά περιστατικά, όπως προβλήθηκαν στο δικαστήριο της ουσίας, και να καθορίζεται ο νόμιμος τρόπος προβολής του στο πρωτοβάθμιο και της επαναφοράς του στο δευτεροβάθμιο, όταν η υπόθεση διήλθε και τους δύο βαθμούς δικαιοδοσίας.

Και στις δύο δε περιπτώσεις, της παρά το νόμο λήψης ή μη λήψης υπόψη, πρέπει να αναφέρεται ποία επίδραση ασκούσε στην έκβαση της δίκης ο ισχυρισμός (ΑΠ 493/2002, ΑΠ1591/2008). Εξάλλου, κατά το άρθρο 4γ’ - έλεγχος των συγκεντρώσεων των επιχειρήσεων - [που προστέθηκε με την παρ. 4 του άρθρου 2 του Ν.2296/1995] παράγραφοι 1 και 2 του ν. 703/77, Μονοπώλια - Προστασία Ελεύθερου Ανταγωνισμού [που καταργήθηκε με το άρθρο 51 Ν.3959/2011, ΦΕΚ Α 93/20.4.2011], ως ίσχυσε στο χρόνο έκδοσης της προσβαλλόμενης απόφασης, "1.

Με απόφαση της Επιτροπής Ανταγωνισμού απαγορεύεται κάθε συγκέντρωση επιχειρήσεων, που υπόκειται σε προηγούμενη γνωστοποίηση και η οποία μπορεί να περιορίσει σημαντικά τον ανταγωνισμό στην εθνική αγορά ή σε ένα σημαντικό σε συνάρτηση με τα χαρακτηριστικά των προϊόντων ή των υπηρεσιών τμήμα της και ιδίως με τη δημιουργία ή ενίσχυση δεσπόζουσας θέσης.

Με απόφαση της Επιτροπής Ανταγωνισμού απαγορεύεται επίσης κάθε συγκέντρωση επιχειρήσεων κατά την παράγραφο 5 του άρθρου 4, εφόσον περιλαμβάνει διατάξεις που εμπίπτουν στην παράγραφο 1 του άρθρου 1 του παρόντος νόμου, χωρίς να πληρούνται οι προϋποθέσεις της παραγράφου 3 του άρθρου 1 αυτού. 2. Για την εκτίμηση της δυνατότητας μιας συγκέντρωσης να περιορίσει σημαντικά τον ανταγωνισμό υπό την έννοια της παραγράφου 1 του παρόντος άρθρου, λαμβάνονται υπόψη ιδιαίτερα η διάρθρωση όλων των σχετικών αγορών, ο πραγματικός ή δυνητικός ανταγωνισμός εκ μέρους επιχειρήσεων εγκατεστημένων εντός ή εκτός Ελλάδας, η ύπαρξη νομικών ή πραγματικών εμποδίων εισόδου στην αγορά, η θέση των ενδιαφερόμενων επιχειρήσεων στην αγορά και η χρηματοδοτική και οικονομική δύναμη τους, οι δυνατότητες επιλογής των προμηθευτών και των χρηστών από τις επιχειρήσεις και από άλλες ανταγωνιστικές ή δυνητικά ανταγωνιστικές επιχειρήσεις, η πρόσβαση τους στις πηγές εφοδιασμού ή στις αγορές διάθεσης των προϊόντων, η εξέλιξη της προσφοράς και της ζήτησης των οικείων αγαθών και υπηρεσιών, τα συμφέροντα των ενδιάμεσων και τελικών καταναλωτών και η συμβολή στην εξέλιξη της τεχνικής και οικονομικής προόδου, υπό τον όρο ότι η εξέλιξη αυτή είναι προς το συμφέρον των καταναλωτών και δεν αποτελεί εμπόδιο για τον ανταγωνισμό.

Η αξιολόγηση της ύπαρξης ή μη συντονισμού, που αντίκειται στην παράγραφο 1 του άρθρου 1, χωρίς να εμπίπτει στην παράγραφο 3 του άρθρου 1 του παρόντος νόμου, μεταξύ επιχειρήσεων που συμμετέχουν σε συγκέντρωση κατά την παράγραφο 5 του άρθρου 4, γίνεται με βάση τα κριτήρια της αυτής παραγράφου 5." [Οι παρ.1 και 2 αντικαταστάθηκαν ως άνω με το άρθρο 3 Ν. 3784/2009, ΦΕΚ Α 137/7.8.2009,το οποίο τίθεται σε ισχύ μετά πάροδο τριάντα (30) ημερών από τη δημοσίευση του Ν.3784 στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως].

Με τον τρίτο λόγο της ένδικης αίτησης ο αναιρεσείων αιτιάται την προσβαλλόμενη απόφαση για αναιρετικές πλημμέλειες από τους αρ. 1 και 8 του άρ. 559 του ΚΠολΔ αναφορικά με τα αγωγικά κονδύλια των διαφυγόντων κερδών και της χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης και ειδικότερα, αποδίδει σ’ αυτήν την πλημμέλεια, ότι:

α] αγνόησε την αυτοτελή αδικοπρακτική βάση των άρθρων 4γ’ του ν. 703/1977, 297, 298, 914 και 932 ΑΚ και τον πρώτο λόγο έφεσης και παρά τον νόμο δεν έλαβε υπόψη του πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης και β] αναφορικά με το κονδύλιο της ηθικής βλάβης, που στηρίζεται στις διατάξεις των άρθρων 4γ’ του ν. 703/1977, 914 και 932 ΑΚ και υπό την εκδοχή, ότι έλαβε υπόψη του αυτές και την απέρριψε με την εκεί αιτιολογία, ψευδώς ερμήνευσε και εφάρμοσε τις διατάξεις αυτές κρίνοντας, ότι δεν υφίσταται αιτιώδης συνάφεια μεταξύ της παράνομης συγκέντρωσης και συνακόλουθα της παράνομης απόφασης της Επιτροπής Ανταγωνισμού, που θεώρησε συμβατή με το άρθρο 4γ’ του ν. 703/1977 την εξαγορά του πλειοψηφικού πακέτου των μετοχών της αναιρεσίβλητης από την πολυεθνική εταιρεία ΝΕΣΤΛΕ ΕΛΛΑΣ ΑΕ , και της αιτούμενης ηθικής βλάβης και ότι τα επικαλούμενα εκεί πραγματικά περιστατικά και αληθή υποτιθέμενα, δεν συνδέονται αιτιωδώς με την επικαλούμενη ζημία του αναιρεσείοντος.

Στα πλαίσια δε της ίδιας αιτίασης αναφέρει, ότι η απόκτηση από τη δεύτερη εφεσίβλητη, ΝΕΣΤΛΕ ΕΛΛΑΣ ΑΕ, του πλειοψηφικού πακέτου 96,53 % των μετοχών της αναιρεσίβλητης από την εταιρία ΔΕΛΤΑ ΣΥΜΜΕΤΟΧΩΝ (μητρική της αναιρεσίβλητης), είναι παράνομη συγκέντρωση κατά το άρθρο 4 γ Ν. 703/1977, η δε εκδοθείσα υπ’ αριθμ. 300/ν/31-03-2006 απόφαση της Επιτροπής Ανταγωνισμού, που έκρινε συμβατή τη συγκέντρωση αυτή είναι ακυρωτέα και εσφαλμένη απόφαση για τους εκεί λόγους, που επιβεβαιώνουν, ότι πρόκειται για οριζόντια συγκέντρωση, η οποία είναι παράνομη και η διακοπή της συνεργασίας με την εναγομένη έγινε προς υλοποίηση αυτής της παράνομης συγκέντρωσης, αφού η διάθεση των παγωτών ανατέθηκε σε άλλους διανομείς και ότι τα περιστατικά αυτά, αν η προσβαλλόμενη τα είχε λάβει υπόψη της και τα είχε υπαγάγει ορθά στην διάταξη του άρθρου 4γ του ν. 703/1977, θα έκρινε τη συγκέντρωση παράνομη και την απόφαση της Επιτροπής Ανταγωνισμού ακυρωτέα και ότι η επιχειρησιακή συγκέντρωση και η απόφαση της Ε.Α.

συνδέονται αιτιωδώς με την επικαλούμενη ζημία του αναιρεσείοντος, ενώ αρκεί για την κατάφαση της αιτιώδους συνάφειας, ότι η προς υλοποίηση παράνομης οριζόντιας συγκέντρωσης γενόμενη καταγγελία της σύμβασης αποκλειστικής διανομής συνιστά πρόσφορη και ικανή αιτία για την προκληθείσα ηθική βλάβη από την εκτόπιση του αναιρεσείοντος από την αγορά, τον περιορισμό της επαγγελματικής του ανάπτυξης και την οικονομική καταστροφή της επιχείρησής του.

Τέλος, κατά το τελευταίο σκέλος του παραπάνω αναιρετικού λόγου, υπό την εκδοχή, ότι από τις παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης δεν προκύπτει, "ότι αυτή εφάρμοσε τη νομική βάση των άρθρων 4 γ παρ. 1,18 παρ. 2,3 Ν. 703/1977, 914, 932 ΑΚ, αλλά οι παραδοχές αυτές συναρτώνται με τη βάση των άρθρων 81, 82 ΣυνθΕΚ και 1, 2 Ν. 703/1977, η αναιρεσιβαλλόμενη πρέπει να αναιρεθεί με βάση το άρθρο 559 αριθ. 8 ΚΠολΔ" και τούτο, διότι "ο αναιρεσείων στηρίζει το αγωγικό αίτημα της χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης και στην υπό κρίση βάση, η οποία απορριφθείσα με την πρωτόδικη απόφαση, επαναφέρθηκε με προφανές έννομο συμφέρον με τον τέταρτο υπό IV.

λόγο της έφεσης και αναπτύχθηκε με τις εφετειακές προτάσεις, όπως προκύπτει από τα δικόγραφα αυτά, ασκεί δε η λήψη του υπόψη ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, αφού θα γινόταν δεκτό το αίτημα της ηθικής βλάβης". Από την επισκόπηση της προσβαλλόμενης απόφασης, προκύπτει, ότι αυτή αναφορικά με το κονδύλιο της ηθικής βλάβης, κατά το σκέλος που αυτό στηρίζεται στις διατάξεις των άρθρων 4γ ν. 703/1977, 914 και 932 ΑΚ, περιέχει τις ακόλουθες παραδοχές: "Στην προκείμενη περίπτωση, ο ενάγων, με την κρινόμενη αγωγή του, όπως το περιεχόμενο και τα αιτήματα αυτής έχουν, ήδη, παραπάνω αναλυθεί, επικαλείται, ότι α) η έγκριση από την Επιτροπή Ανταγωνισμού της αγοράς του μεγαλύτερου μεριδίου του πακέτου των μετοχών από τη δεύτερη εναγόμενη, της εταιρείας με την επωνυμία "ΔΕΛΤΑ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΑ ΠΑΓΩΤΟΥ Α.Ε.", είναι παράνομη, για τους λόγους, που ειδικότερα, εκθέτει στην αγωγή του και β) λόγω αυτής της παράνομης αγοράς, και της συγκέντρωσης των μετοχών της παραπάνω εταιρείας, καταγγέλθηκε η δική του σύμβαση συνεργασίας, με την πρώτη εναγόμενη, προκειμένου να ανατεθεί η διανομή των προϊόντων της, στους διανομείς του δικτύου της δεύτερης εναγόμενης γ) ειδικά, ο όρος της σύμβασης του, με τον οποίο απαγορεύτηκε στον ενάγοντα να εναποθέτει προϊόντα ανταγωνιστικών εταιρειών της πρώτης εναγομένης, στα ψυγεία της, αλλά και να διεκδικήσει σημεία πώλησης στα οποία ήταν πελάτες των εταιρειών "ΕΒΓΑ" και "ΑLGIDA", αντίκειται στα άρθρα 81 και 82 της ΣυνθΕΚ σε συνδυασμό με άρθρα 1 και 2 του παραπάνω ν. 703/1977 και συνιστά παράνομη πράξη, και κατάχρηση της δεσπόζουσας θέσης, που γεννά αυτοτελές δικαίωμα εύλογης χρηματικής ικανοποίησης, για αποκατάσταση της ηθικής βλάβης, που υπέστη ο ενάγων, αφού περιορίζει και νοθεύει τον ανταγωνισμό και τις δυνατότητες επιλογής των καταναλωτών.

Και τούτο διότι οι παραπάνω εταιρείες μαζί με την πρώτη εναγόμενη, που με την παράνομη απόφαση της Επιτροπής Ανταγωνισμού προήλθε από την αγορά και συγκέντρωση του μεγαλύτερου μεριδίου του πακέτου των μετοχών της εταιρείας, με την επωνυμία "ΔΕΛΤΑ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΑ ΠΑΓΩΤΟΥ Α.Ε.", από τη δεύτερη εναγόμενη, πολυεθνική εταιρεία, συγκεντρώνουν από κοινού μερίδιο αγοράς πάνω από 95%, πρακτική που στεγανοποιεί την ελληνική αγορά και αποθαρρύνει άλλους ενδιαφερόμενους να εισέλθουν σ’ αυτήν.

Με βάση τους ισχυρισμούς του αυτούς, ο ενάγων επικαλείται, ότι υπέστη ηθική βλάβη και επιχειρεί να θεμελιώσει το αιτούμενο κονδύλιο των 150.000 Ευρώ για εύλογη χρηματική του ικανοποίηση, επικουρικά και στα παραπάνω επικαλούμενα πραγματικά περιστατικά. Όμως, με βάση όσα αναφέρθηκαν στην αρχή της παραγράφου αυτής, ερευνώντας παρεμπιπτόντως τον ισχυρισμό περί νομιμότητας ή μη της παραπάνω απόφασης της Επιτροπής Ανταγωνισμού, τα επικαλούμενα παραπάνω πραγματικά περιστατικά και αληθή υποτιθέμενα, δεν συνδέονται αιτιωδώς με την επικαλούμενη ζημία του ενάγοντα.

Κι’ αυτό γιατί, αφού ο ίδιος δεν είναι ανταγωνιστής των εμπλεκομένων παραπάνω εταιρειών, αλλά διανομέας και αντιπρόσωπος της πρώτης εναγόμενης, σε συγκεκριμένη περιοχή και η καταγγελία της σύμβασής του, αποκλειστικής διανομής, δεν μπορεί να θεωρηθεί ως βλαπτική συνέπεια της απόφασης της Επιτροπής Ανταγωνισμού, με την οποία εγκρίθηκε η αγορά της πιο πάνω εταιρείας, με την επωνυμία "ΔΕΛΤΑ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΑ ΠΑΓΩΤΟΥ AE", από τη δεύτερη εναγομένη".

Στην έκτη σελίδα της προσβαλλόμενης απόφασης και στο σημείο, όπου παρατίθενται τα πραγματικά περιστατικά της αγωγής, με την οποία ασχολήθηκαν τα δικαστήρια της ουσίας, αναφέρεται, ότι "...ήδη από το έτος 1998 η παραπάνω δικαιοπάροχος της πρώτης εναγομένης, εταιρεία ΔΕΛΤΑ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΑ ΠΑΓΩΤΟΥ ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΕΤΑΙΡΕΙΑ και στη συνέχεια, η πρώτη εναγομένη, επέβαλαν στον ενάγοντα, καταχρηστικά και κατά παράβαση του άρθρου 2α του ν. 703/1977 σε συνδυασμό με το άρθρο 81 της Συνθ ΕΚ, διαφορετικά, κατά παράβαση του άρθρου 2 παρ. 6 ν. 2251/1994 ...

κάνοντας χρήση της δεσπόζουσας θέσης τους, τη μείωση της αμοιβής του, σε ποσοστό 5%, για τα προϊόντα που θα διακινούσε αυτός σε super markets". Από τα παραπάνω είναι πρόδηλο, ότι η ερευνώμενη βάση αποτέλεσε αντικείμενο έρευνας από την προσβαλλόμενη απόφαση. Όμως για τα προαναφερθέντα αιτήματα των διαφυγόντων κερδών πενταετίας άλλως έτους και χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης απορρίφθηκε το σύνολο των βάσεων, χωρίς ειδικότερη αναφορά στην προσβαλλόμενη απόφαση στη διερευνώμενη στον προκείμενο αναιρετικό λόγο αγωγική βάση, η οποία απορρίφθηκε σιωπηρώς καθιστώντας έτσι τον εξεταζόμενο δεύτερο λόγο αναίρεσης από τον αριθμό 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ απορριπτέο ως απαράδεκτο [ΑΠ 207/2001 τέλος].

Πάντως, ανεξάρτητα από αυτό, ο ίδιος αναιρετικός λόγος, με τον οποίο ο αναιρεσείων αιτιάται την προσβαλλομένη για το γεγονός, ότι αγνόησε την στηριζόμενη στο αρ. 4γ του ν. 703/1977 αδικοπρακτική βάση και ότι δεν ερμήνευσε, ούτε εφάρμοσε ορθά τον τελευταίο νόμο ως προς αυτόν στερώντας τον από τα ζητούμενα με την αγωγή ποσά ως διαφυγόντα κέρδη και χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης είναι αβάσιμος ως στηριζόμενος σε αναληθή προϋπόθεση.

Οι τελευταίες αδικοπρακτικές αξιώσεις του αναιρεσείοντος σε καμιά περίπτωση δεν μπορούν να στηριχθούν στην παραπάνω αδικοπρακτική βάση, που απαγορεύει κάθε συγκέντρωση επιχειρήσεων, η οποία υπόκειται σε προηγούμενη γνωστοποίηση και η οποία μπορεί να περιορίσει σημαντικά τον ανταγωνισμό στην εθνική αγορά ή σε ένα σημαντικό σε συνάρτηση με τα χαρακτηριστικά των προϊόντων ή των υπηρεσιών τμήμα της και ιδίως με τη δημιουργία ή ενίσχυση δεσπόζουσας θέσης.

Η εκλαμβανόμενη ως παράνομη σύμβαση επιχειρησιακής συγκέντρωσης, που καταρτίσθηκε μεταξύ της πολυεθνικής εταιρείας ΝΕΣΤΛΕ ΕΛΛΑΣ ΑΕ και της ΔΕΛΤΑ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΑ ΠΑΓΩΤΟΥ ΑΕ, χωρίς τη σύμπραξη, της άλλωστε μη υπάρχουσας τότε με τη σημερινή μορφή αναιρεσίβλητης, καθώς και η επακολουθήσασα αυτής απόφαση της Επιτροπής Ανταγωνισμού, που την ενέκρινε, προηγήθηκαν χρονικά της άσκησης της καταγγελίας, με την οποία λύθηκε η σύμβαση αποκλειστικής διανομής, που συνέδεε τους νυν διαδίκους [αναιρεσείοντα και αναιρεσίβλητη].

Κατά συνέπεια η επιχειρησιακή συγκέντρωση αφ’ εαυτής, που δεν συνήφθη άλλωστε με τους σημερινούς διαδίκους, κατ’ ουδέν έβλαψε κατά τρόπο άμεσο και ευθύ τον αναιρεσείοντα, ο οποίος έπαυσε να παρέχει τις υπηρεσίες του διανομέα και διέκοψε με την αναιρεσίβλητη τη συνεργασία του μετά την καταγγελία της σύμβασης αποκλειστικής διανομής, η οποία χρονικά ακολούθησε αφετηριάζοντας τις ένδικες απαιτήσεις του αναιρεσείοντος, οπότε οι επικαλούμενες ζημίες δεν συνέχονται αιτιωδώς με τη σύμβαση συγκέντρωσης και την αγορά του πακέτου των μετοχών από την τότε δεύτερη εφεσίβλητη, η οποία σήμερα δεν είναι διάδικος.

Ο σχετικός με την παράβλεψη - αγνόηση της προαναφερθείσας βάσης λόγος έφεσης στηριζόμενος σε μη νόμιμο ισχυρισμό ήταν απαράδεκτος και ο οικείος λόγος αναίρεσης είναι ομοίως απαράδεκτος, αφού δεν επιτρέπεται η ίδρυση αυτού από την παράλειψη απάντησης σε μη νόμιμο ισχυρισμό, ο οποίος, κατ’ επέκταση, μη μπορώντας να ασκήσει επίδραση στην έκβαση της δίκης, είναι και μη ουσιώδης.

Σημειωτέον, ότι οι ισχυρισμοί του αναιρεσείοντος, που σχετίζονται με την ακυρότητα της απόφασης της Επιτροπής Ανταγωνισμού είναι αλυσιτελείς, αφού ο παρεμπίπτων έλεγχος της νομιμότητάς της και αν ακόμη ήταν αρνητικός για αυτήν, δεν θα έδιδε αδικοπρακτική αποζημιωτική βάση για τον αναιρεσείοντα και δεν θα επηρέαζε το διατακτικό της προσβαλλόμενης απόφασης, από τη στιγμή που η σύμβαση αποκλειστικής διανομής λειτουργούσε και κατά το χρόνο της έγκρισης από την Επιτροπή Ανταγωνισμού της απόφασης επιχειρησιακής συγκέντρωσης, ενώ ακολούθησε η άσκηση από την αναιρεσίβλητη του δικαιώματος καταγγελίας της συνδέουσας τους σημερινούς διαδίκους σύμβασης αποκλειστικής διανομής κατά τους όρους της με σκοπό τη λύση της.

Επίσης, ο άνω τρίτος λόγος αναίρεσης, κατά το τελευταίο τρίτο σκέλος του, που προσάπτει πλημμέλεια από τον αρ. 8 του άρ. 559 ΚΠολΔ στην προσβαλλόμενη απόφαση, στην περίπτωση, που οι πιο πάνω παραδοχές, που συνδέουν τη ζημία του αναιρεσείοντος με τη μη νόμιμη απόφαση της Επιτροπής Ανταγωνισμού, συνάπτονται με τη βάση των άρθρων 81 και 82 της ΣυνθΕΚ και άρθρα 1 και 2 του ν. 703/1977, είναι απαράδεκτος όχι μόνον για τις ίδιες ως άνω αιτιολογίες, αφού δεν υπάρχει αιτιώδης συνάφεια μεταξύ της απόφασης της Επιτροπής Ανταγωνισμού και της ζημίας του αναιρεσείοντος, μια και δεν υφίσταται η αναγκαία αμεσότητα στην επέλευση της τελευταίας, αλλά και διότι εν προκειμένω το δικαστήριο έλαβε υπόψη τα προταθέντα.

VI] Με τον τέταρτο λόγο της ένδικης αίτησης αναίρεσης ο αναιρεσείων αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση, όσον αφορά τα αγωγικά κονδύλια των διαφυγόντων κερδών και της χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης, κατά το μέρος που αυτά στηρίζονται στις αδικοπρακτικές βάσεις των άρθρων 1 ν. 146/1914 και 2 του ν. 703/1977 σε συνδυασμό με το άρθρο 914 και 297, 298, 932, 57, 59 ΑΚ και 81,82 ΣυνθΕΚ, τις αναιρετικές πλημμέλειες από τους αρ. 1, 8 και 19 του άρ. 559 ΚΠολΔ.

Δεδομένου, ότι ως προς τις αδικοπρακτικές βάσεις του άρ. 1 του ν. 146/1914 και του άρ. 2 του ν. 703/1977 το εφετείο έκρινε την υπόθεση κατ’ ουσίαν, η παράβαση των κανόνων αυτών κρίνεται ενόψει των πραγματικών περιστατικών, που ανέλεγκτα δέχθηκε, ότι αποδείχθηκαν το δικαστήριο της ουσίας και της υπαγωγής τους στο νόμο και ιδρύεται ο από τον αρ. 1 του άρ. 559 ΚΠολΔ λόγος, αν οι πραγματικές παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης καθιστούν φανερή την παραβίαση.

Από την επισκόπηση των προπαρατεθεισών ουσιαστικών παραδοχών της προσβαλλόμενης απόφασης, κατά το σημείο αυτής, που σχετίζεται με τις παραπάνω αδικοπρακτικές βάσεις, δεν διαγνώσθηκε η αλήθεια των αποδιδόμενων με την αίτηση αναίρεσης αιτιάσεων τόσον ως προς την ευθεία όσον και την εκ πλαγίου παράβαση των ως άνω κανόνων δικαίου, ενώ δεν εμφιλοχώρησαν στις παραπάνω παραδοχές, που στηρίζουν το διατακτικό της εν λόγω απόφασης ελαττώματα, τα οποία να καθιστούν ανέφικτο τον αναιρετικό έλεγχο της ορθής εφαρμογής του νόμου και ειδικότερα ελλείψεις, ασάφειες ή αντιφάσεις στην παράθεση των πραγματικών περιστατικών, που δέχεται το δικαστήριο ως συντρέξαντα ή αποκρούει ως αναπόδεικτα.

Κατά τα λοιπά είναι απαράδεκτοι οι λόγοι, καθόσον ο αναιρεσείων υπό την επίφαση και το πρόσχημα, ότι συντρέχουν οι προϋποθέσεις θεμελίωσής τους σε δήθεν παραβιάσεις των παραπάνω διατάξεων αλλά και εκείνων των άρθρων 8 και 9 του π.δ/τος 219/1991, πλήττει την ανέλεγκτη εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών από το δικαστήριο της ουσίας.

Περαιτέρω, για τα προαναφερθέντα αιτήματα των διαφυγόντων κερδών πενταετίας άλλως έτους και χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης, όπως προειπώθηκε, απορρίφθηκε το σύνολο των βάσεων, χωρίς ειδικότερη αναφορά στην προσβαλλόμενη απόφαση στη διερευνώμενη, μεταξύ των άλλων, στον προκείμενο αναιρετικό λόγο αγωγική βάση από τις διατάξεις των άρθρων 57 και 59 ΑΚ, η οποία απορρίφθηκε σιωπηρώς καθιστώντας έτσι τον εξεταζόμενο δεύτερο λόγο αναίρεσης από τον αριθμό 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ απορριπτέο ως απαράδεκτο [ΑΠ 207/2001].

Άλλωστε, γνωστού όντος, ότι στην αορίστου χρόνου σύμβαση αποκλειστικής διανομής, σε περίπτωση καταγγελίας, οι πάσης φύσεως προμήθειες και αμοιβές, που μπορεί να εισπράξει ο διανομέας, δεν εξικνούνται μέχρι το χρονικό σημείο, που αυτός επιθυμεί, αλλά μέχρι να συμπληρωθεί η προθεσμία, που έπρεπε να τηρηθεί για την επέλευση των αποτελεσμάτων της καταγγελίας, που στην προκείμενη περίπτωση κατά τα εκτιθέμενα στην αγωγή ήταν εξάμηνη και ότι οι σωρευθείσες αδικοπρακτικές βάσεις αναφορικά με τα διαφυγόντα κέρδη πενταετίας άλλως ενός έτους και τη χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης φανερά ή σιωπηρά έχουν απορριφθεί, αφού από το συγκεντρωμένο και καταγεγραμμένο στην ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού αποδεικτικό υλικό είναι εναργές και σαφές, ότι δεν διαγνώσθηκαν τα πραγματικά περιστατικά, που τις στηρίζουν, δεν μπορούν οποιεσδήποτε αποδιδόμενες στην προσβαλλόμενη απόφαση πλημμέλειες να επηρεάσουν και επιδράσουν στο διατακτικό της προσβαλλόμενης, αφού, ενόψει των ουσιαστικών παραδοχών της, που δίνουν και εικόνα της όλης συνεργασίας, που είχε αναπτυχθεί μεταξύ των διαδίκων, το ποσό των διαφυγόντων κερδών δεν μπορεί να υπερβεί το προαναφερθέν και οι σχετικές αιτιάσεις, που διαμορφώνουν σκέλη του ίδιου ως άνω αναιρετικού λόγου από τις προπαρατεθείσες διατάξεις είναι απορριπτέες ως απαράδεκτες.

Περαιτέρω, στην ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού έγιναν δεκτά, ότι η καταγγελία αφορούσε σύμβαση αόριστης χρονικής διάρκειας, ότι δεν ήταν αιφνίδια και αδικαιολόγητη, ότι δεν έγινε με πρόθεση να ζημιωθεί ο αναιρεσείων και να καρπωθεί η αναιρεσίβλητη, αθέμιτα και κατά τρόπο αντίθετο προς τα χρηστά ήθη και κατά κατάχρηση της δεσπόζουσας θέσης της, τα οφέλη από την ήδη υπάρχουσα πελατεία της, την οποία δεν αποδείχθηκε, σε κάθε περίπτωση, ότι εισέφερε ο αναιρεσείων, έστω και αν προήγαγε τις υποθέσεις της με τους πελάτες αυτούς στα πλαίσια των συμβατικών του υποχρεώσεων.

Σημειωτέον, ότι κατά το άρ. 9 παρ. 1 α’ π.δ/τος 219/1991 "Ο εμπορικός αντιπρόσωπος δικαιούται μετά τη λύση της σύμβασης εμπορικής αντιπροσωπείας αποζημίωση εάν και εφόσον κατά τη διάρκεια αυτής έφερε νέους πελάτες ή προήγαγε σημαντικά τις υποθέσεις με τους υπάρχοντες πελάτες και ο εντολέας διατηρεί ουσιαστικά οφέλη που προκύπτουν από τις υποθέσεις με τους πελάτες αυτούς και η καταβολή της αποζημίωσης αυτής είναι δίκαιη, λαμβανομένων υπόψη όλων των περιστάσεων και ιδιαίτερα των προμηθειών που χάνει ο εμπορικός αντιπρόσωπος και οι οποίες προκύπτουν από τις υποθέσεις με τους πελάτες αυτούς.

Συνεπώς, η πρώτη από τις σωρευτικά τρεις προϋποθέσεις αξιώνεται διαζευκτικά και δεν δικαιολογείται απόδοση αιτίασης από τον αναιρεσείοντα, που στερείται εννόμου συμφέροντος για τη διαμόρφωση αναιρετικού λόγου σε ζήτημα που αντιμετωπίζεται ευνοϊκά γι’ αυτόν. Περαιτέρω, δεν υπήρξε δόλια προαίρεση της αναιρεσίβλητης με στόχο τη βλάβη του αναιρεσείοντος και την κάρπωση των κόπων του τελευταίου, ούτε η μη τήρηση της προθεσμίας καταγγελίας συνιστά δόλια μεθόδευση της αναιρεσίβλητης με σκοπό την εκτόπιση του αναιρεσείοντος από την αγορά και την ανάθεση της διανομής των προϊόντων της σε χονδρεμπόρους.

Ως προς όλα τα παραπάνω οι αποδιδόμενες αιτιάσεις στην προσβαλλόμενη απόφαση είναι απαράδεκτες, εφόσον γίνονται με την πρόφαση και το πρόσχημα της συνδρομής των προϋποθέσεων θεμελίωσής τους δήθεν σε παραβιάσεις των παραπάνω κανόνων ουσιαστικού δικαίου, πλήττεται, όμως η κυριαρχική κρίση του εφετείου, που είναι αναιρετικώς ανέλεγκτη.

Περαιτέρω, μέμφεται ο αναιρεσείων την προσβαλλόμενη απόφαση για το ότι αυτή ψευδώς ερμήνευσε τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 8 παρ. 8 του π.δ/τος 219/1991, που εφαρμόζεται αναλογικά, και 1 του ν. 146/1914, κρίνοντας, ότι η αναδιάρθρωση του δικτύου διανομής συνιστά έκτακτο περιστατικό και σπουδαίο λόγο για την καταγγελία της σύμβασης αορίστου χρόνου, που δικαιολογεί την καταγγελία, χωρίς τήρηση της εύλογης από τα άρθρα 288 ΑΚ και 2 α Ν. 703/1977 προθεσμίας προμήνυσης καταγγελίας ενός έτους ή σε κάθε περίπτωση της υπό του άρθρου 8 παρ.4 του π.δ./τος 219/1991, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 6 παρ.2 του π.δ./τος 312/1995, οριζόμενης προθεσμίας έξι μηνών προμήνυσης για τη καταγγελία της επίμαχης σύμβασης αποκλειστικής διανομής και τη λύση της σύμβασης και ότι δεν συνιστά αθέμιτη πράξη κατά τη διάταξη του άρ. 1 ν. 146/1914, ενώ, κατ’ αληθή ερμηνεία των προπαρατεθεισών διατάξεων, έπρεπε να δεχθεί το αντίθετο, ότι, δηλαδή, η αναδιάρθρωση του δικτύου ουδέποτε συνιστά έκτακτο περιστατικό και σπουδαίο λόγο για την έκτακτη καταγγελία της σύμβασης, όπως τούτο προκύπτει και από το άρθρο 3 παρ. 5 β’ ιι του Κανονισμού 1400/02 της Ευρωπαϊκής Επιτροπής για τις κάθετες συμφωνίες στον τομέα της αυτοκινητοβιομηχανίας, κατ’ αναλογία δικαίου, κατά τον οποίο η προθεσμία προμήνυσης καταγγελίας ανέρχεται σε ένα χρόνο σε περίπτωση αναγκαίας αναδιάρθρωσης του συνόλου ή ουσιαστικού μέρους του δικτύου.

Εν προκειμένω οι αιτιάσεις του αναιρεσείοντος είναι αβάσιμες ως στηριζόμενες σε ανακριβή προϋπόθεση, διότι: α) δεν διαγνώσθηκε στην προσβαλλόμενη απόφαση, ότι η αναδιάρθρωση του δικτύου διανομής συνιστά έκτακτο περιστατικό και σπουδαίο λόγο για την καταγγελία της σύμβασης αορίστου χρόνου, αλλά η τελευταία έκρινε, ότι η αναιρεσίβλητη προέβη σε διακοπή της συνεργασίας της με τον αναιρεσείοντα ενεργώντας στα πλαίσια των επιτρεπτών ενεργειών της ως επιχειρηματία και ενδιαφερόμενη για την περαιτέρω ανάπτυξη της αγοράς της με την αναδιάρθρωση του δικτύου διάθεσης των προϊόντων της μετά την αγορά του μεγαλύτερου μεριδίου από το πακέτο των μετοχών της εταιρείας με την επωνυμία ΔΕΛΤΑ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΑ ΠΑΓΩΤΟΥ ΑΕ από τη δεύτερη εναγομένη, που δεν είναι σήμερα διάδικος και την μετατροπή της στη συνέχεια στην εταιρική επωνυμία της αναιρεσίβλητης, β) δεν ορίζεται στις παραπάνω διατάξεις, ότι η επέλευση των αποτελεσμάτων της καταγγελίας είναι ενιαύσια και όχι εξάμηνη και γ) η φύση των αναλογικώς εφαρμοζόμενων διατάξεων του π.δ/τος 219/1991 ως αναγκαστικού δικαίου δεν δικαιολογεί διαφοροποίηση του χρόνου επέλευσης των αποτελεσμάτων της καταγγελίας και τούτο πέραν της έλλειψης ομοιότητας συμφερόντων, καταστάσεων και φύσεως συμβάσεων, που είναι στοιχεία απαγορευτικά οποιασδήποτε αναλογίας δικαίου.

VII] Στο άρθρο 101 της Συνθήκης για τη λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΣΛΕΕ) [πρώην 81 της Συνθήκης της Ευρωπαϊκής Κοινότητας] αναφέρεται, ότι "1.Είναι ασυμβίβαστες με την εσωτερική αγορά και απαγορεύονται όλες οι συμφωνίες μεταξύ επιχειρήσεων, όλες οι αποφάσεις μεταξύ ενώσεων επιχειρήσεων και κάθε εναρμονισμένη πρακτική, που δύνανται να επηρεάσουν το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών και που έχουν ως αντικείμενο ή ως αποτέλεσμα την παρεμπόδιση, τον περιορισμό ή τη νόθευση του ανταγωνισμού εντός της εσωτερικής αγοράς, και ιδίως εκείνες, οι οποίες συνίστανται :

α) στον άμεσο ή έμμεσο καθορισμό των τιμών αγοράς ή πωλήσεως ή άλλων όρων συναλλαγής, β) στον περιορισμό ή τον έλεγχο της παραγωγής, της διαθέσεως, της τεχνολογικής αναπτύξεως ή των επενδύσεων, γ) στην κατανομή των αγορών ή των πηγών εφοδιασμού, δ) στην εφαρμογή ανίσων όρων επί ισοδυνάμων παροχών έναντι των εμπορικώς συναλλασσομένων, με αποτέλεσμα να περιέρχονται αυτοί σε μειονεκτική θέση στον ανταγωνισμό, ε) στην εξάρτηση της συνάψεως συμβάσεων από την αποδοχή, εκ μέρους των συναλλασσομένων, πρόσθετων παροχών, που εκ φύσεως ή σύμφωνα με τις εμπορικές συνήθειες, δεν έχουν σχέση με το αντικείμενο των συμβάσεων αυτών. 2.

Οι απαγορευόμενες δυνάμει του παρόντος άρθρου συμφωνίες ή αποφάσεις είναι αυτοδικαίως άκυρες. 3. Οι διατάξεις της παραγράφου 1 δύνανται να κηρυχθούν ανεφάρμοστες- σε κάθε συμφωνία ή κατηγορία συμφωνιών μεταξύ επιχειρήσεων - σε κάθε απόφαση ή κατηγορία αποφάσεων ενώσεων επιχειρήσεων, και - σε κάθε εναρμονισμένη πρακτική ή κατηγορία εναρμονισμένων πρακτικών, η οποία συμβάλλει στη βελτίωση της παραγωγής ή της διανομής των προϊόντων ή στην προώθηση της τεχνικής ή οικονομικής προόδου, εξασφαλίζοντας συγχρόνως στους καταναλωτές δίκαιο τμήμα από το όφελος που προκύπτει, και η οποία α) δεν επιβάλλει στις ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις περιορισμούς μη απαραίτητους για την επίτευξη των στόχων και β) δεν παρέχει στις επιχειρήσεις αυτές τη δυνατότητα καταργήσεως του ανταγωνισμού επί σημαντικού τμήματος των σχετικών προϊόντων.

Περαιτέρω, κατά το άρθρο 102 της ίδιας ως άνω Συνθήκης για τη λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΣΛΕΕ) [πρώην 82 της Συνθήκης της Ευρωπαϊκής Κοινότητας] "είναι ασυμβίβαστη με την εσωτερική αγορά και απαγορεύεται, κατά το μέτρο που μπορεί να επηρεάσει το εμπόριο μεταξύ κρατών, η καταχρηστική εκμετάλλευση από μία ή περισσότερες επιχειρήσεις της δεσπόζουσας θέσης τους εντός της εσωτερικής αγοράς ή σημαντικού τμήματός της.

Η κατάχρηση αυτή δύναται να συνίσταται κυρίως: α) στην άμεση ή έμμεση επιβολή μη δικαίων τιμών αγοράς ή πωλήσεως ή άλλων όρων συναλλαγής, β) στον περιορισμό της παραγωγής, της διαθέσεως ή της τεχνολογικής αναπτύξεως επί ζημία των καταναλωτών, γ) στην εφαρμογή άνισων όρων επί ισοδυνάμων παροχών έναντι των εμπορικώς συναλλασσόμενων, με αποτέλεσμα να περιέρχονται αυτοί σε μειονεκτική θέση στον ανταγωνισμό, δ) στην εξάρτηση της συνάψεως συμβάσεων από την αποδοχή εκ μέρους των συναλλασσομένων πρόσθετων παροχών, που εκ φύσεως ή σύμφωνα με τις εμπορικές συνήθειες δεν έχουν σχέση με το αντικείμενο των συμβάσεων αυτών.

Κατά τη διάταξη του άρθρου 101 παρ.1 ΣΛΕΕ (πρώην 81 παρ.1 της ΣΕΚ) οι συμφωνίες μεταξύ των επιχειρήσεων ή οι αποφάσεις των ενώσεων επιχειρήσεων ή οι εναρμονισμένες πρακτικές μεταξύ επιχειρήσεων είναι απαγορευμένες κατά το κοινοτικό δίκαιο, μόνον εάν δύνανται να επηρεάσουν το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών και εφόσον έχουν ως αντικείμενο ή ως αποτέλεσμα την παρεμπόδιση, τον περιορισμό ή τη νόθευση του ανταγωνισμού εντός της εσωτερικής αγοράς.

Κατά συνέπεια οι συμφωνίες ή οι πρακτικές που επηρεάζουν το εμπόριο μόνο σε ένα κράτος μέλος, δεν θεωρούνται ότι εμπίπτουν στην απαγόρευση του ως άνω άρθρου. Στην περίπτωση αυτή αρμόδιο είναι το εθνικό περί ανταγωνισμού δίκαιο της συγκεκριμένης χώρας. Αν όμως η συμφωνία ή η πρακτική αναφέρεται στη συνολική αγορά ενός κράτους μέλους με άμεσο στόχο και αποτέλεσμα την απομόνωση της αγοράς αυτής από τις υπόλοιπες, τότε το εμπόριο της χώρας αυτής με εκείνο των υπολοίπων κρατών επηρεάζεται και έχει κατά συνέπεια εφαρμογή το ως άνω άρθρο.

Σύμφωνα με το ΔΕΚ "ένα μέτρο μπορεί να επηρεάσει δυσμενώς το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών αν, με βάση το σύνολο των νομικών και πραγματικών δεδομένων, μπορεί να πιθανολογηθεί ότι άμεσα ή έμμεσα, πραγματικά ή δυνητικά το διακρατικό εμπόριο μπορεί να επηρεαστεί κατά τέτοιο τρόπο ώστε η πραγματοποίηση των στόχων μίας ενιαίας κοινής αγοράς να καθίσταται δυσμενής.

Εξάλλου, στο νόμο 703/1977: Μονοπώλια- Προστασία Ελεύθερου Ανταγωνισμού, που καταργήθηκε με το άρθρο 51 Ν.3959/2011, ΦΕΚ Α 93/20.4.2011 και στα άρθρα 1 και 2 αυτού ορίζονται τα ακόλουθα: Αρθρον 1.- 1. Απαγορεύονται πάσαι αι συμφωνίαι μεταξύ επιχειρήσεων, πάσαι αι αποφάσεις ενώσεων επιχειρήσεων και οιασδήποτε μορφής ενηρμονισμένη πρακτική επιχειρήσεων, αι οποίαι έχουν ως αντικείμενον ή αποτέλεσμα την παρακώλυσιν, τον περιορισμόν ή την νόθευσιν του ανταγωνισμού ιδία δε αι συνιστάμεναι εις:

α) τον άμεσον ή έμμεσον καθορισμόν των τιμών αγοράς ή πωλήσεως ή άλλων όρων συναλλαγής. β) τον περιορισμόν ή τον έλεγχον της παραγωγής, της διαθέσεως, της τεχνολογικής αναπτύξεως ή των επενδύσεων. γ) την κατανομήν των αγορών ή των πηγών εφοδιασμού. δ) την, κατά τρόπον δυσχεραίνοντα την λειτουργίαν του ανταγωνισμού, εφαρμογήν εν τω εμπορίω ανίσων όρων δι` ισοδυνάμους παροχάς, ιδία δε την αδικαιολόγητο άρνησιν πωλήσεως, αγοράς ή άλλης συναλλαγής.

ε) την εξάρτησιν συνάψεως συμβάσεων εκ της παρά των αντισυμβαλλομένων αποδοχής προσθέτων παροχών, αι οποίαι, κατά την φύσιν των ή συμφώνως προς τας εμπορικάς συνηθείας, δεν συνδέονται μετά του αντικειμένου των συμβάσεων τούτων.[Η παρ.1 αντικαταστάθηκε ως άνω με το άρθρο 1 Ν.3784/2009, ΦΕΚ Α 137/7.8.2009]. "2. Οι κατά την προηγούμενη παράγραφο απαγορευμένες συμφωνίες και αποφάσεις είναι απόλυτα άκυρες, εκτός αν ορίζεται διαφορετικά στον παρόντα νόμο. (Οι απαγορεύσεις της προηγούμενης παραγράφου ισχύουν και για τις, με τρίτους, συμφωνίες, τις αποφάσεις και την εναρμονισμένη πρακτική των ενώσεων προσώπων, που έχουν νομική προσωπικότητα)". [Η παρ. 2 αντικαταστάθηκε ως άνω με το άρθρο 15 του Ν. 2000/1991 (ΦΕΚ Α` 206),το δε δεύτερο εδάφιο αυτής καταργήθηκε από την παρ.1 άρθρ.1 Ν.2296/1995 (Α 43). "3.

Συμφωνίες, αποφάσεις και περιπτώσεις εναρμονισμένης πρακτικής ή κατηγορίες αυτών, που εμπίπτουν στην παράγραφο 1 του παρόντος άρθρου είναι εν όλω ή εν μέρει ισχυρές, εφόσον πληρούν αθροιστικά τις πιο κάτω προϋποθέσεις: α) συμβάλλουν, με την εύλογη συμμετοχή των καταναλωτών, στην προκύπτουσα ωφέλεια, στην βελτίωση της παραγωγής ή της διανομής των προϊόντων ή στην προώθηση της τεχνικής ή οικονομικής προόδου, β) δεν επιβάλλουν στις οικείες επιχειρήσεις περιορισμούς πέραν των απολύτως αναγκαίων για την πραγματοποίηση των ανωτέρω σκοπών, και γ) δεν παρέχουν στις επιχειρήσεις αυτές τη δυνατότητα καταργήσεως του ανταγωνισμού σε σημαντικό τμήμα της οικείας αγοράς. "Καταχρηστική εκμετάλλευσις δεσποζούσης θέσεως.

Άρθρο 2. Απαγορεύεται η υπό μιας ή περισσοτέρων επιχειρήσεων καταχρηστική εκμετάλλευσις της δεσποζούσης θέσεως αυτών επί του συνόλου ή μέρους της αγοράς της χώρας. Η καταχρηστική αύτη εκμετάλλευσις δύναται να συνίσταται ιδία: α) εις τον άμεσον ή έμμεσον εξαναγκασμόν προς καθορισμόν είτε των τιμών αγοράς ή πωλήσεως είτε άλλων μη ευλόγων όρων συναλλαγής.

β) εις τον περιορισμόν της παραγωγής, της καταναλώσεως ή της τεχνολογικής αναπτύξεως, επί ζημία των καταναλωτών, γ) εις την εφαρμογήν ανίσων όρων δι` ισοδυνάμους παροχάς, ιδία εις την αδικαιολόγητον άρνησιν πωλήσεων, αγορών ή άλλων συναλλαγών, κατά τρόπον ώστε επιχειρήσεις τινές να τίθενται εις μειονεκτικήν εν τω ανταγωνισμώ θέσιν.

δ) εις την εξάρτησιν της συνάψεως συμβάσεων εκ της παρά των αντισυμβαλλομένων αποδοχής προσθέτων παροχών, ή συνάψεως προσθέτων συμβάσεων αι οποίαι, κατά την φύσιν των ή συμφώνως προς τας εμπορικάς συνηθείας, δεν συνδέονται μετά του αντικειμένου των συμβάσεων τούτων.

Εν προκειμένω, ο αναιρεσείων με τον πέμπτο λόγο της ένδικης αίτησης αναίρεσης αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση αναιρετικές πλημμέλειες όσον αφορά το αγωγικό αίτημα της καταβολής χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης ερειδόμενο στις διατάξεις των άρθρων 81, 82 Συνθ.ΕΚ, 1, 2 του ν. 703/1977 σε συνδυασμό με τα άρθρα 914 και 932 ΑΚ.

Οι παραδοχές της αναιρεσιβαλλόμενης όσον αφορά το αίτημα της χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης στηριζόμενο στην αμέσως παραπάνω βάση έχουν ως εξής: "Κατά το άρθρο 1 ΚΠολΔ, στη δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων ανήκουν: α) οι διαφορές του ιδιωτικού δικαίου, β) οι υποθέσεις εκούσιας δικαιοδοσίας, γ) οι υποθέσεις δημοσίου δικαίου, που ο νόμος υπήγαγε σ’ αυτά.

Κατά δε το άρθρο 2 του ίδιου Κώδικα, κάθε επέμβαση των πολιτικών δικαστηρίων σε διοικητικές διαφορές που υπάγονται στα διοικητικά δικαστήρια ή αρχές.....απαγορεύεται. Επιτρέπεται, μόνο, η εξέταση των ζητημάτων που προκύπτουν παρεμπιπτόντως. Εξάλλου, σύμφωνα με τις παρ. 2 και 3 του άρθρου 18 του Ν 703/1977, όπως ερμηνεύονται κατά το Σύνταγμα και το άρθρο 81 της ΣυνθΕΚ και υπό το πρίσμα του άρθρου 6 του Ευρωπαϊκού Κανονισμού 1/2003, η Επιτροπή Προστασίας Ανταγωνισμού που είναι ανεξάρτητη διοικητική αρχή, όταν καλείται με απόφαση της να αποφανθεί στα πλαίσια του άρθρου Ι παρ. 3 του Ν 703/1977 για τη χορήγηση ατομικής απαλλαγής, δηλαδή να αναγνωρίσει, υπό ειδικές προϋποθέσεις, τη νομιμότητα ορισμένης συμφωνίας, που εμπίπτει, κατ’ αρχήν, στην απαγόρευση του άρθρου 1 παρ. 1 του Ν. 703/1977, ασκεί αποκλειστική δικαιοδοσία, την οποία ο νόμος, ρητά, επιφυλάσσει σε αυτήν (Επιτροπή Ανταγωνισμού).

Όταν η απόφαση αυτή δεν υφίσταται, όπως, εν προκειμένω, ή όταν δεν υπάρχει δεδικασμένο από απόφαση διοικητικών δικαστηρίων (άρθρο 18 παρ. 1 Ν 703/1977), τα πολιτικά δικαστήρια είναι ελεύθερα να κρίνουν υποθέσεις, αναφορικά με τις ιδιωτικού δικαίου, συνέπειες των άρθρων 1, 2 και 2α του Ν 703/1977, κρίνοντας παρεμπιπτόντως τη συμβατότητα των συμπράξεων κλπ.

με τα άρθρα αυτά ... . Στην προκείμενη περίπτωση, ο ενάγων, με την κρινόμενη αγωγή του, όπως το περιεχόμενο και τα αιτήματα αυτής έχουν, ήδη, παραπάνω αναλυθεί, επικαλείται, ότι α) η έγκριση από την Επιτροπή Ανταγωνισμού της αγοράς του μεγαλύτερου μεριδίου του πακέτου των μετοχών από τη δεύτερη εναγόμενη, της εταιρείας με την επωνυμία "ΔΕΛΤΑ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΑ ΠΑΓΩΤΟΥ Α.Ε.", είναι παράνομη, για τους λόγους, που ειδικότερα, εκθέτει στην αγωγή του και β) λόγω αυτής της παράνομης αγοράς, και της συγκέντρωσης των μετοχών της παραπάνω εταιρείας, καταγγέλθηκε η δική του σύμβαση συνεργασίας, με την πρώτη εναγόμενη, προκειμένου να ανατεθεί η διανομή των προϊόντων της, τους διανομείς του δικτύου της δεύτερης εναγόμενης γ) ειδικά, ο όρος της σύμβασης του, με τον οποίο απαγορεύτηκε στον ενάγοντα να εναποθέτει προϊόντα ανταγωνιστικών εταιρειών της πρώτης εναγομένης, στα ψυγεία της, αλλά και να διεκδικήσει σημεία πώλησης στα οποία ήταν πελάτες των εταιρειών "ΕΒΓΑ" και "ΑLGIDA", αντίκειται στα άρθρα 81 και 82 της ΣυνθΕΚ σε συνδυασμό με άρθρα 1 και 2 του παραπάνω ν. 703/1977 και συνιστά παράνομη πράξη και κατάχρηση της δεσπόζουσας θέσης, που γεννά αυτοτελές δικαίωμα εύλογης χρηματικής ικανοποίησης, για αποκατάσταση της ηθικής βλάβης, που υπέστη ο ενάγων, αφού περιορίζει και νοθεύει τον ανταγωνισμό και τις δυνατότητες επιλογής των καταναλωτών.

Και τούτο διότι οι παραπάνω εταιρείες μαζί με την πρώτη εναγόμενη, που με την παράνομη απόφαση της Επιτροπής Ανταγωνισμού προήλθε από την αγορά και συγκέντρωση του μεγαλύτερου μεριδίου του πακέτου των μετοχών της εταιρείας, με την επωνυμία "ΔΕΛΤΑ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΑ ΠΑΓΩΤΟΥ Α.Ε.", από τη δεύτερη εναγόμενη, πολυεθνική εταιρεία, συγκεντρώνουν από κοινού μερίδιο αγοράς πάνω από 95%, πρακτική που στεγανοποιεί την ελληνική αγορά και αποθαρρύνει άλλους ενδιαφερόμενους να εισέλθουν σ’ αυτήν.

Με βάση τους ισχυρισμούς του αυτούς, ο ενάγων επικαλείται, ότι υπέστη ηθική βλάβη και επιχειρεί να θεμελιώσει το αιτούμενο κονδύλιο των 150.000 Ευρώ για εύλογη χρηματική του ικανοποίηση, επικουρικά και στα παραπάνω επικαλούμενα πραγματικά περιστατικά. Όμως, με βάση όσα αναφέρθηκαν στην αρχή της παραγράφου αυτής, ερευνώντας παρεμπιπτόντως τον ισχυρισμό περί νομιμότητας ή μη της παραπάνω απόφασης της Επιτροπής Ανταγωνισμού, τα επικαλούμενα παραπάνω πραγματικά περιστατικά και αληθή υποτιθέμενα, δεν συνδέονται αιτιωδώς με την επικαλούμενη ζημία του ενάγοντα.

Κι ‘ αυτό, γιατί, αφού ο ίδιος δεν είναι ανταγωνιστής των εμπλεκομένων παραπάνω εταιρειών, αλλά ο διανομέας και αντιπρόσωπος της πρώτης εναγόμενης, σε συγκεκριμένη περιοχή και η καταγγελία της σύμβασης του, αποκλειστικής διανομής, δεν μπορεί να θεωρηθεί ως βλαπτική συνέπεια της απόφασης της Επιτροπής Ανταγωνισμού, με την οποία εγκρίθηκε η αγορά της πιο πάνω εταιρείας, με την επωνυμία "ΔΕΛΤΑ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΑ ΠΑΓΩΤΟΥ Α.Ε.", από τη δεύτερη εναγόμενη, .... .

Ούτε εξάλλου η απαγόρευση στον ενάγοντα να εναποθέτει προϊόντα ανταγωνιστικών εταιρειών της πρώτης εναγομέ¬νης, στα ψυγεία της, και να διεκδικήσει σημεία πώλησης, στα οποία ήταν πελάτες των εταιρειών "ΕΒΓΑ" και "ΑLGIDA", συνδέεται αιτιωδώς με δική του ζημία, ανεξάρτητα του ότι οι όροι αυτοί δεν δύνανται να θεωρηθούν, ότι επιβλήθηκαν κατά καταχρηστική εκμετάλλευση της δεσπόζουσας θέσης της πρώτης εναγόμενης, Αντίθετα, είναι εύλογοι, αφού ο ενάγων συνδέεται μαζί της με σύμβαση αποκλειστικής διανομής και δεν αρμόζει, φυσικά, να εναποθέτει στα ψυγεία της προϊόντα ανταγωνιστών της".

Μετά από αυτά το δευτεροβάθμιο δικαστήριο αποφάνθηκε, ότι το πρωτόδικο δικαστήριο απορρίπτοντας, έστω και σιωπηρά, την άνω επικουρική βάση της αγωγής, στην οποία επιχειρούνταν να θεμελιωθεί το παραπάνω αίτημα του ενάγοντος περί χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης, σωστά εφάρμοσε το νόμο και έπρεπε να απορριφθεί ο σχετικός περί αυτού λόγος της κρινόμενης έφεσης του ενάγοντος και ήδη αναιρεσείοντος, με τον οποίο υποστηρίζονταν τα αντίθετα.

Όπως προαναφέρθηκε η απόφαση της Επιτροπής Ανταγωνισμού δεν επέδρασε αμέσως στην επακολουθήσασα καταγγελία της σύμβασης διανομής, που έγινε σύμφωνα με τους όρους της και συνεπώς δεν συνδέεται, ευθέως, αιτιωδώς με τη λύση της. Από τη μελέτη των διατάξεων των παραπάνω νόμων σε συνδυασμό προς τις νομικές παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης, που σχετίζονται με τη διερεύνηση της βασιμότητας του προκείμενου αναιρετικού λόγου από τον αρ. 1 του άρ. 559 ΚΠολΔ, δεν διαγνώσθηκε η αλήθεια των διαλαμβανόμενων σ’ αυτόν και αποδιδόμενων στην τελευταία αιτιάσεων, ενώ οι σχετικοί ισχυρισμοί, που περιέχονται στις προσαπτόμενες αναιρετικές πλημμέλειες εξετάζονται μέσα στα όρια της έκτασής τους ως λόγοι έφεσης, καθόσον μόνο στο εύρος αυτό φέρονται ενώπιον του παρόντος δικαστηρίου και εκτείνεται το παραδεκτό τους.

Είναι, λοιπόν, ο τελευταίος απορριπτέος ως αβάσιμος, ενώ ο ίδιος λόγος από τον αρ. 8 του άρ. 559 ΚΠολΔ είναι απαράδεκτος, καθόσον το εφετείο έλαβε υπόψη του τα προταθέντα πραγματικά περιστατικά. VIΙI] Για να είναι παραδεκτός ο σχετικός λόγος αναίρεσης, πρέπει ο ισχυρισμός που στηρίζει το λόγο να προτάθηκε παραδεκτώς και νομίμως στο δικαστήριο που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση και να παρατίθεται στο αναιρετήριο, όπως προτάθηκε στο δικαστήριο της ουσίας και μάλιστα με λόγο έφεσης και όχι με τις προτάσεις, ώστε να μπορεί να κριθεί από το αναιρετήριο, αν αυτός ήταν νόμιμος και παραδεκτός, αφού μη νόμιμοι, αόριστοι και απαράδεκτοι ισχυρισμοί δεν είναι για τους λόγους αυτούς ουσιώδεις και δεν ασκούν επίδραση στην έκβαση της δίκης [ΑΠ 2004/2009, 1401/2008, 481 και 482/2005].

Η εν λόγω διάταξη της παρ. 2 του άρ. 562 ΚΠολΔ αποτελεί εκδήλωση της θεμελιώδους αρχής, ότι ο Άρειος πάγος ελέγχει τη νομιμότητα της απόφασης του δικαστηρίου της ουσίας με βάση την πραγματική και νομική κατάσταση, που όφειλε να λάβει υπόψη του ο ουσιαστικός δικαστής και καθιερώνει ειδική προϋπόθεση του παραδεκτού των λόγων αναίρεσης, η συνδρομή της οποίας πρέπει να προκύπτει από το αναιρετήριο [ΑΠ 111 και 114/2009, 428 και 442/2008, 1870/2007, 683/2005].

Με τον έκτο αναιρετικό λόγο αποδίδει ο αναιρεσείων στην προσβαλλόμενη απόφαση αναιρετικές πλημμέλειες αναφορικά με το αγωγικό κονδύλιο των διαφυγόντων κερδών ερειδόμενο στις διατάξεις για την ενδοσυμβατική ευθύνη από τους αριθμούς 1,8,11,19 και 20 του άρ. 559 ΚΠολΔ, που πραγματοποιήθηκαν με την ευθεία και εκ πλαγίου παραβίαση των διατάξεων των άρθρων 180, 288, 281, 297, 298, 361, 383, 724, 767 εδ.

β’ ΑΚ και 8 παρ. 2,3,4,8, και 9 παρ. 1γ’ π.δ/τος 219/1991 και την κρίση της, ότι ο αναιρεσείων δεν δικαιούται με τις περί ενδοσυμβατικής ευθύνης διατάξεις διαφυγόντα κέρδη πενταετίας αλλά μόνο μέχρι τις 30-4-2007. Την απορριπτική ως προς το ως άνω αίτημα με τις περί ενδοσυμβατικής ευθύνης διατάξεις κρίση της πρωτόδικης απόφασης προσέβαλε ο αναιρεσείων ενώπιον του εφετείου και ζήτησε την εξαφάνισή της με λόγο έφεσης, η παραδοχή του οποίου ασκούσε ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης και κατέτεινε στην αποδοχή του αγωγικού αυτού κονδυλίου των διαφυγόντων κερδών πενταετίας μέχρι 31-12-11, αλλιώς ενός έτους, μέχρι 31-12-07, αλλιώς ενός εξαμήνου, μέχρι 30-6-07.

Ο λόγος αυτός είχε ως εξής: "6. α. Η εκκαλούμενη κατά ψευδή ερμηνεία και εσφαλμένη εφαρμογή του Νόμου έκρινε ως μη νόμιμο το ένδικο κονδύλι ερειδόμενο στη συρρέουσα βάση των διατάξεων της ενδοσυμβατικής ευθύνης. Πράγματι η εκκαλούμενη κατ’ ορθή εφαρμογή του νόμου έπρεπε να δεχτεί ότι το κονδύλι των διαφυγόντων κερδών είναι νόμιμο και με βάση την ενδοσυμβατική ευθύνη.

Στην αγωγή εκτίθεται ότι η γενόμενη καταγγελία ήταν καταχρηστική και δε συνέτρεχε σπουδαίος λόγος ούτε και η πρώτη εναγόμενη επικαλέστηκε κάτι τέτοιο, προκειμένου να διακόψει την ήδη αορίστου χρόνου καταστάσα σύμβαση αποκλειστικής διανομής. Ακόμη εκτίθεται ότι με τη μεθόδευση της δίμηνης παράτασης οι εφεσίβλητες σκοπούσαν στην εκτόπιση του ενάγοντος από την αγορά και στην υφαρπαγή-σφετερισμό της πελατείας και συνεπώς η καταγγελία ήταν και καταχρηστική αντικείμενη στο άρθρο 281 ΑΚ.

Ότι συνεπώς επρόκειτο για έκτακτη καταγγελία η οποία όμως λόγω μη συνδρομής σπουδαίου λόγου ... ήταν ως τέτοια άκυρη και θεωρείται ως μη γενομένη, με συνέπεια να εξακολουθεί να ισχύει η ήδη καταστάσα αόριστης διάρκειας σύμβαση αποκλειστικής διανομής. Επίσης εκτίθεται στην αγωγή ότι λόγω ακυρότητας της καταγγελίας και της ισχύος αυτής, η πρώτη εκκαλούμενη περιήλθε σε υπερημερία και μέχρι σήμερα δε διέκοψε/ήρε την υπερημερία με νέα νόμιμη καταγγελία, και ότι σε κάθε περίπτωση δε μπορεί να αρθεί η υπερημερία αυτή από την πρώτη εναγόμενη, αφού όλη η σταθερή πελατεία του ενάγοντος εξυπηρετείται και αποτελεί αντικείμενο εμπορικής εκμετάλλευσης από τις εφεσίβλητες εταιρίες και τους νέους αποκλειστικούς τους διανομείς.

Εξάλλου στο αγωγικό δικόγραφο εκτίθεται ότι δεν υπήρχε κανένας άλλος λόγος να διακοπεί η συνεργασία με τον ενάγοντα, όπως άλλωστε προκύπτει και με τη μέχρι τώρα συμπεριφορά, διότι ο ενάγων ήταν αποτελεσματικός και εξυπηρετούσε τα συμφέροντα της πρώτης εναγόμενης. Έτσι, αν δε λάμβανε χώρα αθέμιτη, καταχρηστική και αντισυμβατική καταγγελία, η αποκλειστική συνεργασία θα συνεχιζόταν για ακόμη τουλάχιστον πέντε έτη και βεβαίως ο ενάγων θα είχε τα διαφυγόντα κέρδη, που εκτίθενται στην αγωγή, αφού είχε και την αναγκαία υποδομή (αυτοκίνητο για τη διανομή, σταθερή πελατεία που ανέπτυξε).Έτσι με βάση τα παραπάνω κατ’ ορθή ερμηνεία των διατάξεων αυτών έπρεπε η εκκαλούμενη να δεχτεί ως νόμιμο το κονδύλιο αυτό και με βάση τις διατάξεις για την ενδοσυμβατική ευθύνη.

Τα αντίθετα κρίνασα έσφαλε και πρέπει να εξαφανιστεί. β.αα. Περαιτέρω η εκκαλούμενη έσφαλε, διότι, κατ’ εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου, δεν έλαβε υπόψη τον επικουρικό αυτοτελή ισχυρισμό του ενάγοντος, που εκτίθεται στο αγωγικό δικόγραφο (σελ. 77). Συγκεκριμένα ο ενάγων ισχυρίστηκε, ότι ακόμη και αν ήθελε γίνει δεκτό, ότι η υπό τις ιστορούμενες στην αγωγή ειδικές συνθήκες και περιστάσεις γενόμενη στις 31-12-06 ξαφνική καταγγελία, χωρίς τήρηση οιασδήποτε προθεσμίας προμήνυσης, ότι είναι έγκυρη με συνέπεια τη λύση της σύμβασης αποκλειστικής διανομής, τότε η πρώτη εναγόμενη όφειλε ως αποζημίωση τα διαφυγόντα κέρδη ενός (1) έτους ύψους 81.628,98 €.

Και αυτό γιατί ένα έτος είναι ο εύλογος χρόνος προμήνυσης που έπρεπε να τηρήσει η πρώτη εναγόμενη, προκειμένου ο ενάγων να μπορέσει να ανεύρει ισοδύναμη εναλλακτική λύση, διότι, όπως εκτέθηκε παραπάνω, τα δίκτυα κλείνουν μέσα Δεκεμβρίου, οπότε η γενόμενη λήξη της σύμβασης στις 31-12-2006 δεν επέτρεπε την εναλλαγή αυτή.

ββ. Σε κάθε περίπτωση έπρεπε η εκκαλούμενη να κρίνει νόμιμο το κονδύλιο των διαφυγόντων κερδών ενός εξαμήνου από τη λύση της σύμβασης κι έτσι να επιδικάσει στον εκκαλούντα το ποσό των 40.814,49 €, αφού δέχθηκε στη μείζονα πρόταση της, ότι στην προκείμενη περίπτωση η πρώτη εφεσίβλητη έπρεπε να τηρήσει προθεσμία προμήνυσης έξι μηνών, κατ’ ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 8 παρ. 4 ΠΔ 219/1991 στην υπό κρίση σύμβαση αποκλειστικής διανομής.

Η εκκαλούμενη, που δεν έλαβε υπόψη τους άνω επικουρικά προβαλλόμενους αυτοτελείς ισχυρισμούς, που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην κρίση περί του νομίμου του κονδυλίου των διαφυγόντων κερδών έσφαλε και πρέπει να εξαφανιστεί". Από τις διατάξεις του άρ. 8 παρ. 3 και 4 του π.δ/τος 219/1991, που εφαρμόζονται αναλογικά και στη σύμβαση αποκλειστικής διανομής, καθίσταται εναργές και σαφές, ότι στην καταγγελία της σύμβασης αυτής, όταν έχει καταστεί αορίστου χρόνου, μπορεί να προβεί κάθε ένας από τους συμβαλλόμενους, με τήρηση ορισμένης προθεσμίας και ότι η προθεσμία της καταγγελίας είναι ένας μήνας για το πρώτο έτος της σύμβασης, δύο μήνες από την αρχή του δεύτερου έτους, τρείς μήνες από την αρχή του τρίτου έτους, τέσσερις μήνες από την αρχή του τέταρτου έτους, πέντε μήνες από την αρχή του πέμπτου έτους και έξι μήνες από την αρχή του έκτου και τα επόμενα έτη.

Συνεπώς, όσα υποστηρίζονται περί του αντιθέτου από τον αναιρεσείοντα είναι αβάσιμα. Από την επισκόπηση του περιεχομένου των ουσιαστικών παραδοχών της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης ως προς τα σημεία που ενδιαφέρουν τον προκείμενο αναιρετικό λόγο προέκυψε, ότι η τελευταία δέχθηκε, ότι οι επίδικες αλυσιδωτές συμβάσεις αποτέλεσαν ενιαία σύμβαση αποκλειστικής διανομής, της οποίας η συμφωνημένη διάρκεια μέχρι την 30-10-2006 παρατάθηκε με κοινή συμφωνία έως την 31-12-2006 και ότι η παράταση αυτή υπήρξε μέρος της εξάμηνης προθεσμίας καταγγελίας της μακρόχρονης συνεργασίας μεταξύ των διαδίκων, που σε κάθε περίπτωση, έπρεπε να διακοπεί μετά την πάροδο ενός ακόμη τετραμήνου από την παραπάνω ημεροχρονολογία της 31-12-2006, δηλαδή στις 30-4-2007 και για το χρονικό αυτό διάστημα ο αναιρεσείων δικαιούται να αξιώσει την πληρωμή διαφυγόντων κερδών, ότι τη μεταξύ τους σύμβαση κατήγγειλε η αναιρεσίβλητη, χωρίς να τηρήσει την εξάμηνη προθεσμία αλλά μόνο τους δύο μήνες, κατά τους οποίους τυπικά, παρέτεινε τη διάρκεια αυτής, ουσιαστικά όμως προειδοποίησε τον αναιρεσείοντα για την οριστική της διακοπή και την ανάκληση της εντολής για αποκλειστική διανομή των προϊόντων, ότι η καταγγελία έγινε στα πλαίσια των επιτρεπόμενων ενεργειών της ως επιχειρηματία και από ενδιαφέρον για την περαιτέρω ανάπτυξη της αγοράς της με την αναδιάρθρωση του δικτύου διάθεσης των προϊόντων της μετά την αγορά του μεγαλύτερου μεριδίου από το πακέτο των μετοχών της εταιρείας με την επωνυμία ΔΕΛΤΑ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΑ ΠΑΓΩΤΟΥ ΑΕ από την εταιρεία ΝΕΣΤΛΕ ΕΛΛΑΣ ΑΕ και τη μετατροπή της στην εταιρική επωνυμία της αναιρεσίβλητης, ότι δεν είχε αποδειχθεί, ότι η καταγγελία αυτή της αορίστου χρόνου σύμβασης υπήρξε αιφνίδια, ή αδικαιολόγητη, ή ότι έγινε με πρόθεση να ζημιωθεί ο αναιρεσείων και να καρπωθεί η αναιρεσίβλητη, αθέμιτα και κατά τρόπο αντίθετο προς τα χρηστά ήθη και κατά κατάχρηση της δεσπόζουσας θέσης της, τα οφέλη από την ήδη υπάρχουσα πελατεία της, ότι η σύναψη συμβάσεων ορισμένου χρόνου συνηγορούσε στο ότι ο αναιρεσείων έπρεπε να αναμένει κατά πάντα χρόνο την καταγγελία της σύμβασής του με την αναιρεσίβλητη, ότι η μη τήρηση της προβλεπόμενης νόμιμης πλήρους προθεσμίας δεν αποδείκνυε την δόλια προαίρεση της αναιρεσίβλητης να βλάψει τον αναιρεσείοντα και να καρπωθεί τους κόπους του, ούτε, ότι συνιστούσε δόλια μεθόδευση της αναιρεσίβλητης με σκοπό την εκτόπιση του αναιρεσείοντος από την αγορά και της ανάθεσης των προϊόντων της σε άλλους χονδρεμπόρους.

Ενόψει του ότι η υπόθεση στα παραπάνω σημεία κρίθηκε κατ’ ουσίαν και στην περίπτωση αυτή η παραβίαση των κανόνων ουσιαστικού δικαίου κρίνεται επί τη βάσει των πραγματικών περιστατικών που ανέλεγκτα δέχθηκε, ότι αποδείχθηκαν το δικαστήριο της ουσίας και της υπαγωγής τους στο νόμο, ο προκείμενος αναιρετικός λόγος από τον αρ. 1 του άρ. 559 ΚΠολΔ ελέγχεται ως αβάσιμος, καθόσον κατά τη διερεύνηση της βασιμότητάς του δεν διαγνώσθηκε η αλήθεια των αιτιάσεων που αποδίδονται στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, άλλως ο ίδιος λόγος είναι απαράδεκτος, καθόσον ο αναιρεσείων υπό την επίφαση και το πρόσχημα, ότι συντρέχουν οι προϋποθέσεις θεμελίωσής τους σε δήθεν παραβιάσεις των παραπάνω διατάξεων, πλήττει την ανέλεγκτη εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών από το δικαστήριο της ουσίας.

Περαιτέρω, δεν υφίσταται αναιρετική πλημμέλεια από τον αρ. 8 του άρ. 559 ΚΠολΔ και ο οικείος λόγος αναίρεσης είναι απαράδεκτος, καθόσον το εφετείο έλαβε υπόψη του τα προταθέντα με τον ως άνω λόγο έφεσης. Κατά τα λοιπά είναι απαράδεκτοι οι ισχυρισμοί του αναιρεσείοντος, που εισάγονται ενώπιον του παρόντος ως αναιρετικοί λόγοι, ενώ δεν είχαν προβληθεί και υποστηριχθεί ενώπιον του εφετείου, όπως οι ισχυρισμοί που δεν αναφέρονται στον άνω λόγο έφεσης περί μετατροπής της καταγγελίας κατά το 182 ΑΚ και ενέργειας της δήλωσης κατά το 167 ΑΚ, που ως εκ τούτου δεν είναι ουσιώδεις και δεν επιδρούν στην έκβαση της δίκης και επιπλέον δεν μπορούν να επιδράσουν στο διατακτικό της προσβαλλόμενης απόφασης μετά τις κυριαρχικώς γενόμενες αναιρετικώς ανέλεγκτες διαπιστώσεις της αναιρεσιβαλλομένης.

Η αναιρετική αιτίαση ότι η προσβαλλομένη με την αιτιολογία της ότι "η πρώτη εναγομένη κατήγγειλε τη μεταξύ αυτής και του ενάγοντα σύμβαση συνεργασίας χωρίς να τηρήσει την εξάμηνη προθεσμία, αλλά μόνο τους δύο μήνες, κατά τους οποίους, τυπικά παράτεινε της διάρκεια της τελευταίας έγγραφης σύμβασης συνεργασίας τους, ουσιαστικά όμως προειδοποίησε τον ενάγοντα για την οριστική διακοπή αυτής και την ανάκληση της εντολής της, για αποκλειστική διανομή των προϊόντων της" διέλαβε ασαφείς, αντιφατικές και ενδοιαστικές αιτιολογίες παραβιάζοντας τις διατάξεις των άρθρων 173, 174, 180, 182, 200, 288, 297, 298, 361 ΑΚ και 8 παρ. 2,3,4,8 και 9 1 γ’ π.δ/τος 219/1991 δεν είναι βάσιμη, διότι περιέχονται σ’ αυτή εναργώς και σαφώς αυτά, που, κατά την κρίση της, αποδείχθηκαν, ενώ δεν είναι αναγκαίο να εκτίθεται σ’ αυτή, γιατί κάτι αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε.

Δεν ιδρύουν τον από τον αρ. 19 του άρ. 559 ΚΠολΔ λόγο ελλείψεις αναγόμενες στην εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα στην ανάλυση, στάθμιση και αιτιολόγηση του πορίσματος που έχει εξαχθεί από αυτές, εφόσον το πόρισμα εκτίθεται σαφώς, διότι, άλλως, υπό το πρόσχημα της παραβίασης του άρ. 19, πλήττεται απαραδέκτως η ακυρωτικά ανέλεγκτη κρίση του δικαστηρίου περί τα πράγματα.

Περαιτέρω, ο αναιρετικός λόγος του άρθρου 559 αριθ. 11 περ. γ’ ΚΠολΔ ιδρύεται, όταν το δικαστήριο της ουσίας δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα, που οι διάδικοι επικαλέστηκαν και προσκόμισαν είτε προς άμεση απόδειξη, είτε για τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων. Εξάλλου, κατά την έννοια του πιο πάνω εδαφίου για την ίδρυση του λόγου αυτού αναίρεσης αρκεί και μόνη η ύπαρξη αμφιβολιών για τη λήψη υπόψη από το δικαστήριο προσκομισθέντων με επίκληση αποδεικτικών μέσων, τα οποία το δικαστήριο έχει υποχρέωση να λαμβάνει υπόψη κατά τις συνδυασμένες διατάξεις των άρθρων 335, 338, 339, 341 και 346 ΚΠολΔ.

Στην προκείμενη περίπτωση, με τον ίδιο ως άνω λόγο αναίρεσης, κατά το οικείο μέρος του, ο αναιρεσείων προβάλλει, ότι η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα, που ο αναιρεσείων προσκόμισε με επίκληση για την απόδειξη ισχυρισμών του και συγκεκριμένα δεν έλαβε υπόψη την από 22-12-2006 επιστολή της αναιρεσίβλητης, που προσκομίσθηκε από αυτόν προς απόδειξη του ισχυρισμού, ότι η επίμαχη σύμβαση διακόπηκε, άλλως καταγγέλθηκε με το έγγραφο αυτό από 31-12-2006.

Από τη βεβαίωση, όμως, που περιέχεται στην προσβαλλόμενη απόφαση, ότι λήφθηκαν υπόψη όλα τα έγγραφα, που προσκόμισαν με επίκληση οι διάδικοι, σε συνδυασμό με όλο το περιεχόμενο της, δεν καταλείπεται αμφιβολία, ότι το Εφετείο έλαβε υπόψη και το παραπάνω έγγραφο και επομένως και ο πιο πάνω λόγος αναίρεσης είναι αβάσιμος και απορριπτέος.

Το αίτημα του αναιρεσείοντος για παραπομπή προδικαστικού ερωτήματος στο ΔΕΚ κατ’ άρθρο 267 ΣΛΕΕ [πρώην 234 ΣυνθΕΚ] είναι απορριπτέο προεχόντως ως ερειδόμενο επί ανακριβούς προϋποθέσεως, αφού έχει ως βάση του περίπτωση άκαιρης και καταχρηστικής καταγγελίας, την οποία δεν αντιμετωπίζει το παρόν δικαστήριο.

IΧ] Με τον έβδομο λόγο της ένδικης αίτησης αναίρεσης ο αναιρεσείων αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση, όσον αφορά το αγωγικό αίτημα για καταβολή της διαφοράς προμήθειας από πωλήσεις σε super markets, τις αναιρετικές πλημμέλειες από τους αρ. 1 και 8 του άρ. 559 ΚΠολΔ και ειδικότερα, μέμφεται την κρίση της τελευταίας:

α) για την απόρριψη του αιτήματος της ζημίας, που συνίσταται στη διαφορά προμήθειας από πωλήσεις σε super markets και παραβίαση έτσι της διάταξης από τον αρ. 8 του άρ. 559 ΚΠολΔ λαμβάνοντας υπόψη της τη νομική βάση του άρθρου 2 του ν. 703/1977, που δεν είχε προταθεί, β) για την παράβλεψη της προταθείσας από το άρθρο 2α του ν. 703/1977 νομικής βάσης, που ασκούσε επίδραση στην έκβαση της δίκης και παραβίαση έτσι της διάταξης από τον αρ. 8 του άρ. 559 ΚΠολΔ, γ) για μη εφαρμογή και απόρριψη της από το άρθρο 178 ΑΚ νομικής βάσης, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής της και παραβίαση του άρ. 559 ΚΠολΔ από τον αριθμό 1 αλλά και 8, καθόσον δεν έλαβε υπόψη τις θεμελιωτικές της βάσης αυτής ειδικές περιστάσεις και δ) την απόρριψη της βάσης από το άρθρο 2 παρ. 6 του ν. 2251/1994, 4 παρ. 1 του Σ.

και 288 ΑΚ. Για τη διερεύνηση της βασιμότητας του πιο πάνω αναιρετικού λόγου πρέπει να μελετηθούν ο σχετιζόμενος με αυτόν λόγος έφεσης, που διέλαβε τους ισχυρισμούς, που αποτελούν περιεχόμενο των παραπάνω αναιρετικών αιτιάσεων και να επισκοπηθεί η προσβαλλόμενη απόφαση κατά το σημείο της, όπου οδηγείται σε απορριπτική κρίση επί του πιο πάνω αγωγικού αιτήματος.

Έτσι, με τον σχετιζόμενο με τις παραπάνω αναιρετικές πλημμέλειες λόγο έφεσης προβλήθηκαν τα ακόλουθα: "Δεύτερος λόγος έφεσης ΙI. Η εκκαλούμενη κατά ψευδή ερμηνεία και εσφαλμένη εφαρμογή του νόμου απέρριψε ως μη νόμιμο το κονδύλι των 42.650,79 € ευρώ, που αφορά στο σύνολο των μειωθεισών προμηθειών για τα παγωτά, που ο ενάγων πουλούσε στα σούπερ μάρκετς κατά τα έτη 2002 έως 2006.

Συγκεκριμένα η εκκαλούμενη έκρινε: "Περαιτέρω, η αγωγή είναι νόμιμη, πλην των παρακάτω κονδυλίων, τα οποία πρέπει ήδη να απορριφθούν ως μη νόμιμα:....β) του κονδυλίου των 42.650,79 ευρώ, που αφορά στο σύνολο των μειωθεισών προμηθειών για τα εμπορεύματα, που πωλούσε ο ενάγων στα super markets, κατά τα έτη 2002-2006, διότι η εν λόγω ζημία δεν συνδέεται καθ’ οιονδήποτε τρόπο αιτιωδώς με το γεγονός της καταγγελίας της σύμβασης, που αποτελεί την ιστορική βάση των αξιώσεων του ενάγοντος, εφόσον, ακόμη, και αν δεν είχε λάβει χώρα αυτή (καταγγελία), ο ενάγων θα συνέχιζε να λαμβάνει μειωμένες προμήθειες για την πώληση των εμπορευμάτων στα super markets".

Πράγματι η κρίση αυτή είναι εσφαλμένη εκκινούσα από την εσφαλμένη παραδοχή, ότι το κονδύλι αυτό ως βάση έχει τη γενόμενη στις 31-12-06 καταγγελία της σύμβασης αποκλειστικής διανομής. Ωστόσο από την ορθή επισκόπηση του αγωγικού δικογράφου προκύπτει, ότι το κονδύλιo αυτό είναι ανεξάρτητο δεν έχει καμία σχέση με την καταγγελία της διακοπής συνεργασίας.

Το ότι το κονδύλιο αυτό σωρεύθηκε στα λοιπά κονδύλια, τα οποία πράγματι συνδέονται αιτιωδώς με την καταγγελία δεν αλλάζει τα πράγματα. Πράγματι στη σελ. 38 όπου εκτίθεται και αναλύεται το κονδύλι αυτό ουδεμία αναφορά και σύνδεση γίνεται με τη γενόμενη καταγγελία. Αντίθετα εκτίθεται ότι η πρώτη εναγόμενη από το 1998 και σε αντίθεση με ό,τι ίσχυε πριν από αυτό το χρονικό σημείο μείωσε αυθαίρετα και μονομερώς την προμήθεια που κατέβαλε για πωλήσεις στα σούπερ μάρκετς από 9,5 % στο 5%, ότι επρόκειτο για μια καταχρηστική και άκυρη ρήτρα ΓΟΣ, αφού επιβλήθηκε από την πρώτη εναγόμενη κατόπιν εκμετάλλευσης στη σχέση οικονομικής εξάρτησης, στην οποία τελούσε ο ενάγων και οι άλλες διανομείς, ότι περαιτέρω συνιστούσε άνιση μεταχείριση σε σχέση με άλλους διανομείς στις άλλες εκτός Αττικής περιοχές.

Στη δε σελίδα 76 του αγωγικού δικογράφου, όπου διαλαμβάνεται η νομική εκτίμηση και πάλι ουδεμία σύνδεση γίνεται με την καταγγελία. Το μόνο, που εκτίθεται, είναι, ότι πρόκειται για ένα άκυρο και καταχρηστικό συναλλακτικό όρο, που επιβλήθηκε κατόπιν καταχρηστικής εκμετάλλευσης της σχέσης οικονομικής εξάρτησης.

Ότι πρόκειται για ρήτρα-συναλλακτικό όρο, που αντίκειται στην ΑΚ178 (αντίκειται στα χρηστά ήθη), καθότι δεν επιτρέπει στον ενάγοντα να καλύψει επενδυτικές δαπάνες, ότι πρόκειται, δηλαδή, για προμήθεια πείνας. Ότι είναι άκυρη λόγω αντίθεσης στο άρθρο 81 ΣυνθΕΚ σε συνδυασμό με το άρθρο 4 παρ. 1 α και β Κανονισμού 2790/1999 και άρθρο 1 Ν. 703/1977, διότι διαλαμβάνεται σε συμβάσεις οι οποίες διαλαμβάνουν ιδιαίτερης σοβαρότητας περιορισμούς του ανταγωνισμού (βλ.

άρθρο 81 παρ. 2 ΣυνθΕΚ και άρθρο 1 παρ. 2 Ν. 703/1977). Και τέλος ότι συνιστά καταχρηστικό όρο κατά το άρθρο 2 παρ.6 του Ν. 2251/1994 αναλογικά εφαρμοζόμενο στην υπό κρίση περίπτωση. Ότι πρέπει να αποδοθεί το ένδικο κονδύλιο με βάση τις διατάξεις του αδικαιολογήτου πλουτισμού. Η εκκαλούμενη που όλως εσφαλμένα έκρινε, ότι δήθεν το κονδύλι αυτό έχει ως ιστορική βάση την με καταγγελία διακοπή της συνεργασίας έσφαλε και πρέπει να εξαφανιστεί και στη συνέχεια, αφού κρατηθεί η υπόθεση, να κριθεί από το δικαστήριο σας το κονδύλιο αυτό νόμιμο και βάσιμο".

Οι ουσιαστικές παραδοχές της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης, που ακολούθησε, υπήρξαν οι πιο κάτω αναφερόμενες: "Περαιτέρω, ο ενάγων στις ίδιες, όπως παραπάνω διατάξεις του άρθρου 2 του ν. 703/1977, περί κατάχρησης δεσπόζουσας θέσης της πρώτης εναγόμενης, σε συνδυασμό και με το άρθρο 178 ΑΚ και, επικουρικά, στις διατάξεις του άρθρου 2 παρ. 6 του ν. 2251/1994 "περί διατάραξης της ισορροπίας των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλομένων σε βάρος του ασθενέστερου και εξαρτημένου μέρους" επιχειρεί να θεμελιώσει και το με αριθμό 2 αίτημα του, με το οποίο επιδιώκει να αναγνωριστεί, ότι η πρώτη εναγόμενη οφείλει να του καταβάλει το ποσό των 42.650,79 Ευρώ, που αφορά τις διαφορές της αμοιβής του, που περιορίστηκε με όρο, που του επιβλήθηκε κατά καταχρηστική εκμετάλλευση της δεσπόζουσας θέσης της πρώτης εναγόμενης, από 9,5 % στο 5%, για τη διάθεση των προϊόντων της, στα "super markets".

Όμως, σύμφωνα με όσα αναφέρθηκαν στη μείζονα σκέψη της παραγράφου αυτής, η διαπραγμάτευση του ποσοστού της αμοιβής του ενάγοντος, με την αντιπροσωπευόμενη από αυτόν, πρώτη εναγόμενη εταιρεία, χωρίς, περαιτέρω, διευκρινιστικά στοιχεία που να προσδιορίζουν, για ποιο λόγο ο συγκεκριμένος όρος είναι καταχρηστικός για τον ενάγοντα και σε τι συνίστανται οι επαχθείς γι’ αυτόν συνέπειες του όρου αυτού, που αντιβαίνουν στα χρηστά και συναλλακτικά ήθη και καθιστούν υπέρμετρα δυσχερή τη θέση αυτού στην αγορά, δεν συνιστά χωρίς άλλο, καταχρηστική εκμετάλλευση της δεσπόζουσας θέσης της πρώτης εναγόμενης.

Πρέπει δε να ληφθεί υπόψη και το γεγονός ότι η, κατά το άρθρο 361 ΑΚ, ελευθερία των συμβάσεων επιτρέπει την ελεύθερη διαπραγμάτευση της αμοιβής για παρεχόμενες υπηρεσίες μεταξύ των συμβαλλομένων μερών, που, εν προκειμένω, με βάση την κοινή πείρα, εφόσον πρόκειται για πωλήσεις σε " super markets" είναι εύλογο, ότι ο περιορισμός του ποσοστού κέρδους είναι συνήθης, αφού εκεί οι πωλήσεις είναι κατά πολύ περισσότερο αυξημένες και η προσδοκία αύξησης των πωλήσεων και, ως εκ τούτου, των κερδών από αυτές, αντισταθμίζει τη μείωση του ποσοστού της αμοιβής του ενάγοντα.

Εξ άλλου, μη νόμιμη είναι και η επικουρική βάση του αιτήματος αυτού με βάση τον παραπάνω νόμο 2251/1994, αφού στη ρύθμιση και στην προστασία του νόμου αυτού, δεν υπάγεται ο επαγγελματίας που αγοράζει προϊόντα ή δέχεται την παροχή των υπηρεσιών για επαγγελματική χρήση, όπως, εν προκειμένω, ο ενάγων, αλλά μόνον ο καταναλωτής, που κατά την έννοια του άρθρου 4 α’ του πιο πάνω νόμου είναι κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο η ενώσεις προσώπων, χωρίς νομική προσωπικότητα, για τα οποία προορίζονται τα προϊόντα ή οι υπηρεσίες, που προσφέρονται στην αγορά και τα οποία κάνουν χρήση των προϊόντων ή των υπηρεσιών αυτών, εφόσον αποτελούν τον τελικό αποδέκτη τους καθώς και:

αα) κάθε αποδέκτης διαφημιστικού μηνύματος, ββ) κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο, που εγγυάται υπέρ καταναλωτή, εφόσον δεν ενεργεί στο πλαίσιο της επαγγελματικής ή επιχειρηματικής δραστηριότητάς του". Κατόπιν όσων προαναφέρθηκαν ο πιο πάνω έβδομος αναιρετικός λόγος κατά το πρώτο σκέλος του, με το οποίο αιτιάται την προσβαλλομένη για την απόρριψη του αιτήματος της ζημίας, που συνίσταται στη διαφορά προμήθειας από πωλήσεις σε super markets και παραβίαση έτσι της διάταξης από τον αρ. 8 του άρ. 559 ΚΠολΔ, αφού έλαβε υπόψη της τη νομική βάση του άρθρου 2 του ν. 703/1977, που δεν είχε προταθεί, είναι απαράδεκτος, καθόσον δεν ιδρύεται ο λόγος του αριθμού 8, όταν το δικαστήριο εφαρμόζοντας αυτεπαγγέλτως το νόμο, προβαίνει στον προσήκοντα χαρακτηρισμό της διαφοράς, με βάση τα εκτιθέμενα στην αγωγή πραγματικά περιστατικά, έστω και αν καταλήγει σε νομικό συμπέρασμα διαφορετικό από εκείνο στο οποίο έχει καταλήξει ο ενάγων και ήδη αναιρεσείων.

Επίσης, δεδομένου, ότι με την προσβαλλόμενη απόφαση, χαρακτηριστικό της οποίας είναι η ενότητά της [ενιαίο όλον] και στο σημείο, όπου παρατίθεται σ’ αυτήν το περιεχόμενο της αγωγής επί της οποίας έκριναν τα δικαστήρια της ουσίας, λήφθηκαν υπόψη τα εκεί αναφερόμενα: "στ) ήδη, από το έτος 1998 η παραπάνω δικαιοπάροχος της πρώτης εναγόμενης, εταιρεία "ΔΕΛΤΑ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΑ ΠΑΓΩΤΟΥ ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΕΤΑΙΡΕΙΑ" και στη συνέχεια, η πρώτη εναγόμενη, επέβαλαν στον ενάγοντα, καταχρηστικά και κατά παράβαση του άρθρου 2α του ν. 703/1977 σε συνδυασμό με άρθ. 81 της ΣυνθΕΚ, διαφορετικά, κατά παράβαση του άρθ. 2 παρ. 6 ν. 2251/1994 "περί διατάραξης της ισορροπίας των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλομένων μερών σε βάρος του ασθενέστερου και εξαρτημένου μέρους", κάνοντας χρήση της δεσπόζουσας θέσης τους, τη μείωση της αμοιβής του, σε ποσοστό 5% για τα προϊόντα, που θα διακινούσε αυτός σε "super markets"", αλλά και ενόψει του ότι, το σύνολο των νομικών βάσεων, στις οποίες επιχείρησε ο αναιρεσείων να στηρίξει το παραπάνω αίτημα, απορρίφθηκε, χωρίς να γίνει ειδικότερα συγκεκριμένη αναφορά στην προσβαλλόμενη απόφαση στη διαλαμβανόμενη στον προκείμενο αναιρετικό λόγο αγωγική βάση [του 2α’ ν. 703/1977], η οποία, κατόπιν τούτου, σιωπηρώς απορριφθείσα, καθιστά τον εξεταζόμενο έβδομο λόγο αναίρεσης, κατά το δεύτερο σκέλος του, από τον αριθμό 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, για την παράβλεψη της προταθείσας από το άρθρο 2α του ν. 703/1977 νομικής βάσης, απορριπτέο ως απαράδεκτο [ΑΠ 207/2001].

Περαιτέρω, ενόψει του ότι από τα εκτιθέμενα πραγματικά περιστατικά δεν διακριβώνεται αντίθεση προς τα χρηστά ήθη του περιεχομένου της καταρτισθείσας μεταξύ των διαδίκων συμφωνίας, ληφθέντων υπόψη του επιχειρηματικού συμφέροντος αμφοτέρων των συμβαλλομένων, των συνθηκών της αγοράς και των επιχειρηματικών περιστάσεων, με την οποία ρυθμίσθηκε, μετά από διαπραγμάτευση, το ύψος του χορηγούμενου από την αναιρεσίβλητη ποσοστού προμήθειας του αναιρεσείοντος για τις πωλήσεις παγωτών στα super markets, παρέλκει η έρευνα του συνόλου των περιστάσεων που συνόδευσαν την κατάρτιση, ενώ ουδεμία επιρροή ασκούν στο κύρος της τα παραγωγικά αίτια της βούλησης των συμβαλλομένων και ο τρόπος κατάρτισής της.

Συνεπώς, η μεν αποδιδόμενη από τον αρ. 8 του άρ. 559 ΚΠολΔ αναιρετική πλημμέλεια καθιστά τον ίδιο ως άνω έβδομο αναιρετικό λόγο κατά το τρίτο σκέλος του απαράδεκτο, καθόσον γίνεται ρητή αναφορά στην προσβαλλόμενη απόφαση και στη σελ. 53 αυτής στην εξέταση της νομικής βάσης από το άρθρο 178 ΑΚ, η δε προσαπτόμενη από τον αρ. 1 του άρ. 559 ΚΠολΔ αναιρετική πλημμέλεια καθιστά τον ίδιο ως άνω αναιρετικό λόγο κατά το δεύτερο τμήμα του τρίτου σκέλους του αβάσιμο, καθόσον κατά τη διερεύνηση της βασιμότητάς του και μετά από επισκόπηση των προαναφερθέντων διαδικαστικών εγγράφων δεν διαγνώσθηκε η αλήθεια της αποδοθείσας αιτίασης περί μη λήψης υπόψη από το εφετείο των θεμελιωτικών της βάσης αυτής ειδικών περιστάσεων.

Τέλος, δεν διαγνώσθηκε η αλήθεια της προβαλλόμενης, με τον ίδιο ως άνω έβδομο αναιρετικό λόγο και το τέταρτο σκέλος αυτού, αναιρετικής αιτίασης από τον αρ. 1 του άρ. 559 ΚΠολΔ για γενόμενη από κακή εφαρμογή του νόμου απόρριψη της νομικής βάσης από το άρθρο 2 παρ. 6 του ν. 2251/1994, 4 παρ. 1 του Σ. και 288 ΑΚ και πρέπει αυτή να απορριφθεί ως αβάσιμη.

Επιπλέον δε, η διατυπωμένη και διαμορφωμένη στα πλαίσια του ίδιου ως άνω αναιρετικού λόγου σειρά αναιρετικών αιτιάσεων, που σχετίζονται με αντίστοιχες εκτιμώμενες ως καταχρηστικές ρήτρες στην παραπάνω σύμβαση πώλησης παγωτών σε super markets, που οδηγούσαν στην απόλυτη εξάρτηση του αναιρεσείοντος από την αναιρεσίβλητη, είναι απαράδεκτη κατ’ άρθρο 562 παρ. 2 ΚΠολΔ, καθόσον, όπως προκύπτει από τον λόγο έφεσης που προπαρατέθηκε, οι ισχυρισμοί αυτοί δεν διαλήφθηκαν εκεί και κατ’ επέκταση δεν προτάθηκαν νομίμως, για να μπορούν να προβληθούν και ενώπιον του ακυρωτικού δικαστηρίου.

Χ] Με τον όγδοο λόγο της ένδικης αίτησης αναίρεσης ο αναιρεσείων αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση, όσον αφορά το αγωγικό αίτημα για αποζημίωση πελατείας τις αναιρετικές πλημμέλειες από τους αρ. 1, 8, 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ για παραβάσεις των άρθρων 4 του Συντάγματος, 288, 341, 345, 361 ΑΚ, 5, 9 παρ. 1 π.δ/τος 219/1991 και 2,3,4 ν. 1642/1986.

Ειδικότερα, η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση: α) δεν συνυπολόγισε στην αποζημίωση πελατείας τις διαφορές της προμήθειας για πωλήσεις παγωτών σε super markets και έτσι υπέπεσε στην από τον αρ. 8 του άρ. 559 ΚΠολΔ πλημμέλεια, αφού δεν έλαβε υπόψη του πράγματα προταθέντα, β) σε κάθε περίπτωση η κρίση αυτή είναι ανεπαρκώς αιτιολογημένη, αφού δεν εξειδικεύεται, αν η κρίση περί μη καταχρηστικής ρήτρας αναφέρεται στη βάση του άρθρου 2 α Ν. 703/1977 ή στη βάση του άρθρου 2 του ιδίου Νόμου, που αυτή εσφαλμένως εφάρμοσε, με συνέπεια να καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος και να ιδρύεται ο από τον αρ. 19 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ αναιρετικός λόγος, γ) δεν έλαβε υπόψη της τα αγωγικά αιτήματα για συνυπολογισμό των χορηγηθεισών στον αναιρεσείοντα αμοιβών επίτευξης στόχων άλλως προσθέτων κινήτρων [μπόνους ή πριμ] στο πενταετές χρονικό διάστημα πριν την καταγγελία, καθώς και του αναλογούντος ΦΠΑ στις ετήσιες αμοιβές του αναιρεσείοντος του ίδιου ως άνω χρονικού διαστήματος, που υπολογίζεται σε 9% επ’ αυτών παραβιάζοντας τις διατάξεις των άρθρων 5 παρ. 1 και 9 παρ. 1 π.δ/τος 219/1991, 2,3,4, ν. 1642/1986, 4 παρ. 1 του Συντάγματος και ιδρύοντας τον αναιρετικό λόγο από τον αριθμό 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, δ) με την εκδοχή, ότι η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση απέρριψε τα αγωγικά αιτήματα για συνυπολογισμό των ετησίων πριμ και του από 9% ΦΠΑ, που αναλογούν στο τελευταίο πριν την καταγγελία χρονικό διάστημα στον υπολογισμό της αποζημίωσης πελατείας, υπέπεσε αυτή στην αναιρετική από τον αρ. 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ πλημμέλεια, καθόσον δεν διέλαβε αιτιολογίες και παραβίασε τις διατάξεις των παραπάνω νόμων, ε) άφησε αδίκαστα τα αιτήματα για συνυπολογισμό των πριμ και του ΦΠΑ, που αναλογούσαν στις ετήσιες αμοιβές της τελευταίας πενταετίας και υπέπεσε στην αναιρετική πλημμέλεια από τον αρ. 9 του άρθρου 559 ΚΠολΔ και στ) υπέπεσε στην αναιρετική πλημμέλεια από τον αρ. 1 του ίδιου ως άνω άρθρου, αφού απέρριψε ως ουσία αβάσιμο το αίτημα για καταβολή τόκων επί του ποσού της αποζημίωσης πελατείας από την επομένη της λύσης της σύμβασης αποκλειστικής διανομής και δέχθηκε, ότι υποχρέωση τοκοδοσίας υφίσταται για το από την 11-1-2007 και μετά χρονικό διάστημα, δηλαδή, την επομένη της επίδοσης της από 9-1-2007 εξώδικης όχλησης του αναιρεσείοντος προς την αναιρεσίβλητη και έτσι παραβίασε τις διατάξεις των άρθρων 341, 345 ΑΚ και 9 παρ. 1 ΠΔ 219/1991.

Από τις παραπάνω αναιρετικές αιτιάσεις, που αποτελούν σκέλη του ίδιου αναιρετικού λόγου είναι: 1) Η υπό στοιχείο α’ αναιρετική αιτίαση και ο σχετικός λόγος από τον αριθμό 8 άρ. 559 ΚΠολΔ είναι αβάσιμοι, εφόσον τα προταθέντα λήφθηκαν υπόψη και απορρίφθηκαν και ανεξαρτήτως αυτού η τελευταία αλυσιτελώς προβάλλεται, εφόσον, από παραδρομή του εφετείου, υπήρξε, κατά τη διαμόρφωση της αποζημίωσης πελατείας, ευνοϊκός για τον αναιρεσείοντα υπολογισμός των ετησίων προμηθειών/αμοιβών της τελευταίας πενταετίας προς 9,5% επί των πωλήσεων, χωρίς να ληφθεί υπόψη ο κριθείς ως μη καταχρηστικός όρος της διαμόρφωσης της προμήθειας για τις πωλήσεις των παγωτών στα super markets προς 5%, 2) η υπό στοιχείο β’ αναιρετική αιτίαση περί ανεπαρκώς αιτιολογημένης κρίσης για την καταχρηστικότητα της ρήτρας και τη νομική βάση, στην οποία αφορούσε, αβάσιμη, αφού επ’ αυτών δεν υπήρξε ουσιαστική κρίση του δικαστηρίου για να μπορεί να ιδρυθεί ο από τον αριθμό 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ αναιρετικός λόγος, 3) η υπό στοιχείο γ’ αναιρετική αιτίαση για μη λήψη υπόψη στη διαμόρφωση της αποζημίωσης πελατείας των πριμ, που είχαν χορηγηθεί στον αναιρεσείοντα και του αναλογούντος ΦΠΑ στις ετήσιες αμοιβές του τελευταίου στο ίδιο ως άνω χρονικό διάστημα, είναι απαράδεκτη, καθόσον αναφορικά μεν με τα πριμ η προσαπτόμενη πλημμέλεια δεν στηρίζεται σε προβολή νόμιμης απαίτησης στο εφετείο για να μπορεί να υποβληθεί παραδεκτώς ενώπιον του ακυρωτικού δικαστηρίου, καθόσον τα ποσά των κινήτρων επίτευξης στόχων (πριμ) δεν υπολογίζονται στη διαμόρφωση του ποσού της αποζημίωσης πελατείας κατά τις παρ. 1 και 2 του άρ. 9 του π.δ/τος 219/1991 [ΑΠ 246/2014], σχετικά δε με το ΦΠΑ υπήρξε απορριπτική αιτιολογία στη σελ. 75 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης, ότι αντικείμενο του φόρου αυτού είναι η παροχή υπηρεσιών από επαχθή αιτία, ενώ το ποσό της αποζημίωσης πελατείας καταβάλλεται προς αποκατάσταση της ζημίας, που παθαίνει ο αναιρεσείων από τη διακοπή της συνεργασίας του με την αναιρεσίβλητη, 4) η υπό στοιχείο δ’ αναιρετική αιτίαση, ότι, με την εκδοχή, ότι η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση απέρριψε τα αγωγικά αιτήματα για συνυπολογισμό των ετησίων πριμ και του από 9% ΦΠΑ, που αναλογούν στο τελευταίο πριν την καταγγελία χρονικό διάστημα στον υπολογισμό της αποζημίωσης πελατείας, υπέπεσε αυτή στην αναιρετική από τον αρ. 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ πλημμέλεια, είναι αβάσιμη, όχι μόνο, διότι η παράλειψη απάντησης σε ισχυρισμό μη ουσιώδη δεν ιδρύει λόγο αναίρεσης, αφού δεν επιδρά στο διατακτικό της απόφασης, αλλά και διότι, η κρίση του δικαστηρίου της ουσίας ως προς το ποσό της δίκαιης αποζημίωσης πελατείας ανήκει στη διακριτική ευχέρειά του και δεν ελέγχεται αναιρετικά, αφού σχηματίζεται από την εκτίμηση πραγματικών γεγονότων, χωρίς υπαγωγή του πορίσματος σε νομική έννοια, οπότε και δεν νοείται εσφαλμένη εφαρμογή του νόμου είτε ευθέως είτε εκ πλαγίου, 5) η υπό στοιχείο ε’ αναιρετική αιτίαση, ότι αφέθησαν αδίκαστα τα αιτήματα για συνυπολογισμό των πριμ και του ΦΠΑ, που αναλογούσαν στις ετήσιες αμοιβές της τελευταίας πενταετίας, είναι αβάσιμη, καθόσον ως αίτηση αφεθείσα αδίκαστη νοείται μόνον εκείνη που αναφέρεται σε ιδιαίτερο κεφάλαιο της δίκης και προκαλεί εκκρεμοδικία και αυτό στην προκείμενη περίπτωση ήταν εκείνο της αποζημίωσης πελατείας, ενώ ο ΦΠΑ και τα κονδύλια των μπόνους από την επίτευξη στόχων πώλησης δεν μπορούν να συνυπολογισθούν νόμιμα, 6) η υπό στοιχείο στ’ αναιρετική αιτίαση, ότι η καταβολή τόκων επί του ποσού της αποζημίωσης πελατείας έπρεπε να επέλθει από την επομένη της λύσης της σύμβασης αποκλειστικής διανομής και όχι από της επομένης της επίδοσης της από 9-1-2007 εξώδικης όχλησης του αναιρεσείοντος προς την αναιρεσίβλητη, είναι αβάσιμη, καθόσον η επομένη της καταγγελίας δεν είναι δήλη ημέρα και υποχρέωση προς καταβολή τόκων γεννάται από την επέλευση της υπερημερίας με την όχληση της αναιρεσίβλητης για την καταβολή της αποζημίωσης.

Τούτο επιρρωνύεται από το γράμμα της διάταξης της παρ. 2 του άρ. 9 του π.δ/τος 219/1991 κατά την οποία "Ο εμπορικός αντιπρόσωπος χάνει την αξίωση αποζημίωσης ή ανόρθωσης ζημίας της προηγουμένης παραγράφου, εάν δεν γνωστοποιήσει προς τον αντιπροσωπευόμενο εντός έτους από τη λύση της σύμβασης, ότι προτίθεται να ασκήσει το δικαίωμά του", κάτι, που δεν θα συνέβαινε, αν το δικαίωμα διαμορφωνόταν την επομένη της λύσης της σύμβασης με την καταγγελία.

Ως προς το θέμα αυτό δεν υφίσταται περιθώριο παρερμηνείας και οι αναφορές του π.δ/τος 219/1991, που εφάρμοσε την οδηγία 86/653/ΕΟΚ στην ελληνική νομοθεσία, είναι εναργείς και σαφείς, οπότε παρέλκει η παραπομπή προδικαστικού ερωτήματος στο ΔΕΚ κατ’ άρθρο 267 Σύμβασης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Εξάλλου, αναφορικά με τους πρόσθετους λόγους της ένδικης αναίρεσης, που αφορούν το κονδύλιο των διαφυγόντων κερδών εξαμήνου και πλήττουν την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση για αναιρετικές πλημμέλειες:

α) από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ για ψευδή ερμηνεία και κακή εφαρμογή του άρθρου 9 παρ. 1 γ π.δ. 219/1991 σε συνδυασμό με άρθρο 8 παρ. 4 του ιδίου διατάγματος, β) από τον αριθμό 8 του ίδιου ως άνω άρθρου, καθόσον έλαβε υπόψη μη προταθέντα ισχυρισμό και επιδίκασε διαφυγόντα κέρδη τεσσάρων μηνών αντί του ορθού 6 μηνών και γ) από τον αριθμό 19 του ίδιου ως άνω άρθρου αναφορικά με την κρίση της για επιδίκαση διαφυγόντων κερδών τεσσάρων μηνών, είναι απαράδεκτοι, καθόσον οι υπό στοιχεία α’ και γ’ υπό το πρόσχημα των παραβάσεων από τους αριθμούς 1 και 19 του άρ. 559 ΚΠολΔ πλήττουν απαραδέκτως την ακυρωτικά ανέλεγκτη κρίση του εφετείου περί τα πράγματα, ο δε υπό στοιχείο β’ από τον αρ. 8 του ίδιου ως άνω άρθρου αναιρετικός λόγος δεν ιδρύεται, καθόσον το εφετείο έλαβε υπόψη του ορθώς το υποβληθέν αίτημα αλλά κατά την εκτίμηση του αποδεικτικού υλικού προς διάγνωση της αλήθειας και τη διαμόρφωση της ελάσσονος πρότασης του δικανικού του συλλογισμού οδηγήθηκε σε κρίση μειωτική των αξιώσεων του αναιρεσείοντος, χωρίς εξ αυτού να συνάγεται η βασιμότητα του προαναφερθέντος λόγου αναίρεσης.

Κατά συνέπεια πρέπει να απορριφθούν η από 20-9-2010 αίτηση αναίρεσης και οι από 11-11-2012 πρόσθετοι λόγοι αυτής και να καταδικασθεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης (άρθρα 176 και 183 ΚΠολΔ), όπως ειδικότερα ορίζεται στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 20-9-2010 αίτηση αναίρεσης και τους από 11-11-2012 πρόσθετους λόγους αναίρεσης του Γ. Δ. κατά της εταιρείας με την επωνυμία "ΝΕΣΤΛΕ ΕΛΛΑΣ ΑΕ".

Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης, τα οποία ορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων επτακοσίων [2.700,00] ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 11 Ιουνίου 2015.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 16 Ιουνίου 2015.

Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ ΑΡΕΟΠΑΓΙΤΗΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ