Supreme Court dismisses appeal for inadmissible grounds regarding facts not raised in original complaint.

Απόφαση 845 / 2010 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ) Αριθμός 845/2010

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

A2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές:Δημήτριο Δαλιάνη, Αντιπρόεδρο, Ρένα Ασημακοπούλου, Ιωάννη Ιωαννίδη, Χαράλαμπο Ζώη και Αθανάσιο Κουτρομάνο, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 8 Φεβρουαρίου 2010, με την παρουσία και της γραμματέως Αικατερίνης Σιταρά, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας:Ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία "ALICO-EUROBANK Ανώνυμη Εταιρία Διαχειρίσεως Αμοιβαίων κεφαλαίων", νυν "ALICO AIG AEDAK" , που εδρεύει στην ... και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Αλεξίου Κωνσταντίνο.

Των αναιρεσιβλήτων:1.Ψ1 και 2. Ψ2, κατοίκων ..., που εκπροσωπήθηκαν από την πληρεξούσια δικηγόρο τους Χριστίνα Κατσιμπέρη, η οποία παραστάθηκε και διόρισε στο ακροατήριο και τον πληρεξούσιο δικηγόρο Επαμεινώνδα Παπαηλιού.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 30-10-1996 αγωγή του αρχικού διαδίκου Ζ, , που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Πατρών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 309/1998 μη ορσιτική, 560/2000 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 482/2002 του Εφετείου Πατρών. Μετά από άσκηση αναίρεσης εκδόθηκε η 827/2004 απόφαση του Αρείου Πάγου, η οποία αναίρεσε την ως άνω εφετειακή απόφαση και παρέπεμψε την υπόθεση στο Εφετείο Πατρών, για να δικασθεί εκ νέου, το οποίο στη συνέχεια εξέδωσε την 378/2005 οριστική απόφαση του. Την αναίρεση της απόφασης αυτής ζήτησε η αναιρεσείουσα επί της οποίας εκδόθηκε η 924/2007 απόφαση του Αρείου Πάγου που αναίρεσε την 378/2005 απόφαση και παράπεμψε και πάλι την υπόθεση για περαιτερω εκδίκαση στο Εφετείο. Το Εφετείο Πατρών εξέδωσε την 161/2009 απόφαση την αναίρεση της οποίας ζητά η αναιρεσείουσα με την από 2-4-2009 αίτηση της και τους από 13-4-2009 πρόσθετους λόγους. Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο εισηγητής Αρεοπαγίτης Ιωάννης Ιωαννίδης, ανέγνωσε την από 8-1-2010 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την εν μέρει παραδοχή της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης.

Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αίτησης και των προσθέτων λόγων, οι πληρεξούσιοι των αναιρεσιβλήτων την απόρριψή τους, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

ΕΠΕΙΔΗ κατά την παράγραφο 2 εδαφ. α' του άρθρου 569 ΚΠολΔ οι πρόσθετοι λόγοι αναιρέσεως, ως προς τα ίδια κεφάλαια της προσβαλλομένης αποφάσεως ως και τα κεφάλαια εκείνα που αναγκαστικά συνέχονται με αυτά, ασκούνται μόνο με δικόγραφο που κατατίθεται στη γραμματεία του Αρείου Πάγου, τριάντα τουλάχιστον πλήρεις ημέρες πριν από την συζήτηση της αποφάσεως, κάτω από το οποίο συντάσσεται έκθεση, αντίγραφο του δικογράφου των προσθέτων λόγων επιδίδεται πριν από την ίδια προθεσμία στον αναιρεσίβλητο και τους άλλους διαδίκους.

Από τον συνδυασμό της διατάξεως αυτής προς τις διατάξεις του άρθρου 577 παρ. 1 και 2 ιδίου Κώδικα, που εφαρμόζονται αναλογικά και για τους πρόσθετους λόγους και που ορίζουν ότι το δικαστήριο πρώτα συζητεί για το παραδεκτό της αναιρέσεως και αν η αναίρεση δεν ασκήθηκε νόμιμα ή αν λείπει κάποια προϋπόθεση για να είναι παραδεκτή ο Άρειος Πάγος την απορρίπτει και αυτεπαγγέλτως, προκύπτει ότι, αν δεν τηρηθούν και οι δύο προϋποθέσεις της ασκήσεως των προσθέτων λόγων, δηλαδή η κατάθεση του δικογράφου αυτών τριάντα τουλάχιστον πλήρεις ημέρες πριν από την αρχική δικάσιμο της αναιρέσεως και όχι την ορισθείσα μετά από αναβολή ή ματαίωσή της, καθώς και η επίδοση αυτού μέσα στην ίδια προθεσμία, ο Άρειος Πάγος απορρίπτει και αυτεπαγγέλτως τους πρόσθετους λόγους ως απαράδεκτους.

Στην προθεσμία αυτή των τριάντα ημερών δεν υπολογίζονται οι ημέρες καταθέσεως και επιδόσεως καθώς και της συζητήσεως της αναιρέσεως. Στην προκειμένη περίπτωση, από τα έγγραφα της δικογραφίας δεν προκύπτει επίδοση του δικογράφου των από 14-4-09 προσθετών λόγων της αναιρεσείουσας, αφού προς τούτο δεν προσκομίζεται αποδεικτικό επιδόσεως αυτών προς τους αναιρεσιβλήτους.

Επομένως, πρέπει να απορριφθούν ως απαράδεκτοι οι πρόσθετοι αυτοί λόγοι.

ΕΠΕΙΔΗ κατά το άρθρο 579 § 1 ΚΠολΔ αν αναιρεθεί η απόφαση οι διάδικοι επανέρχονται στην κατάσταση που υπήρχε πριν από την απόφαση που αναιρέθηκε, κατά δε το άρθρο 581 § 2 του ίδιου Κώδικα, στο δ/ριο της παραπομπής η υπόθεση συζητείται μέσα στα όρια που διαγράφονται με την αναιρετική απόφαση. Από τις διατάξεις αυτές συνάγεται ότι, αν η απόφαση αναιρεθεί μερικώς ως προς κάποιο μόνο κεφάλαιο της όλης δίκης, το δ/ριο της παραπομπής δεν μπορεί να εξετάσει λόγους εφέσεως που αναφέρονται στα λοιπά κεφάλαια, ως προς τα οποία δεν αναιρέθηκε η απόφαση, διότι διαφορετικά θα προσέβαλε το δεδικασμένο, το οποίο κατά το άρθρο 322 ΑΚ λαμβάνεται υπόψη αυτεπαγγέλτως από το δ/ριο, αν δε αναιρεθεί στο σύνολό της, αποβάλλει την ισχύ της, οι διάδικοι επανέρχονται στην πριν από αυτήν κατάσταση.

Στο σύνολό της θεωρείται ότι αναιρείται μια απόφαση όταν η αναιρούσα αυτήν απόφαση δεν περιορίζει με σχετική διάταξη την αναίρεση σε ορισμένο ή ορισμένα κεφάλαια της όλης δίκης ή ως προς μερικούς από τους διαδίκους. Στην προκειμένη περίπτωση, με την αριθ. 924/07 απόφαση του Αρείου Πάγου αναιρέθηκε στο σύνολό της για τους από το άρθρο 559 αριθ. 1 και 19 αναιρετικούς λόγους η υπ' αρθ. 378/05 απόφαση του Εφετείου Πατρών, γιατί παραβίασε ευθέως αφού δεν εφάρμοσε αλλά και εκ πλαγίου αφού διέλαβε αντιφατικές και ασαφείς αιτιολογίες σε σχέση με τα πραγματικά περιστατικά που απαιτούνται για να δικαιολογήσουν την εφαρμογή ή μη της νομικής διάταξης, ως προς την ένσταση που προέβαλε η εφεσίβλητη-εναγομένη αναιρεσείουσα από τα άρθρα 334 § 2 και 922 ΑΚ, περί ύπαρξης απαλλακτικής ρήτρας, υπό τους όρους της οποίας αυτή απαλλασσόταν της ευθύνης από πταίσμα του προστηθέντος και ο ενάγων, που ενήργησε κατά παράβαση των όρων της εν λόγω απαλλακτικής ρήτρας, ήταν αποκλειστικά υπαίτιος της προσγενομένης σε αυτόν ζημίας.

Με την τελευταία αυτή απόφαση το Εφετείο δέχθηκε την έφεση του αναιρεσίβλητου-ενάγοντος κατά της υπ' αρθ. 560/2000 αποφάσεως του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Πατρών, με την οποία είχε απορριφθεί η σχετική αγωγή του, περί αποζημιώσεώς του λόγω αδικοπραξίας του προστηθέντος από την εναγομένη υπαλλήλου της, εξαφάνισε αυτή καθ' όλες τις διατάξεις της και, κρατώντας και δικάζοντας την αγωγή, την έκανε δεκτή ως ουσία βάσιμη και κατεδίκασε την αναιρεσείουσα εναγομένη να καταβάλει στον ενάγοντα το ποσόν των 111.518,70 Ευρώ.

Κατά συνέπεια, εφ' όσον η άνω εφετειακή απόφαση αναιρέθηκε στο σύνολό της και οι διάδικοι επανήλθαν στην κατάσταση πριν από την εν λόγω απόφαση, το δικαστήριο της παραπομπής, ήτοι το Εφετείο Πατρών, το οποίο δίκασε εκ νέου την έφεση του αναιρεσιβλήτου, και ερεύνησε στο σύνολό της την αγωγή και τους αυτοτελείς ισχυρισμούς (ενστάσεις) της εναγομένης, δεν υπέπεσε, στην εκ του άρθρου 559 αριθ. 18 ΚΠολΔ (και όχι 17) απορρέουσα πλημμέλεια, της μη συμμορφώσεώς του δηλαδή προς την ανωτέρω αναιρετική απόφαση, άρα ούτε στην πλημμέλεια του αριθ. 16, του ίδιου άρθρου, δηλαδή στην παραδοχή ύπαρξης παρά το νόμο μερικού δεδικασμένου, πηγάζοντας από την άνω αναιρεθείσα στο σύνολό της, απόφαση που εμπόδιζε την εκ νέου έρευνα του πιο κάτω κεφαλαίου της αγωγής από το δικαστήριο της παραπομπής, καίτοι στην απόφαση αυτού (Εφετείου) διαλαμβάνεται (πλεοναστικώς) παραδοχή περί ύπαρξης δεδικασμένου ως προς την αξίωση του ενάγοντος-αναιρεσιβλήτου για αποζημίωσή του από την εναγομένη-αναιρεσείουσα λόγω αδικοπραξίας του προστηθέντος από αυτήν και ως προς το ύψος της ζημίας.

Συνεπώς, ο πρώτος λόγος της αιτήσεως αναιρέσεως και κατά τα δύο μέρη του εκ των αριθ. 16 και 18 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με τον οποίο υποστηρίζονται τα αντίθετα, είναι αβάσιμος. Επειδή κατά τη διάταξη του άρθρου 922 ΑΚ ο κύριος ή ο προστήσας κάποιον άλλο σε μία υπηρεσία ευθύνεται για τη ζημία που ο υπηρέτης ή ο προστηθείς προξένησε σε τρίτον παράνομα κατά την υπηρεσία του.

Η εφαρμογή της άνω διατάξεως προϋποθέτει 1) σχέση προστήσεως, η οποία υπάρχει όταν ο προστήσας διατηρεί το δικαίωμα να δίνει οδηγίες και εντολές στον προστηθέντα σε σχέση με τον τρόπο εκπληρώσεως της υπηρεσίας του, 2) ενέργεια του προστηθέντος παράνομη και υπαίτια, πληρούσα τις προϋποθέσεις του άρθρου 914 ΑΚ και 3) η ενέργεια αυτή του προστηθέντος να έγινε κατά την εκτέλεση της υπηρεσίας που του είχε ανατεθεί ή επ' ευκαιρία ή εξ αφορμής της υπηρεσίας του, ακόμη και κατά κατάχρησης της υπηρεσίας του αυτής.

Εξάλλου, από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 20 § 4 και 28 Ν. 1969/1991 προκύπτει ότι στη περίπτωση διάθεσης μεριδίων αμοιβαίου κεφαλαίου με αντιπρόσωπο, η εταιρεία διαχείρισης ευθύνεται κατά τις διατάξεις περί προστήσεως αντικειμενικώς έναντι του ζημιωθέντος τρίτου επενδυτή, όταν η ζημία προήλθε από καταχρηστική συμπεριφορά του αντιπροσώπου, ο οποίος εισέπραξε χρηματική ποσό ως αντίτιμο συμμετοχής σε αμοιβαίο κεφάλαιο χωρίς ποτέ να αποδώσει αυτό στον θεματό φύλακα ή στην εταιρεία διαχείρισης.

Περαιτέρω, κατά το άρθρο 334 ΑΚ όπως αυτό ίσχυε πριν από την αντικατάσταση της παραγράφου 2 αυτού με το άρθρο 2 § 2 Ν. 3043/02, ο οφειλέτης ευθύνεται για το πταίσμα των προσώπων που χρησιμοποιεί για να εκπληρώσει την παροχή, όπως για δικό του πταίσμα (παρ. 1). Η ευθύνη μπορεί από πριν να περιοριστεί ή να αποκλεισθεί εκτός αν ο δανειστής βρίσκεται στην υπηρεσία του οφειλέτη ή η ευθύνη προέρχεται από την άσκηση επιχείρησης, για την οποία προηγήθηκε παραχώρηση της αρχής (παρ. 2).

Στην περίπτωση κατά την οποία οι όροι που καθιερώνουν τον περιορισμό ή τον αποκλεισμό της εν λόγω ευθύνης (απαλλακτικές ρήτρες) αποτελούν περιεχόμενο εγγράφου, αυτοί είναι έγκυροι, εφόσον το έγγραφο υπογράφηκε από τον αντισυμβαλλόμενο εκείνου υπέρ του οποίου έχουν τεθεί.

Εν προκειμένω, το Εφετείο, κρίνοντας σε δεύτερο βαθμό επί της από 30-10-96 αγωγής του δικαιοπαρόχου των αναιρεσιβλήτων, αρχικού ενάγοντος, Ζ, κατά της αναιρεσείουσας, με αίτημα να αναγνωρισθεί ότι η τελευταία υποχρεούται να του καταβάλει το συνολικό ποσό των 40.000.000 δρχ ως αποζημίωση για την ζημία που υπέστη από την αδικοπραξία που τέλεσε σε βάρος του ο προστηθείς από την ίδια αντιπρόσωπό της στην ...

Ε αφού, προηγουμένως είχε αναιρεθεί, με την 827/04 απόφαση του Αρείου Πάγου, η αρχικώς εκδοθείσα υπ' αριθ. 482/02 απόφαση του Εφετείου Πατρών και μετέπειτα, με την 924/07 απόφασης του Αρείου Πάγου, η εκδοθείσα υπ' αριθ. 378/05 απόφαση του ίδιου Εφετείου, δέχθηκε εν μέρει την αγωγή, αφού, κατ' αποδοχή της έφεσης των ήδη αναιρεσιβλήτων, εξαφάνισε την πρωτόδικη απόφαση με την οποία αυτή είχε απορριφθεί.

Με τους 2ο , 4ο και 5ο λόγους της αιτήσεως αναιρέσεως εκ των αριθμών 1 και 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ η αναιρεσείουσα αποδίδει στο Εφετείο τις αιτιάσεις α) ότι παραβίασε τις άνω ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 922 ΑΚ, 20 § 4 και 28 Ν. 1969/91 και διέλαβε ασαφείς και ανεπαρκείς αιτιολογίες σχετικώς με τους λόγους ευθύνης της αναιρεσείουσας ως προστήσασας, β) ότι παραβίασε την ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 334 § 2 ΑΚ, την οποία δεν εφάρμοσε, ενώ έπρεπε και περιέλαβε ασαφείς και αντιφατικές αιτιολογίες ως προς την απαλλακτική ρήτρα της μη ευθύνης της αναιρεσείουσας προς αποζημίωση των αναιρεσιβλήτων και γ) ότι παραβίασε την ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 300 ΑΚ, περί συνυπαιτιότητος του αρχικού ενάγοντος στην επελθούσα ζημία του, την οποία (διάταξη) δεν εφάρμοσε ενώ έπρεπε και περιέλαβε ασαφείς και αντιφατικές αιτιολογίες σε σχέση με τα πραγματικά περιστατικά που είναι αναγκαία για τη δικαιολόγηση της μη εφαρμογής της.

Από την προσβαλλόμενη απόφαση προκύπτει, ότι το Εφετείο δέχθηκε τα εξής: "Η ασφαλιστική εταιρεία ALICO, προς επίτευξη του σκοπού της, που συνίσταται στη σύναψη ασφαλιστικών συμβάσεων με τρίτους, από ετών ίδρυσε και λειτουργούσε γραφεία στην ... και επί της πλατείας Γεωργίου αριθμ. 28, τη διεύθυνση των οποίων από 1-9-1993 ανέθεσε στον Ε, ο οποίος εμφανίζετο ως διευθυντής ομάδας παραγωγών ασφαλίσεων και στον οποίο, εκτός των άλλων, ανέθεσε την εξουσία να εξευρίσκει πελάτες προς σύναψη ασφαλιστικών συμβάσεων με την εντολέα του, να την αντιπροσωπεύει κατά τη σύναψη των συμβάσεων αυτών, να εισπράττει το ποσό ασφαλίστρων και να εποπτεύει, καθοδηγεί και εκπαιδεύει τους παραγωγούς ασφαλίσεων της περιοχής ....

Με το υπ' αριθμ. ... συμβόλαιο του συμ/φου Αθηνών Κων/νου Σπανόπουλου μεταξύ της εταιρείας ALICO και της εταιρείας ΕURΟΒΑΝΚ συστήθηκε η εναγομένη - εφεσίβλητη εταιρεία με την επωνυμία "ΑLICΟ - ΕURΟΒΑΝΚ ανώνυμη εταιρεία διαχειρίσεως αμοιβαίων κεφαλαίων", ήδη "ΑLICΟ Α.I.G. Α.Ε.Δ.Α.Κ.", με έδρα την ... και αποκλειστικό σκοπό τη διαχείριση αμοιβαίων κεφαλαίων, σύμφωνα με τις διατάξεις του ν. 1969/1991, για τον οποίο σκοπό η εταιρεία αυτή έλαβε την από 9-6-1992 άδεια ως Α.Ε.

διαχειριστής του αμοιβαίου κεφαλαίου με τον τίτλο "Αμοιβαίο Κεφάλαιο Ευρωπαϊκό Μικτό" και την από... άδεια ως διαχειριστής του αμοιβαίου κεφαλαίου με τον τίτλο "Αμοιβαίο Κεφάλαιο Ελληνικό Σταθερό" και με θεματοφύλακα αυτών την "Ευρωεπενδυτική Τράπεζα Α.Ε.". Η ανώνυμη αυτή εταιρεία διαχείρισης αμοιβαίων κεφαλαίων κατά την οργάνωση και λειτουργία της διέπεται από τις διατάξεις του νόμου 1969/1991 "Εταιρείες Επενδύσεων Χαρτοφυλακίου, αμοιβαία κεφάλαια κ.λ.π.".

Ειδικότερα, κατά τις συνδυασμένες διατάξεις των άρθρων 20 και 21 του νόμου αυτού, για την απόκτηση από το επενδυτικό κοινό μεριδίων αμοιβαίου κεφαλαίου απαιτούνται: α) γραπτή αίτηση προς την ανώνυμη εταιρεία διαχειρίσεως, β) αποδοχή του Κανονισμού του αμοιβαίου Κεφαλαίου και γ) ολοσχερής καταβολή στο θεματοφύλακα της τιμής διαθέσεως των μεριδίων σε μετρητά ή κινητές αξίες, εφόσον η εταιρεία δεχθεί τις τελευταίες...

Η Α.Ε. Διαχειρίσεως μπορεί να διαθέτει τα μερίδια του αμοιβαίου κεφαλαίου και μέσω αντιπροσώπων της. Αν αυτός που επιθυμεί να καταστεί μεριδούχος καταβάλει την αξία του μεριδίου στην Α.Ε. διαχειρίσεως, αυτή υποχρεούται να καταθέσει το χρηματικά ποσό ή τις κινητές αξίες το αργότερο εντός της επόμενης εργάσιμης ημέρας στο θεματοφύλακα.

Εάν η Α.Ε. καθυστερήσει την κατάθεση και ο μεριδούχος υποστεί ζημία, η Α.Ε. υποχρεούται να τον αποζημιώσει. Η αποδοχή αιτήσεως συμμετοχής στο αμοιβαίο κεφάλαιο αποφασίζεται από την Α.Ε. διαχειρίσεως σύμφωνα με τους όρους του "Κανονισμού του αμοιβαίου κεφαλαίου". Προς επίτευξη του ως άνω σκοπού και την προώθηση των πωλήσεων των μεριδίων των προαναφερομένων α/κ, η εναγομένη ως διαχειρίστρια αυτών (προσέλκυση και ενημέρωση του υποψήφιου επενδυτή, υποβολή αιτήσεως κ.λ.π.) χρησιμοποίησε, εκτός των άλλων, το δίκτυο των γραφείων της ιδρυτικής (μητρικής) αυτής ασφαλιστικής εταιρείας ΑLICΟ.

Ειδικότερα, στην πόλη της ... χρησιμοποίησε τα γραφεία της ALICO επί της πλατείας ... και το προσωπικό αυτής. Για τον σκοπό αυτό, η εναγομένη ανέθεσε στον προαναφερόμενο διευθυντή του γραφείου της ALICO στην ..., Ε, την εντολή και εξουσία να την αντιπροσωπεύει στην ευρύτερη περιοχή των ... και του ανέθεσε αντί προμήθειας, να προσελκύει πελάτες για την αγορά μεριδίων αμοιβαίων κεφαλαίων, αφού τον εκπαίδευσε για τον σκοπό αυτό και τον ενημέρωσε σχετικά με τη διεκπεραίωση της εντολής, τον προμήθευσε δε με σχετικά έντυπα αιτήσεων και έντυπο διαφημιστικό υλικό, ο οποίος ενεργούσε κατά τις οδηγίες και υποδείξεις της, ευρισκόμενος υπό την εποπτεία της και έτσι τελούσε σε σχέση προστήσεως μαζί της.

Ακόμη, δέχθηκε το Εφετείο ότι ο ενάγων, ενδιαφερόμενος για την αγορά μεριδίων του αμοιβαίου κεφαλαίου "Ευρωπαϊκό Μικτό" επ' ονόματι του ιδίου, της συζύγου του ... και των τέκνων του Ψ1 και Ψ2, την 14-10-1995 επισκέφθηκε τα ως άνω γραφεία της εταιρείας ALICO που εκπροσωπούσε την εναγομένη στην ...κεί ενημερώθηκε για την απόδοση του εν λόγω αμοιβαίου κεφαλαίου, καθώς και για τον τρόπο αποκτήσεως των μεριδίων του.

Εκεί, ο Ε τον διαβεβαίωσε για την υψηλή απόδοση του συγκεκριμένου αμοιβαίου κεφαλαίου, λέγοντάς του ότι θα του αποφέρει κέρδος 25% ετησίως. Επίσης, κατά τη μεταξύ τους συζήτηση ο Ε τον διαβεβαίωσε ότι για τη διαδικασία αγοράς των μεριδίων αμοιβαίου κεφαλαίου αρκούσε η καταβολή απ' ευθείας προς τον ίδιο, ως εκπρόσωπο της εναγομένης που είχε σχετική εξουσιοδότηση, της αξίας των μεριδίων σε μετρητά και παράλληλα θα υπέγραφαν και μια έντυπη αίτηση μεταξύ τους και έτσι η διαδικασία θα ολοκληρωνόταν, οι δε τίτλοι των μεριδίων θα εκδίδονταν και θα παραδίδονταν αργότερα στον αγοραστή.

Κατόπιν αυτών, ο ενάγων υποψήφιος αγοραστής, αφού πείσθηκε στα ως άνω που τον διαβεβαίωσε ο Ε, του κατέβαλε το ποσό των 10.000.000 δραχμών σε μετρητά για την αγορά μεριδίων του ως άνω αμοιβαίου κεφαλαίου στο όνομα του ίδιου και των μελών της οικογενείας του, ενώ παράλληλα υπέγραψαν την υπ' αριθμ. 11.478/15-10-1995 έντυπη αίτηση της εναγομένης για την αγορά των αμοιβαίων κεφαλαίων, της οποίας αιτήσεως όμως το πρωτότυπο παρέμεινε στα χέρια του ενάγοντος και δεν προωθήθηκε στα κεντρικά γραφεία της εναγομένης στην ...

Κατά τον ίδιο τρόπο στις 13-1-1996 ο ενάγων προσήλθε στα ως άνω γραφεία του εκπροσώπου της εναγομένης στην ... με την πρόθεση να αγοράσει μερίδια του αμοιβαίου κεφαλαίου "Ελληνικό Σταθερό" επ' ονόματι του ίδιου και των ως άνω μελών της οικογενείας του. Εκεί, συναντήθηκε και πάλι με τον εκπρόσωπο της εναγομένης, Ε, ο οποίος τον διαβεβαίωσε για την υψηλή απόδοση του ομολόγου 25% ετησίως και ότι ο τρόπος αγοράς και η διαδικασία ήταν η ίδια, με την καταβολή της αξίας των μεριδίων σε μετρητά σ' αυτόν.

Κατόπιν αυτών, ο ενάγων του κατέβαλε αυθημερόν το ποσό των 30.000.000 δραχμών για την αγορά μεριδίων και παράλληλα από κοινού υπέγραψαν την υπ' αριθμ. ... έντυπη αίτηση αγοράς μεριδίων της εναγομένης, το πρωτότυπο της οποίας παρέμεινε και πάλι στα χέρια του ενάγοντος και δεν προωθήθηκε στα κεντρικά γραφεία της εναγομένης.

Οι προαναφερόμενες έντυπες αιτήσεις, που υπογράφηκαν, προέρχονταν από μπλοκ ομοιόμορφων κατά το περιεχόμενο αιτήσεων, που η εναγομένη είχε χορηγήσει στον Ε για τον σκοπό αυτό. Στο μέσον, περίπου, του κειμένου της μοναδικής σελίδας των εντύπων αιτήσεων αυτών αναγράφεται ως τρόπος καταβολής της αξίας των αγοραζόμενων μεριδίων:

α) επιταγή στον πωλητή στο όνομα ΑLICO - ΕUROΒΑΝΚ ΑΕΔΑΚ και β) κατάθεση στο όνομα ΑLICO ΕUROΒΑΝΚ ΑΕΔΑΚ στις Τράπεζες ΕΥΡΩΕΠΕΝΔΥΤΙΚΗ, ΕΘΝΙΚΗ ΚΑΙ ΙΟΝΙΚΗ. Στη συνέχεια του κειμένου και μετά την αναγραφή των ως άνω τρόπων καταβολής της αξίας των μεριδίων και με στοιχεία μικρότερα εκείνων του λοιπού περιεχομένου της αιτήσεως, τα οποία είναι δυσανάγνωστα σε πρόσωπα που δεν διαθέτουν πολύ καλή όραση, υπάρχει έντυπος όρος ως εξής: "Σημείωση: 1) Ως ημερομηνία υποβολής της αίτησης θεωρείται, σε περίπτωση μετρητών ,η ημέρα κατάθεσης, ενώ σε περίπτωση επιταγής η ημέρα οριστικής είσπραξης αυτής, 2) Η εταιρεία δεν φέρει καμία ευθύνη για ποσό που θα καταβληθεί σε μετρητά στον πωλητή".Ακολούθως, δέχθηκε το Εφετείο ότι την απαλλακτική αυτή ρήτρα σχετικώς με τον τρόπο πληρωμής της αξίας των μεριδίων, που η εναγομένη δεν ευθυνόταν σε περίπτωση παράβασής της, απέκρυψε με πρόθεση ο εκπρόσωπος της εναγομένης Ε από τον ενάγοντα.

Αντίθετα, ρητά διαβεβαίωσε αυτόν και στις δύο ως άνω συναλλαγές που είχαν, ότι αρκούσε για την αγορά των μεριδίων η υπογραφή της αίτησης και η καταβολή στον ίδιο της αξίας των μεριδίων και έτσι έπεισε τον ενάγοντα να του καταβάλει το συνολικό ποσό των 40.000.000 δραχμών. Ο ενάγων προφανώς δεν ανέγνωσε την αίτηση που υπόγραψε, είτε γιατί πείσθηκε στις ψευδείς διαβεβαιώσεις του Ε σχετικά με τον τρόπο πληρωμής της αξίας των μεριδίων, είτε γιατί δεν είχε δυνατότητα αναγνώσεως, ενώ ακόμη και αν διάβαζε είναι αμφίβολο αν θα μπορούσε να αντιληφθεί το περιεχόμενο της απαλλακτικής ρήτρας.

Ειδικότερα, ο ενάγων είχε γραμματικές γνώσεις δημοτικού σχολείου, ηλικίας κατά τον χρόνο των ενδίκων συναλλαγών 61 ετών. Για πρώτη φορά, όπως αναγράφεται και στις ένδικες αιτήσεις του, συμμετείχε στην αγορά μεριδίων α/κ και δεν αποδεικνύεται ότι στο παρελθόν είχε ασχοληθεί με χρηματιστηριακές ή άλλου είδους επενδυτικές δραστηριότητες, ασκούσε δε το επάγγελμα του αυτοκινητιστή και ήδη είχε συνταξιοδοτηθεί.

Έτσι, ακόμη και αν επιχειρούσε να αναγνώσει την αίτηση, δεν θα είχε τη δυνατότητα, ενόψει της ηλικίας του, να αναγνώσει την παραπάνω απαλλακτική ρήτρα, γιατί ήταν τυπωμένη με μικρά και δυσανάγνωστα στοιχεία, που δεν είναι εύκολο να αναγνωστούν από ηλικιωμένα άτομα που δεν διαθέτουν πολύ καλή όραση, πολύ δε περισσότερο να αντιληφθεί το περιεχόμενο αυτής, ενόψει της προαναφερόμενης δόλιας συμπεριφοράς του προστηθέντος από την εναγομένη Ε, σε συνδυασμό και με τις προσωπικές του ικανότητες (ηλικία, παιδεία, επάγγελμα) και την απειρία του σε τέτοιου είδους συναλλαγές.

Έτσι, δεν μπορούσε να αντιληφθεί τον όρο ότι η πληρωμή γίνεται με επιταγή στον πωλητή και ύστερα από τις διαβεβαιώσεις του εκπροσώπου της εναγομένης Ε εύλογα πείσθηκε ότι όταν υπέγραψαν την αίτηση και κατέβαλε τα χρήματα για την αγορά καταρτίσθηκε η μεταξύ τους σύμβαση αγοράς μεριδίων αμοιβαίου κεφαλαίου.

Υπέρ της άποψης αυτής συνηγορεί και το γεγονός ότι οι αιτήσεις που υπογράφηκαν δεν λειτούργησαν ως αιτήσεις αγοράς μεριδίου αμοιβαίου κεφαλαίου, αφού δεν υποβλήθηκαν, όπως θα έπρεπε από τον αιτούντα υποψήφιο αγοραστή προς την εναγόμενη διαχειρίστρια των αμοιβαίων κεφαλαίων, δια μέσου του ως άνω αντιπροσώπου της, αλλά ο τελευταίος Ε, αφού παρέπεισε προς τούτο τον ενάγοντα, του παρέδωσε τα πρωτότυπα των αιτήσεων ως αποδείξεις της μεταξύ τους κατάρτισης συμβάσεων πώλησης αμοιβαίων κεφαλαίων και των χρημάτων που κατέβαλε προς αυτόν.

Είναι χαρακτηριστική στο σημείο αυτό η κατάθεση του μάρτυρα ... που συνόδευσε τον ενάγοντα σε μία από τις επισκέψεις του στον εκπρόσωπο της εναγόμενης Ε για την αγορά αμοιβαίων κεφαλαίων. Μάλιστα μαζί ήταν και ο πεθερός του μάρτυρα που αγόρασε και αυτός αμοιβαία κεφάλαια. Εκεί στη διαπραγμάτευση που έγινε με τον ως άνω Ε που εμφανιζόταν ως εκπρόσωπος, διευθυντής της εναγομένης στην ..., όλοι αντιλήφθηκαν ότι η όλη διαδικασία ολοκληρώθηκε και η σύμβαση καταρτίσθηκε με την καταβολή των μετρητών χρημάτων και την υπογραφή της αιτήσεως που ο εκπρόσωπος της εναγομένης, αφού υπέγραψε και παρέλαβε τα χρήματα παρέδωσε στους δύο αγοραστές, δηλαδή τον ενάγοντα και τον πεθερό του.

Όταν δε στη συνέχεια ο μάρτυρας, που είναι νεότερος σε ηλικία 41 ετών, τραπεζικός υπάλληλος, παρατήρησε στο κείμενο της αίτησης τα ψιλά γράμματα ότι η καταβολή της αξίας γίνεται με επιταγή στον πωλητή, ρώτησε σχετικά τον εκπρόσωπο της εναγομένης. Τότε ο Ε τον καθησύχασε με την απάντηση ότι αυτό θα ίσχυε μόνο στην περίπτωση που είχαν απευθυνθεί σε τρίτον πωλητή, ενώ στη συγκεκριμένη περίπτωση πήγαν απευθείας στα γραφεία της εναγόμενης εταιρείας όπου κατέβαλαν τα χρήματά τους για την αγορά αμοιβαίων κεφαλαίων.

Τέλος, δέχθηκε το Εφετείο ότι ο ενάγων πείστηκε στις παραπάνω ψευδείς διαβεβαιώσεις του προστηθέντος από την εναγομένη, ότι με την καταβολή της αξίας των αγοραζομένων μεριδίων σε μετρητά συμμετείχε κανονικά στην αγορά των μεριδίων των παραπάνω αμοιβαίων κεφαλαίων. Λαμβανομένων δε υπόψη της δόλιας συμπεριφοράς του προστηθέντος της εναγομένης και της ικανότητας του ενάγοντος σε τέτοιου είδους συναλλαγές, εν όψει της παιδείας του, της εμπειρίας του και της κοινωνικής του θέσεως, δεν ήταν δυνατόν σε συνήθη επιμελή άνθρωπο να απαιτήσει και να αναγνώσει το περιεχόμενο της αίτησης, την οποία, και αν είχε αναγνώσει, δεν ήταν δυνατό να αντιληφθεί την απαλλακτική αυτή ρήτρα και τη σημασία του περιεχομένου της.

Επομένως, ο ενάγων δεν αποδέχθηκε την απαλλακτική ρήτρα, αφού δεν γνώριζε ούτε μπορούσε να γνωρίζει την ύπαρξη τέτοιου όρου περί απαλλακτικής ρήτρας στο ως άνω έγγραφο (αίτηση) που υπέγραψε και το οποίο του παραδόθηκε ως αποδεικτικό της καταρτίσεως της συμβάσεως αγοράς και της καταβολής εκ μέρους του της αξίας των μεριδίων των αμοιβαίων κεφαλαίων.

Καταβάλλοντος δε ο ενάγων την αξία των μεριδίων που προτίθετο να αγοράσει απ' ευθείας σε μετρητά στον εκπρόσωπο της εναγόμενης Ε, δεν παραβίασε από υπαιτιότητά του και δεν ενέργησε αντίθετα προς τους όρους της απαλλακτικής αυτής ρήτρας, ώστε να μην ευθύνεται η εναγόμενη εταιρεία για τη ζημία την οποία προξένησε στον ενάγοντα ο προστηθείς από αυτήν ως άνω εκπρόσωπος της Ε, με το να υπεξαιρέσει τα χρήματα που ο ενάγων του κατέβαλε για την αγορά των μεριδίων αμοιβαίων κεφαλαίων.

Με βάση τις παραδοχές αυτές, το Εφετείο, αφού απέρριψε τους ισχυρισμούς της εναγομένης από τα άρθρα 334 § 2 και 300 ΑΚ, περί ύπαρξης απαλλακτικής ρήτρας που αποκλείει την ευθύνη της για πταίσμα του ως άνω προστηθέντος από αυτή και περί συνυπαιτιότητας του ενάγοντα στην επελθούσα ζημία του, έκανε εν μέρει δεκτή την αγωγή ως ουσία βάσιμη για το ποσό των 111, 518,70 Ευρώ.

Με αυτά που δέχθηκε, το Εφετείο δεν παρεβίασε τις άνω ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 922, ΑΚ 20 § 4, 28 Ν. 1929/91, 334 § 2 και 300 ΑΚ, διότι κατά τις ρηθείσες παραδοχές α) ο Ε ενήργησε επ' ευκαιρία της ιδιότητός του ως αντιπροσώπου προστηθέντος από την εφεσίβλητη, β) η ένδικη διαφορά προέκυψε από την εν λόγω εργασία του, γ) υπήρχε εσωτερική συνάφεια μεταξύ της ζημιογόνου συμπεριφοράς του άνω προστηθέντος και της υπηρεσίας που του ανατέθηκε από την εφεσίβλητη και δ) δεν εφάρμοσε τις διατάξεις των άρθρων 334 § 2 και 300 ΑΚ, κατά τις σχετικές ενστάσεις της εναγομένης, καθόσον δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής τους, διέλαβε δε στην απόφασή του σαφείς, επαρκείς και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες, σχετικώς με τους λόγους ευθύνης της εφεσίβλητης-εναγομένης, που καθιστούν εφικτό τον αναιρετικό έλεγχο ως προς την ορθότητα ή μη της υπαγωγής των αποδειχθέντων πραγματικών περιστατικών στις εφαρμοσθείσες ως άνω διατάξεις του ουσιαστικού δικαίου, αλλά και σχετικώς με τα πραγματικά περιστατικά που ήταν αναγκαία για τη δικαιολόγηση της μη εφαρμογής των άνω ενστάσεων της εναγομένης.

Επομένως, είναι αβάσιμοι οι σχετικοί λόγοι αναιρέσεως που προαναφέρθηκαν. ΕΠΕΙΔΗ κατά το άρθρο 559 αριθ. 8 ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται και αν το δικαστήριο παρά το νόμο έλαβε υπόψη πράγματα που δεν προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. "Πράγματα", κατά την έννοια του εν λόγω άρθρου, είναι οι αυτοτελείς πραγματικοί ισχυρισμοί που συγκροτούν την ιστορική βάση (επομένως στηρίζουν το αίτημα) αγωγής, ανταγωγής, ενστάσεως ή αντενστάσεως και όχι οι ισχυρισμοί που αποτελούν άρνηση της αγωγής κλπ.

ή επιχειρήματα νομικά ή πραγματικά τα οποία αντλούνται από τον νόμο ή από την εκτίμηση των αποδείξεων.

Εν προκειμένω, με τον 3ο λόγο της αιτήσεως αναιρέσεως, υπαγόμενο στην ρύθμιση του αριθ. 8 (όχι 10 και 14) του άρθρου 559 ΚΠολΔ, αποδίδεται στο Εφετείο η πλημμέλεια ότι έλαβε υπόψη πράγματα που δεν προτάθηκαν από τον αρχικό ενάγοντα και έτσι έγινε δεκτή η αγωγή του, αφού απορρίφθηκε ο ισχυρισμός της αναιρεσείουσας εκ του άρθρου 334 § 2 ΑΚ, και ειδικότερα δέχθηκε για την απόρριψη του εν λόγω ισχυρισμού, ως αποδειδεχθέντα πραγματικά περιστατικά, ήτοι τη μειωμένη όραση του ενάγοντος και την ελλιπή μόρφωσή του (γεγονότα που συνηγορούν στην μη ανάγνωση απ' αυτόν της απαλλακτικής ρήτρας).

Όμως, τα πραγματικά αυτά περιστατικά δεν αποτελούν "πράγματα" κατά την έννοια του άρθρου 559 αρ. 8 Κ.Πολ.Δ., δεν είναι δηλαδή θεμελιωτικά αυτοτελούς ισχυρισμού, περιεχόμενου στην αγωγή ή σε ένσταση, αλλά ενέχουν άρνηση της εκ του άρθρου 334§2 ΑΚ ενστάσεως της αναιρεσείουσας, την οποία (ένσταση) και απέρριψε το Εφετείο ως κατ' ουσίαν αβάσιμη.

Επομένως, η λήψη υπόψη τούτων, ως προκυψάντων από τις αποδείξεις (έστω και αν δεν προτάθηκαν από τους αναιρεσιβλήτους), δεν καταφάσκει την προβλεπόμενη στο άρθρο 559 αρ. 8 Κ.Πολ.Δ. αναιρετική πλημμέλεια και, ως εκ τούτου ο ερευνώμενος λόγος αναιρέσεως είναι απαράδεκτος. ΕΠΕΙΔΗ ο 6ος λόγος εκ του αρθ. 1β του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με τον οποίο προσάπτεται στο Εφετείο ότι παρέβη τα διδάγματα της κοινής πείρας κατά την εφαρμογή των κανόνων δικαίου που εφαρμόσθηκαν (άρθρο 922 ΑΚ και 20 § 4 Ν. 1969/91), είναι αόριστος, διότι δεν αναφέρεται στο αναιρετήριο ποια είναι τα διδάγματα της κοινής πείρας που παραβίασε το Εφετείο, ούτε σε τι συνίσταται το σχετικό σφάλμα του, αν δηλαδή αυτό συνέχεται με την ερμηνεία ουσιαστικών διατάξεων ή με την υπαγωγή σ' αυτές πραγματικών γεγονότων.

Επομένως πρέπει να απορριφθεί η αίτηση αναιρέσεως.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 2-4-09 αίτηση της ALICO EUROBANK, για αναίρεση της υπ' αριθ. 161/09 αποφάσεως του Εφετείου Πατρών. Και

Καταδικάζει την αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα των αναιρεσιβλήτων οριζόμενα σε δύο χιλιάδες επτακόσια (2.700) Ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 9 Μαρτίου 2010.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 12 Μαΐου 2010.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ