Supreme Court dismisses appeal against second instance judgment on unjust enrichment and breach of contract claims.

Απόφαση 842 / 2009 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 842/2009

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α1' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Γεώργιο Καλαμίδα, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Διονύσιο Γιαννακόπουλο, Ιωάννη - Σπυρίδωνα Τέντε, Βασίλειο Φούκα και Νικόλαο Λεοντή, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 9 Μαρτίου 2009, με την παρουσία και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Χ, κατοίκου ..., που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του, Αντώνιο Κουδρόγλου , με δήλωση κατ' αρθρο 242 παρ. 2 ΚπολΔ.

Των αναιρεσιβλήτων: 1. Ψ1 και 2. Ψ2 (εκπροσωπουμένου λόγω ανηλικότητας από την μητέρα του Σεβαστή χας Γεωργίου Αρβανίτη), κατοίκων Σερρών , οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Χρήστο Μαρτζέκη, που δεν κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 26 Φεβρουαρίου 2003 αγωγή των ήδη αναιρεσιβλήτων που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείου Σερρών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 63/2004 οριστική του ιδίου Δικαστηρίου και 1696/2007 του Εφετείου Θεσσαλονίκης. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί ο αναιρεσείων με την από 5 Μαρτίου 2008 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Αρεοπαγίτης Νικόλαος Λεοντής ανέγνωσε την από 16 Φεβρουαρίου 2009 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της 83/5-3-2008 αιτήσεως για αναίρεση της 1696/16-8-2007 αποφάσεως του Εφετείου Θεσσαλονίκης.

Ο πληρεξούσιος των αναιρεσιβλήτων ζήτησε την απόρριψη της αιτήσεως και την καταδίκη του αντιδίκου στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Με την κρινόμενη 83/5-3-2008 αίτηση αναιρέσεως προσβάλλεται η 1696/16-8-2007 απόφαση του Εφετείου Θεσσαλονίκης, κατάληξη της ακόλουθης διαδικαστικής διαδρομής, κατ' επιτρεπτή, κατά το άρθρο 561§2 Κ.Πολ..Δ., εκτίμηση των διαδικαστικών εγγράφων. Ειδικότερα, με την 642ΜΤ57/26-2-2003 αγωγή εφέρετο προς διάγνωση αξίωση των δι' αυτής εναγόντων και ήδη αναιρεσίβλητων, ο δεύτερος από τους οποίους παρίσταται, λόγω της ανηλικότητάς του, με την με την ασκούσα την γονική αυτού μέριμνα συνενάγουσα μητέρα του (ΑΚ 1510§2, Κ.Πολ.Δ., 6451), ως μόνων εξ αδιαθέτου κληρονόμων του αποβιώσαντος στις 11-12-1997 συζύγου και πατρός αυτών, αντίστοιχα, ΑΑ, απορρέουσα κατά επικουρική σειρά (α) από την αποδιδόμενη εις βάρος του τελευταίου άδικη και υπαίτια πράξη του εναγομένου και ήδη αναιρεσείοντος, (β) από τη μη εκπλήρωση από τον εναγόμενο της απορρέουσας από τη συνομολογηθείσα μεταξύ αυτών σύμβαση υποχρεώσεώς του για τη σύσταση ομόρρυθμης εταιρείας και (γ) από τον εντεύθεν αδικαιολόγητο πλουτισμό του εναγομένου σε βάρος της περιουσίας και με ζημία του υπ' αυτών κληρονομηθέντος κατά την εξ αδιαθέτου διαδοχή.

Επί της εν λόγω αγωγής εκδόθηκε, κατά παραδοχή της κατά την επικουρική βάση του αδικαιολόγητου πλουτισμού, με παράλληλη απόρριψη εκείνης από την αδικοπραξία, η 63/2004 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Σερρών και σε δεύτερο βαθμό, ύστερα από την 209/1-12-2004 έφεση του εναγομένου, η 1696/2007 απόφαση του Εφετείου Θεσσαλονίκης, με απορριπτική επ' αυτής κατ' ουσίαν κρίση, με την εκτίμηση ότι η αγωγή θεμελιώνεται κύρια στη σύμβαση (και επικουρικώς στην αδικοπραξία), κατά την οποία και αξιολογήθηκε ως βάσιμη και από ουσιαστική άποψη με βάση τις ακόλουθες αναιρετικώς ανέλεγκτες ουσιαστικές παραδοχές της, κατ' ακριβή κατά τούτο αντιγραφή της "Από τις ένορκες καταθέσεις των μαρτύρων απόδειξης που εξετάστηκαν νομότυπα ενώπιον του Πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου και περιέχονται στα ταυτάριθμα με την εκκαλούμενη απόφαση πρακτικά δημόσιας συνεδρίασης αυτού και από τα νομίμως προσκομιζόμενα και επικαλούμενα έγγραφα, στα οποία περιλαμβάνονται και εκείνα της ποινικής διαδικασίας που εξελίχθηκε μετά από άσκηση ποινικής δίωξης σε βάρος του εναγομένου για απάτη ιδιαίτερα μεγάλης αξίας και των επ' αυτής εκδοθεισών ποινικών αποφάσεων, μετά των πρακτικών, πλήρως αποδείχτηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά :

Ο εναγόμενος από του έτους 1991 είχε συνάψει στενές φιλικές σχέσεις με τον ΑΑ, κάτοικο ..., νόμιμο σύζυγο της πρώτης ενάγουσας και πατέρα του δευτέρου ενάγοντος. Ο ΑΑ μετέπειτα (11-12-1997) απεβίωσε, τραυματισθείς θανάσιμα σε τροχαίο ατύχημα, χωρίς να αφήσει διαθήκη και κληρονομήθηκε από τους ενάγοντες, την πρώτη ως νόμιμη σύζυγο του και τον δεύτερο ως τέκνο του, οι οποίοι, είναι οι μόνοι πλησιέστεροι συγγενείς που κατέλιπε κατά το χρόνο του θανάτου του και συνεπώς εκ του νόμου μόνοι εξ αδιαθέτου κληρονόμοι του (βλ.

το με αριθμ. ... πιστοποιητικό πλησιέστερων συγγενών, εκδοθέν υπό του Δημάρχου Σερρών και το με αριθμ. ... πιστοποιητικό περί μη δημοσίευσης διαθήκης του δικαιοπαρόχου των εναγόντων, εκδοθέν υπό του Γραμματέως του Πρωτοδικείου Σερρών). Επομένως, ενόψη ότι για την επίδικη απαίτηση, που επιδιώκεται με την υπό κρίση αγωγή, δεν απαιτείται τύπος προς αποδοχή της κληρονομιάς οι ενάγοντες ως αποκτήσαντες αυτοδικαίως την κληρονομιά αυτού μόλις έγινε η επαγωγή (αρθρ. 1846 σε συνδ.

με 1813 και 1820 του Α.Κ.) νομιμοποιούνται στην άσκηση της υπό κρίση αγωγής, ως σιωπηρά αποδεχθέντες και αναμιχθέντες σ' αυτή, με τη διεκδίκηση της ένδικης απαίτησης του δικαιοπαρόχου τους, απορριπτόμενου του σχετικού ισχυρισμού των εναγομένων, αποτελούντος και λόγο της έφεσης του περί απαραδέκτου της αγωγής λόγω έλλειψης ενεργητικής νομιμοποίησης, ως κατ' ουσία αβασίμου.

Κατά τις επισκέψεις του στην πόλη των ..., ο εναγόμενος είχε κατ' επανάληψη προτείνει στον δικαιοπάροχο των εναγόντων να συστήσουν εταιρία ομόρρυθμη με σκοπό την συνεκμετάλλευση καταστήματος ειδών βαρυκοΐας στην πόλη των ... . Τέτοια επιχείρηση ήδη εκμεταλλεύονταν ο εναγόμενος στην πόλη του ... με επιτυχία και είχε αποφασίσει να δημιουργήσει και δεύτερη στην πόλη των ... .

Ο ΑΑ εργάζονταν ως δημόσιος υπάλληλος στα είδη αφορολογήτων ειδών (Κ.Α.Ε) στην περιοχή ... . Τελικά, το καλοκαίρι του έτους 1993, στις ... συμφώνησαν να συστήσουν ομόρρυθμη εταιρία με αντικείμενο την εμπορία ειδών βαρυκοΐας και έδρα την πόλη των ... με ποσοστό συμμετοχής του καθενός στις κερδοζημίες 60% ο εναγόμενος και 40% ο ΑΑ.

Για τη συμμετοχή στην υπό ίδρυση εταιρία, του ΑΑ, του ζήτησε ο εναγόμενος το ποσό των 10.000.000 δραχμών ως κεφάλαιο. Ο τελευταίος συμφώνησε να του το καταβάλει τμηματικά εντός χρονικού διαστήματος 7-8 μηνών και συγκεκριμένα από το μήνα Σεπτέμβριο 1993 έως Μάρτιο με Απρίλιο του έτους 1994 και αφού ήθελε ολοκληρωθεί η καταβολή της εισφοράς του, θα προχωρούσαν στη σύσταση της εταιρίας.

Ο ΑΑ, σε εκτέλεση αυτής της συμφωνίας κατέβαλε στον εναγόμενο σύμφωνα με τις υποδείξεις του, τμηματικά το ποσό των 9.980.000 δραχμών. Ειδικότερα κατέβαλε 1) στις 7-9-1993 , 800.000 δρχ. 2) στις 28-9-1993, 200.000 δρχ. 3) στις 8-10-1993, 500.000 δρχ. 4) στις 5-11-1993 , 350.000 δρχ. 5) στις 18-11-1993, 850.000 δρχ. 6) στις 16-12-1993, 50.000 δρχ. 7) στις 17-12-1993, 1.000.000 δρχ. 8) στις 31-12-1993, 1,080.000 δρχ. 9) στις 27-1-1994, 1.150.000 δρχ. 10) στις 23-3-1994, 1.000.000 δρχ. 11) στις 8-4-1994, 1.000.000 δρχ.

και 12) στις 12-4-1994, 2.000.000 δρχ. (σύνολο : 9.980.000 δρχ). Οι καταβολές αυτές των οποίων, την αιτία μόνο αμφισβητεί ο εναγόμενος, αποδεικνύονται από τα σχετικά τραπεζικά εμβάσματα και πράξεις καταθέσεων της Τράπεζας Κρήτης (βλ. προσκομιζόμενα έγγραφα της άνω Τράπεζας), επιβεβαιώθηκαν δε σαφέστατα και από τους μάρτυρες.

Όμως, ο εναγόμενος, αν και ο ΑΑ εκπλήρωσε την ως άνω συμβατική του υποχρέωση, δεν τον κατέστησε μέλος της εταιρίας που ίδρυσε στην πόλη των ... γεγονός που του αποκάλυψε αργότερα σε κάποια μετάβαση του στις ... μετά από έντονες πιέσεις του ΑΑ να του παραδώσει τον ισολογισμό και τα κέρδη της εταιρίας. Ειδικότερα το Πάσχα του έτους 1996 που μετέβησαν μαζί στις ...

από τη ..., του αποκάλυψε ότι δεν τον κατέστησε μέλος στην εταιρία που είχαν συμφωνήσει να δημιουργήσουν τα δε χρήματα που του είχε καταβάλει ως εισφορά, υποσχέθηκε να του τα επιστρέψει σταδιακά εντός πενταετίας. Μετά την αποκάλυψη αυτή δημιουργήθηκε σοβαρότατο επεισόδιο μεταξύ τους και ο εναγόμενος αποχώρησε, κατά δε το Μάϊο 1993 του κατέβαλε με τραπεζικό έμβασμα της Αγροτικής Τράπεζας έναντι του ως άνω ποσού μόνο 1.000.000 δρχ., έκτοτε δε ουδέν ποσό του κατέβαλε.

Εξ όλων των ανωτέρω συνάγεται σαφώς ότι μεταξύ του εναγομένου και του ΑΑ είχε συναφθεί στις ... σύμβαση περί σύστασης ομόρρυθμης εταιρίας μεταξύ τους υπό τους ειδικότερους όρους που αναφέρθηκαν παραπάνω, την οποία ο εναγόμενος αθέτησε και συνεπώς οφείλει αποζημίωση για την ζημία που εξ υπαιτιότητός του προκλήθηκε στον δικαιοπάροχο των εναγόντων, ίση με το ποσό της εισφοράς που αυτός του κατέβαλε για τη συμμετοχή του στην υπό ίδρυση τότε εταιρία, συνιστώντας θετική ζημία αυτού εφόσον από αποκλειστική υπαιτιότητα του εναγομένου, δεν κατέστη μέλος της εταιρίας που ο τελευταίος συνέστησε με έδρα τα ...

και με ίδιο αντικείμενο. Το περιστατικό αυτό, συνομολογείται υπό των εναγόντων, ότι δηλαδή ο εναγόμενος συνέστησε επιχείρηση στα ..., της οποίας η μορφή (ατομική ή υπό μορφή εταιρίας) δεν εξακριβώθηκε, με αντικείμενο την εμπορία ειδών βαρηκοΐας, η οποία λειτουργούσε κανονικά κατά το χρόνο που ο δικαιοπάροχο τους ανακάλυψε ότι δεν τον έκανε μέλος της (βλ.

και την από 20-9-1996 μήνυση του δικαιοπαρόχου των εναγόντων που είχε καταθέσει στις 2-10-1996 στον Εισαγγελέα Σερρών για απάτη εναντίον του εναγομένου στην οποία καθυποφορά αναφέρει και το ως άνω περιστατικό). Επομένως, ο εναγόμενος όφειλε το ως άνω ποσό στον δικαιοπάροχο τους γι' αυτήν την αιτία, ως εκ του ότι κατέστη υπερήμερος περί την εκπλήρωση της παροχής του αφού ρητά του δήλωσε ότι δεν πρόκειται να την εκπληρώσει, παραδεχθείς ότι οφείλει να του επιστρέψει το επίδικο χρηματικό ποσό που του κατέβαλε για την σύσταση της ως άνω εταιρίας.

Συνεπώς, τα αντίθετα υποστηριζόμενα υπό του εναγομένου ως προς την αιτία αποστολής των ενδίκων χρηματικών ποσών σ' αυτόν υπό του ΑΑ, ότι δηλαδή πλήρωσε για λογαριασμό του διάφορες δαπάνες του και οι χρηματικές καταβολές έγιναν προς εξόφλησή τους, ελέγχονται ως παντελώς αβάσιμα, δεδομένου ότι αναιρούνται από τις σαφείς περί τούτου καταθέσεις των μαρτύρων και ιδίως του μάρτυρα απόδειξης ΓΓ, αστυνομικού και φίλου του δικαιοπαρόχου των εναγόντων, έχοντος γνώση όλων των κρισίμων περιστατικών εξ ιδίας αντίληψης ως λαβόντων χώρα ενώπιόν του και των μαρτύρων που κατέθεσαν στα Ποινικά Δικαστήρια συγγενών του ΑΑ αλλά και του αυτού μάρτυρος (ΓΓ) που είχε καταθέσει τα ίδια με σαφήνεια και λόγο γνώσης (βλ.

πρακτικά της εκκαλουμένης και πρακτικά των με αριθμ. 2920/98 απόφασης του Τριμελούς Πλημ/κείου Σερρών και 3372/2000 του Τριμελούς Εφετείου θεσσαλονίκης). Επίσης αντικρούεται και από την κατάθεση της μάρτυρος του εναγομένου, συζύγου του, ΒΒ, δεδομένου ότι αυτή κατέθεσε ότι ο δικαιοπάροχος των εναγόντων είχε πληρώσει όλα τα έξοδα που έκανε όταν πήγαινε στην Κρήτη για διακοπές και "όσα χρήματα πλήρωνε ο σύζυγος της για λογαριασμό του, τα έπαιρνε όλα πίσω", ενώ σε άλλο σημείο της κατάθεσης της επανέλαβε ότι στο διάστημα των πέντε μηνών, έστελνε χρήματα ο ΑΑ (δικαιοπάροχος των εναγόντων) αλλά πλήρωνε τα έξοδα που έκανε για τη ζωή που ζούσε και τελικά ουδεμία πειστική εξήγηση ή αιτιολογία δόθηκε υπ' αυτής για τις επίδικες χρηματικές καταβολές προς τον εναγόμενο.

Εξάλλου τα περί πολυτελούς και σπάταλης ζωής του ΑΑ διαψεύσθηκαν από την κατάθεσητου άνω μάρτυρα απόδειξης. Κατ' ακολουθία των παραπάνω, η αγωγή ελέγχεται ως κατ' ουσίαβάσιμη και συνεπώς ο εναγόμενος είναι υπόχρεος να καταβάλει στους ενάγοντες κατά το λόγο της εξ αδιαθέτου μερίδας του καθενός, το ποσό των 26.353,63 Ευρώ ήτοι στην πρώτη 6.588,40 Ευρώ και στην ίδια ως ασκούσα τηγονική μέριμνα του δευτέρου ενάγοντος και για λογαριασμό του το ποσό των 19.765,22 Ευρώ, μετο νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής.

Τα ίδια αφού δέχτηκε κατ'αποτέλεσμα και το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, έστω και αν στήριξε την κρίση του επί άλλης νομικής βάσης, δεν έσφαλε περί την εφαρμογή του νόμου και ορθάεκτίμησε τις αποδείξεις". Κατά της τελευταίας αυτής αποφάσεως εναντιώνεται ο ηττηθείς εκκαλών με την ένδικη αίτηση αναιρέσεως και με την έννοια αυτή ερευνώνται στη συνέχεια κατά αξιολογική σειρά οι διατυπούμενοι δι' αυτής λόγοι αναιρέσεως.

Ειδικότερα :

Ι. Κατά το άρθρο 559 αρ.14 Κ.Πολ.Δ., ιδρύεται λόγος αναιρέσεως, αν το δικαστήριο παρά το νόμο κήρυξε ή δεν κήρυξε ακυρότητα, έκπτωση από δικαίωμα ή απαράδεκτο. Ο λόγος αυτός αναιρέσεως αναφέρεται σε ακυρότητες, δικαιώματα ή απαράδεκτα από το δικονομικό δίκαιο. Επί παραλείψεως κηρύξεως προσωρινού απαραδεκτού, όπως είναι το απαράδεκτο της συζητήσεως, ο λόγος αυτός αναιρέσεως στοιχειοθετείται όταν το απαράδεκτο αυτό επιβάλλεται από τον νόμο προς κατοχύρωση του αποτελέσματος άλλης διαδικαστικής πράξεως, που προηγήθηκε, όπως είναι η ακυρότητα της κλητεύσεως ή προς εξασφάλιση της ασκήσεως δικονομικού δικαιώματος, όπως είναι πρωτίστως το θεμελιώδες δικονομικό δικαίωμα της υπερασπίσεως.

Επομένως δεν δημιουργεί διαδικαστικό απαράδεκτο, ένεκα του οποίου να θεμελιώνεται ο λόγος αναιρέσεως από το άρθρο 559 αρ. 14 Κ.Πολ.Δ., η κατά παράβαση των διατάξεων του άρθρου 106 του ν. 2961/2001 παράλειψη αναστολής της προόδου της δίκης λόγω μη υποβολής δηλώσεως φόρου κληρονομίας, που είναι φορολογικής φύσεως και θεσπίσθηκε για να διασφαλισθεί το φορολογικό δικαίωμα του δημοσίου.

Εξάλλου, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 1710, 1846, 1813, 1822 ΑΚ προκύπτει ότι (α) από τον θάνατο του προσώπου η κληρονομιά περιέρχεται από διάθεση ή από το νόμο, εφόσον δεν υπάρχει διαθήκη, στους κληρονόμους και (β) αποκτούν αυτοδικαίως την ιδιότητα του κληρονόμου με την επαγωγή. Επομένως ο προβάλλων δικαίωμα εξ αδιαθέτου κληρονόμου οφείλει για τη νομιμοποίησή του να επικαλεσθεί και εν ανάγκη να αποδείξει το θάνατο του κληρονομουμένου και τη συγγενική σχέση, η οποία δημιουργεί το αξιούμενο κληρονομικό δικαίωμα.

Η τυχόν ύπαρξη γεγονότος, που αποκλείει ή περιορίζει το κληρονομικό δικαίωμα του ενάγοντος, φέρει τον χαρακτήρα ενστάσεως, την οποία μπορεί να προτείνει ο εναγόμενος. Επομένως ο αγωγικός ισχυρισμός των ως παρίστανται εναγόντων ότι τυγχάνουν εξ αδιαθέτου κληρονόμοι του αποβιώσαντος στις 11-12-1997 ΑΑ, συζύγου και πατρός αυτών, αντίστοιχα, αρκούσε για την ενεργητική αυτών νομιμοποίηση, ανεξάρτητα από το γεγονός ότι η έγερση από τους ενάγοντες της αγωγής συνιστά σαφή δήλωση αυτών περί αποδοχής της επαχθείσης εις αυτούς κληρονομίας.

Επομένως υποστηρίζων τα αντίθετα ο δεύτερος κατά σειρά λόγος αναιρέσεως, με τον οποίο, με αναφορά στο άρθρο 559 αρ. 14 Κ.Πολ.Δ., προσάπτεται στην προσβαλλόμενη δι' αυτής απόφαση ότι παρά το νόμο δεν απέρριψε κατά τούτο την αγωγή ως αόριστη, ελέγχεται ως αβάσιμος. Όμοια αρνητικά αξιολογείται , ως αβάσιμη η προβαλλόμενη με τον τρίτο κατά σειρά λόγο αναιρετική αιτίαση από το άρθρο 559 αρ. 14 Κ.Πολ.Δ., από την παράλειψη του δικαστηρίου της ουσίας να αναστείλει την πρόοδο της δίκης μέχρι υποβολής από τους ως παρίστανται ενάγοντες δηλώσεως φόρου κληρονομίας για την αποτελούσα αντικείμενο αυτής αξίωσή τους κατά του αναιρεσιβλήτου.

ΙΙ. Κατά την διάταξη του άρθρου 559 αρ. 11 Κ.Πολ.Δ., αναίρεση επιτρέπεται αν το δικαστήριο δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα, που οι διάδικοι νόμιμα επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν, είτε προς άμεση απόδειξη, είτε προς συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων. Για την ίδρυση του λόγου αυτού αναιρέσεως αρκεί και μόνη η ύπαρξη αμφιβολιών για τη λήψη από το δικαστήριο προσκομισθέντων με επίκληση, αποδεικτικών μέσων, τα οποία το δικαστήριο έχει υποχρέωση να λαμβάνει υπόψη κατά τις συνδεδιασμένες διατάξεις των άρθρων 335, 338, 339, 341 και 346 Κ.Πολ.Δ.(ΟλΑΠ 2/2008).

Μη λήψη υπόψη, πάντως, δεν συνάγεται από μόνο το γεγονός ότι μνημονεύονται όλα τα έγγραφα, πλην εκείνου στο οποίο αναφέρεται η αναιρετική αιτίαση. Με το τρίτο σκέλος του τέταρτου κατά σειρά λόγου αναιρέσεως αποδίδεται στην προσβαλλόμενη δι' αυτής απόφαση ότι το δικαστήριο της ουσίας δεν έλαβε υπόψη το από 31-1-1992 παραστατικό της Τράπεζας Κρήτης, κατά το περιεχόμενο του οποίου ο κληρονομηθείς από τους αναιρεσιβλήτους ΑΑ κατέθεσε στο λογαριασμό του 1.350.000 δρχ., πριν από την, κατά τις παραδοχές της, κατά το θέρος του έτους 1993 συμφωνία τους για σύσταση ομόρρυθμης εταιρείας, το οποίο επικαλέσθηκε και προσκόμισε προς απόδειξη του ισχυρισμού του ότι η εν λόγω καταβολή, όπως και οι λοιπές σημειούμενες στις αιτιολογίες της αποφάσεως, έγιναν σε εξόφληση οφειλών του ΑΑ.

Από το όλο περιεχόμενο της προσβαλλόμενης αποφάσεως και την παράλληλη βεβαίωσή της ότι λήφθηκαν υπόψη και συνεκτιμήθηκαν όλα τα έγγραφα, που νόμιμα επικαλούνται και προσκομίζουν οι διάδικοι, αβίαστα προκύπτει, χωρίς να καταλείπει περί τούτου αμφιβολία, ότι το δικαστήριο της ουσίας για το σχηματισμό της κρίσεώς του περί της ουσιαστικής βασιμότητας των θεμελιωτικών της αγωγής πραγματικών περιστατικών έλαβε υπόψη και συνεκτίμησε και το εν λόγω έγγραφο, με άμεση δικονομική συνέπεια ο λόγος αυτός αναιρέσεως να ελέγχεται ως αβάσιμος.

ΙΙΙ. Κατά την έννοια της διατάξεως του άρθρου 559 αρ. 1α Κ.Πολ.Δ., λόγος αναιρέσεως ιδρύεται αν παραβιάσθηκε κανόνας ουσιαστικού δικαίου. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοσθεί, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του ή αν εφαρμοσθεί ενώ δεν έπρεπε, καθώς και αν εφαρμοσθεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (Α'ΟλΑΠ 7/2006).

Κατά το δεύτερο εδάφιο της αυτής διατάξεως η παραβίαση των διδαγμάτων της κοινής πείρας ιδρύει λόγο αναιρέσεως, μόνο αν αυτά αφορούν την ερμηνεία κανόνων δικαίου ή την υπαγωγή εις αυτούς των πραγματικών περιστατικών, δηλαδή όταν το δικαστήριο χρησιμοποιεί εσφαλμένα ή παραλείπει εσφαλμένα να χρησιμοποιήσει διδάγματα της κοινής πείρας για να βρει την έννοια κάποιου κανόνα δικαίου ή να υπαγάγει σ' αυτόν τα πραγματικά περιστατικά, όχι δε και όταν χρησιμεύουν για την υπό του δικαστηρίου εξακρίβωση της υπάρξεως πραγματικών περιστατικών ή της αξιοπιστίας των μαρτύρων που εξετάσθηκαν, γιατί στην περίπτωση αυτή πρόκειται για εκτίμηση πραγμάτων, η οποία είναι αναιρετικώς ανέλεγκτη και επομένως ο λόγος αναιρέσεως με τέτοιο περιεχόμενο είναι, σύμφωνα με το άρθρο 561§1 Κ.Πολ.Δ., απαράδεκτος.

Περαιτέρω, κατά την έννοια του άρθρου 559 αρ. 19 Κ.Πολ.Δ., ανεπαρκής ή αντιφατική αιτιολογία, που έχει ως συνέπεια την αναίρεση για έλλειψη νόμιμης βάσεως, υπάρχει όταν από το αιτιολογικό της αποφάσεως δεν προκύπτουν κατά τρόπο επαρκή και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία σύμφωνα με το νόμο είναι αναγκαία για τη θεμελίωση του κανόνα δικαίου που εφαρμόσθηκε στη συγκεκριμένη περίπτωση, όχι όμως και όταν υπάρχουν ελλείψεις αναγόμενες στην εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα στην ανάλυση, στάθμιση και αιτιολόγηση του πορίσματος που έχει εξαχθεί από αυτές εφόσον τούτο εκτίθεται σαφώς.

Ως ζητήματα των οποίων η μη αιτιολόγηση ή η αιτιολόγηση κατά τρόπο ανεπαρκή ή αντιφατικό στερεί από την απόφαση τη νόμιμη βάση της, νοούνται μόνον οι ισχυρισμοί που έχουν αυτοτελή ύπαρξη, δηλαδή εκείνοι που τείνουν στη θεμελίωση ή την κατάλυση του δικαιώματος που ασκήθηκε είτε ως επιθετικό είτε ως αμυντικό μέσο, όχι όμως και τα απλά νομικά ή πραγματικά επιχειρήματα, που συνέχονται με την αξιολόγηση και στάθμιση των αποδείξεων, για την οποία η έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας δεν ιδρύει λόγο αναιρέσεως.

Εξάλλου, από το άρθρο 166 ΑΚ προκύπτει ότι και το προσύμφωνο αποτελεί καταρτισμένη σύμβαση, από την οποία γεννώνται υποχρεώσεις μεταξύ των συμβαλλομένων προς κατάρτιση της κυρίας συμβάσεως σύμφωνα με τους καθοριζόμενους εις αυτό όρους, εφόσον δε το εν λόγω άρθρο δεν περιέχει ειδικές διατάξεις, που διέπουν αυτό, εφαρμόζονται κατ' αναλογία για τις πηγάζουσες εξ' αυτού σχέσεις , οι κανόνες που αφορούν γενικά όλες τις συμβάσεις ή την ειδική κατηγορία στην οποία υπάγεται.

Η κύρια υποχρέωση που παράγεται από το προσύμφωνο είναι η υποχρέωση των μερών να συμπράξουν για συνομολόγηση της κύριας συμβάσεως που σκοπείται με το προσύμφωνο, αποτέλεσμα στο οποίο αποβλέπουν τελικά τα μέρη, δηλαδή στην εκπλήρωση του περιεχομένου του συμφώνου. Έτσι σε περίπτωση μη εκπληρώσεως της ενοχής από το προσύμφωνο εφαρμόζονται αναλογικά οι διατάξεις των άρθρων 380 επ.

και 383 επ ΑΚ περί αδυναμίας παροχής και υπερημερίας του οφειλέτου επί αμφοτέρων συμβάσεων. Ειδικότερα, στις περιπτώσεις που γεννάται σε βάρος του οφειλέτη από προσύμφωνο, που ενήργησε αντισυμβατικά, υποχρέωση αποζημιώσεως του άλλου μέρους για μη εκπλήρωση του προσυμφώνου, όπως επί υπαίτιας αδυναμίας ή υπερημερίας του, η οφειλόμενη αποζημίωση συνίσταται στο λεγόμενο θετικό διαφέρον ή διαφέρον εκπληρώσεως και περιλαμβάνει τη θετική ζημία και το διαφυγόν κέρδος.

Τέλος, από το άρθρο 39 ΕμπΝ, κατά τους ορισμούς του οποίου οι ομόρρυθμες ή ετερόρρυθμες εταιρείες πρέπει να αποδεικνύονται με έγγραφα δημόσια ή ιδιωτικά, προκύπτει ότι το έγγραφο, για τη σύσταση, ομόρρυθμης εταιρείας, επιβάλλεται όχι ως συστατικό της συμβάσεως εταιρείας στοιχείο, αλλά απλώς προς απόδειξη αυτής και είναι απλή εφαρμογή των περιοριστικών κανόνων της αποδείξεως με μάρτυρες, νομική παραδοχή που ενισχύεται και από τη διάταξη του άρθρου 43§3 εδ. 2 ΕμπΝ., κατά το περιεχόμενο της οποίας δεν μπορούν να αντιτάξουν απέναντι στους τρίτους την έλλειψη δημοσιότητας.

Έτσι εγκύρως συνομολογείται προφορικά προσύμφωνο για τη σύσταση ομόρρυθμης εταιρείας, δοθέντος ότι το άρθρο 166 ΑΚ προϋποθέτει ότι πρόκειται περί τύπου αξιουμένου από το νόμο για τη σύσταση της έννομης σχέσεως και όχι απλώς προς απόδειξη αυτής, χωρίς παράλληλα η επιτασσόμενη από το άρθρο 32§3 του ν. 2683/1999 και ήδη ν. 3528/2007 (Κώδικας Καταστάσεως Δημοσίων Πολιτικών Διοικητικών Υπαλλήλων και Υπαλλήλων ΝΠΔΔ) απαγόρευση συμμετοχής του δημοσίου υπαλλήλου σε οποιαδήποτε εμπορική εταιρεία να επιδρά στο κύρος αυτής, οι κυρώσεις της οποίας είναι κυρίως πειθαρχικές.

Οι σημειούμενες στην αρχή της παρούσης αναιρετικώς ανέλεγκτες ουσιαστικές παραδοχές της προσβαλλόμενης αποφάσεως διαλαμβάνουν πλήρεις και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες περί του ότι (α) ο αποβιώσας στις 11-12-1997, χωρίς να καταλείπει διαθήκη, ΑΑ κατέλιπε ως μόνους πλησιέστερους αυτού συγγενείς τους ως παρίσταντα ενάγοντες, σύζυγο και υιό αυτού, αντίστοιχα, οι οποίοι και αποδέχθηκαν την επαχθείσα εις αυτούς κατά την εξ' αδιαθέτου διαδοχή κληρονομίας, (β) ότι με σύμβαση (προσύμφωνο), που καταρτίσθηκε προφορικά κατά το θέρος του έτους 1993 μεταξύ αυτού και του αναιρεσείοντος συμφώνησαν να συστήσουν ομόρρυθμη εταιρεία με έδρα την πόλη των ...

και σκοπό την εμπορία ειδών βαρυκοΐας, με ποσοστό συμμετοχής 40 και 60/οο, αντίστοιχα, (γ) ότι η εισφορά του ΑΑ στο κεφάλαιο της εταιρείας προσδιορίσθηκε στο ποσό των 10.000.000 δρχ., έναντι του οποίου σταδιακά κατέβαλε ο τελευταίος κατά το από 7-9-1993 έως 12-4-1994 χρονικό διάστημα 9.980.000 δρχ. (δ) ότι ο ήδη αναιρεσείων δεν ανταποκρίθηκε στην απορρέουσα από την (προ) σύμβαση υποχρέωσή του για τη σύσταση της ομόρρυθμης εταιρείας, την οποία τελικά ίδρυσε χωρίς να καταστήσει μέλος τον ΑΑ, δημόσιο υπάλληλο στα είδη αφορολογήτων ειδών, (Κ.Α.Ε) και (ε) συνεπεία της υπερημερίας του αναιρεσείοντος προς εκπλήρωση της απορρέουσας από το προσύμφωνο παροχής του για τη σύσταση ομόρρυθμης εταιρείας, δηλώνοντας παράλληλα προς τον ΑΑ ότι δεν προτίθεται να ανταποκριθεί στη συμβατική αυτή υποχρέωσή του, με την υπόσχεση αποδόσεως του ποσού των 9.980.000 δρχ.

έναντι του οποίου κατέβαλε στη συνέχεια 1.000.000 δρχ., υπέστη ο τελευταίος θετική ζημία ισόποση με το εντεύθεν προκύπτον χρεωστικό υπόλοιπο, πραγματικά περιστατικά τα οποία δικαιολογούν την κατ' ορθή εφαρμογή των παραπάνω σημειούμενων κατά περίπτωση διατάξεων παραδοχή της κατά του ήδη αναιρεσείοντος απευθυνόμενης αγωγής των ήδη αναιρεσιβλήτων, με άμεση δικονομική συνέπεια οι πρώτος και τέταρτος (πρώτο και δεύτερο σκέλος) λόγοι αναιρέσεως, με τους οποίους πλήττεται η προσβαλλόμενη απόφαση για ευθεία και σε πλαγίου παραβίασή τους (Κ.Πολ.Δ., 559 αρ. 1, 19), με παράλληλη ανεπίτρεπτη εναντίωση στην αναιρετικώς ανέλεγκτη αξιολόγηση από το δικαστήριο της ουσίας του αποδεικτικού υλικού και τη με βάση αυτό περί πραγμάτων κρίση του, να ελέγχονται ως αβάσιμοι.

Όμοια αρνητικά αξιολογείται, ως απαράδεκτη η απομένουσα προς έρευνα υπό την αυτή αρίθμηση (4ος λόγος) αναιρετική αιτίαση από το άρθρο 559 αρ. 1 β' Κ.Πολ.Δ., με την έννοια ότι το δικαστήριο της ουσίας κατά παράβαση των διδαγμάτων κοινής πείρας δέχθηκε ότι τα εισοδήματα του ΑΑ, δημοσίου υπαλλήλου, επέτρεπαν την διάθεση και επένδυση από εκείνον τόσο σημαντικού ποσού, χωρίς να ενδιαφέρεται για την τύχη της και την εξασφάλισή της, που, προφανές είναι, δεν συνδέονται με την έννοια κανόνα δικαίου ή την υπαγωγή εις αυτόν πραγματικών περιστατικών, αλλά αναφέρονται στην ανέλεγκτη περί πραγμάτων κρίση του δικαστηρίου της ουσίας.

Συνακόλουθα αυτών πρέπει να απορριφθεί η ένδικη αίτηση αναιρέσεως, με παράλληλη καταδίκη του αναιρεσείοντος στα δικαστικά έξοδα των ως παρίστανται αναιρεσιβλήτων που δεν κατέθεσαν προτάσεις, τα οποία ορίζει στο ποσό των 1.200,00 Ευρώ (Κ.Πολ.Δ. 183).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την 83/5-3-2008 αίτηση για αναίρεση της 1696/16-8-2007 αποφάσεως του Εφετείου Θεσσαλονίκης. Και,

Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα των αναιρεσιβλήτων, τα οποία ορίζει στο ποσό των χιλίων διακοσίων (1200,00) Ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 20 Μαρτίου 2009.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 6 Απριλίου 2009.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ