Supreme Court allows appeal against lower court's dismissal of property usage right claim under Greek Civil Code.

Απόφαση 841 / 2009 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 841/2009

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Γεώργιο Καλαμίδα, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Διονύσιο Γιαννακόπουλο, Ιωάννη - Σπυρίδωνα Τέντε, Βασίλειο Φούκα και Νικόλαο Λεοντή, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 9 Μαρτίου 2009, με την παρουσία και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος:1. .... και 2. ..., κατοίκων ..., που εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Ιωάννη Βαχαβιόλου, ο οποίος ανακάλεσε την από 6-3-2009 δήλωσή του για παράσταση κατ' αρθρο 242 παρ. 2 ΚπολΔ και παραστάθηκε αυτοπροσώπως.

Των αναιρεσιβλήτων: 1. ... 2.... 3..... 4..... 5..... 6..... 7...., 8..... 9....., απάντων κατοίκων ... οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Θεόδωρο Τζαμαλούκα, που δεν κατέθεσε προτάσεις. .

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 24 Σεπτεμβρίου 2001 αγωγή των ήδη αναιρεσιβλήτων που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείου Πατρών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 271/2004 οριστική του ιδίου Δικαστηρίου και 704/2006 του Εφετείου Πατρών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητούν οι αναιρεσείοντες με την από 4 Απριλίου 2007 αίτησή τους.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Αρεοπαγίτης Νικόλαος Λεοντής, ανέγνωσε την από 28 Φεβρουαρίου 2008 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την παραδοχή του δευτέρου λόγου, την αναίρεση της προσβαλλομένης αποφάσεως κατά το κεφάλαιο αυτής, που αναφέρεται στην θεμελιούμενη στο άρθρο 182 ΑΚ ένσταση των αναιρεσειόντων και την απόρριψη των λοιπών.

Ο πληρεξούσιος των αναιρεσειόντων ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, ο πληρεξούσιος των αναιρεσιβλήτων την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Όπως προκύπτει από τις ...,..., ... και ..., ..., ... εκθέσεις επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Πατρών..., με εντολή του νομίμως παρισταμένου ως πληρεξουσίου δικηγόρου των αναιρεσειόντων Ιω. Βαχαβιόλου, οι οποίοι επισπεύδουν την κρινόμενη 70/4-4-2007 αίτηση για αναίρεση της 704/21-6-2006 αποφάσεως του Εφετείου Πατρών, ακριβές επικυρωμένο αντίγραφο της εν λόγω αιτήσεως με τη συνημμένη πράξη καταθέσεως δικογράφου ορισμού δικασίμου για τη σημειούμενη στην αρχή της παρούσης (9-3-2009) νομότυπα και εμπρόθεσμα επιδόθηκαν στη δεύτερη, τρίτο και ένατη των αναιρεσιβλήτων με κλήση προς συζήτηση κατά την ορισθείσα προς τούτο δικάσιμο (9-3-2009). Κατ' αυτήν, κατά την οποία συζητήθηκε η υπόθεση με εκφώνησή της στη σειρά της από το οικείο πινάκιο, οι εν λόγω αναιρεσίβλητοι εκπροσωπήθηκαν από τον φερόμενο ως πληρεξούσιο αυτών δικηγόρο Θεόδωρο Τζαμαλούκα, ο οποίος όμως δεν αποδεικνύει την απαιτούμενη κατά το άρθρο 9451 Κ.Πολ.Δ., πληρεξουσιότητα, με άμεση δικονομική συνέπεια να θεωρούνται ως δικονομικά απόντες. Επομένως, μετά τη νομότυπη και εμπρόθεσμη κλήτευση των εν λόγω αναιρεσιβλήτων, επιτρεπτώς το Δικαστήριο προχωρεί στη συζήτηση της αναιρέσεως παρά την απουσία αυτών, σύμφωνα με το άρθρο 576§2 Κ.Πολ.Δ.

Με την κρινόμενη 70/4-4-2007 αίτηση αναιρέσεως προσβάλλεται η 704/21-6-2006 απόφαση του Εφετείου Πατρών, κατάληξη της ακόλουθης διαδικαστικής διαδρομής, κατ' επιτρεπτή, κατά το άρθρο 561§2 Κ.Πολ.Δ., εκτίμηση των διαδικαστικών εγγράφων.

Ειδικότερα, με την 2993/1182/22.7.2002 αγωγή εφέρετο προς διάγνωση το δικαίωμα συγκυριότητας των δι' αυτής εναγόντων και ήδη αναιρεσιβλήτων επί του κοινόκτητου ισόγειου χώρου της πιλοτής της επί της οδού ..., στην πόλη ..., πολυόροφης οικοδομής, η οποία έχει υπαχθεί και διέπεται από τις διατάξεις των άρθρων 1002, 1117 ΑΚ και εκείνες του ν.3741/1929 περί της κατ' όροφο ιδιοκτησίας και έχει ανεγερθεί από τους εναγομένους και ήδη αναιρεσείοντες κατά το γνωστό σύστημα της αντιπαροχής.

Επί της εν λόγω αγωγής εκδόθηκε κατά παραδοχή της η 271/2004 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Πατρών και σε δεύτερο βαθμό, ύστερα από την 327/21.6.2004 έφεση των εναγομένων, η 704/2006 απόφαση του Εφετείου Πατρών, με απορριπτική επ' αυτής κατ' ουσίαν κρίση. Κατά της τελευταίας αυτής αποφάσεως εναντιώνονται οι ηττηθέντες εκκαλούντες με την ένδικη αίτηση αναιρέσεως και με την έννοια αυτή ερευνάται στη συνέχεια.

Ειδικότερα: Ι. Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 20 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν το δικαστήριο παραμόρφωσε το περιεχόμενο εγγράφου, με το να δεχθεί πραγματικά γεγονότα προφανώς διαφορετικά από εκείνα, που αναφέρονται στο έγγραφο αυτό. Παραμόρφωση, κατά την έννοια της εν λόγω διατάξεως, συντρέχει όταν υπάρχει διαγνωστικό σφάλμα του δικαστηρίου της ουσίας, δηλαδή λάθος στην ανάγνωση του κειμένου του εγγράφου.

Η παραμόρφωση μπορεί να γίνει θετικά, με τη μεταβολή του κειμένου του εγγράφου ή αρνητικά με την παράλειψη χρήσιμων περικοπών και το ζήτημα πρέπει να αναφέρεται σε ουσιώδη πραγματικό ισχυρισμό. Δεν ιδρύεται όμως ο παραπάνω λόγος, όταν αναφέρεται στην εκτίμηση του περιεχομένου του εγγράφου για τη συναγωγή αποδεικτικού πορίσματος, διαφορετικού από εκείνο που θεωρεί ορθό ο αναιρεσείων.

Τέλος ο λόγος αυτός είναι αόριστος, αν δεν προσδιορίζεται επαρκώς στο αναιρετήριο το ακριβές περιεχόμενο του εγγράφου και το περιεχόμενο που δέχθηκε το δικαστήριο (ΑΠ 1573/2006), για τον έλεγχο δε της ουσιαστικής βασιμότητάς του απαιτείται η προσκόμιση του εγγράφου, το περιεχόμενο του οποίου φέρεται ότι παραμορφώθηκε (ΚΠολΔ 561 παρ. 1).

Κατά τις ενδιαφέρουσες ανέλεγκτες ουσιαστικές παραδοχές της προσβαλλόμενης αποφάσεως "Με βάση τη συστατική της οροφοκτησίας πράξη, ο ισόγειος όροφος αποτελείται από έναν ενιαίο χώρο (πιλοτή) και περιλαμβάνει εκτός αυτού την κοινόχρηστη είσοδο, το κοινόχρηστο πλατύσκαλο, τον κοινόχρηστο χώρο ανελκυστήρα, το κλιμακοστάσιο και τους λοιπούς κοινόχρηστους χώρους.

Ειδικότερα, ο ενιαίος χώρος-πιλοτή αποτελεί οριζόντια ιδιοκτησία και συνορεύει ανατολικά με ακάλυπτο χώρο και πέραν τούτου με ιδιοκτησία ... και κοινόχρηστα ορόφου, 1 δυτικό με κοινόχρηστα ορόφου, ακάλυπτο χώρο και πέραν αυτού με ιδιοκτησία ..., βόρεια με ακάλυπτο χώρο και πέραν αυτού με ιδιοκτησία ....και εν μέρει με κοινόχρηστο χώρο και νότια με ακάλυπτο χώρο και πέραν αυτού με οδό ...

και εν μέρει με κοινόχρηστα ορόφου, έχει εμβαδόν 346 τ.μ. και ποσοστό συνιδιοκτησίας στο οικόπεδο 20/1000. Επομένως, κατά τις αναγκαστικού δικαίου διατάξεις του ΓΟΚ/1973 και του Ν. 3741/1929, και σύμφωνα με τα οριζόμενα στη μείζονα σκέψη, ο αφεθείς ελεύθερος και ακάλυπτος χώρος του ισογείου δεν μπορεί να αποτελέσει αυτοτελώς διαιρεμένη οριζόντια ιδιοκτησία που να ανήκει σε έναν ή περισσότερους ιδιοκτήτες, αλλά ανήκει στα κοινόκτητα και κοινόχρηστα μέρη της οικοδομής, επί του οποίου αποκτάται αυτοδικαίως αναγκαστική συγκυριότητα των οροφοκτητών κατ' ανάλογη μερίδα επί του κοινοχρήστου αυτού χώρου, ο οποίος χρησιμεύει σε κοινή σε όλους τους οροφοκτήτες χρήση.

Πλην όμως, κατά παράβαση των παραπάνω διατάξεων, με το ... συμβόλαιο του συμβ/φου Πατρών Κωνσταντίνου Σακελλαρόπουλου, που μεταγράφηκε νόμιμα, ο οικοπεδούχος Ο1 μεταβίβασε ως εργολαβικό αντάλλαγμα στους εναγομένους κατ' ισομοιρϊαν τον ισόγειο χώρο-πιλοτή με τα ποσοστά εξ αδιαιρέτου του οικοπέδου (20/1000) που αντιστοιχούσαν σ' αυτόν.

Η σύμβαση αυτή είναι άκυρη κατ' άρθρο 174 Α.Κ. επειδή η πιλοτή ανήκει στα κοινόκτητα και κοινόχρηστα μέρη της οικοδομής και δεν μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο διαιρεμένης ιδιοκτησίας που να ανήκει σε έναν ή περισσότερους ιδιοκτήτες, αλλά ανήκει σε όλους τους οροφοκτήτες και συνεπώς και στους ενάγοντες κατά συγκυριότητα κατά το προαναφερόμενο ποσοστό συμμετοχής τους στα κοινόκτητα και κοινόχρηστα μέρη της οικοδομής.

Έχουν δε όλοι οι ενάγοντες δικαίωμα χρήσης του χώρου αυτού, τον οποίο χρησιμοποιούσαν κατά τον προορισμό του. Ωστόσο οι εναγόμενοι τον Αύγουστο 1993 περιέφραξαν τον χώρο αυτό (πιλοτή) με δικτυωτό στορ, κιγκλιδώματα και λευκά, ηλεκτρικά ρολά και χρησιμοποιούν τμήμα αυτού ως χώρο στάθμευσης και το υπόλοιπο ως χώρο αποθήκευσης ξύλων, σιδερικών και συναφών υλικών, με αποτέλεσμα να παρακωλύονται οι ενάγοντες στη χρήση του χώρου αυτού και να παραβλάπτεται η αισθητική και υγιεινή της οικοδομής.

Οι εναγόμενοι ισχυρίζονται, ότι είναι έγκυρη η σύμβαση μεταβίβασης της κυριότητας της πιλοτής ως οριζόντιας ιδιοκτησίας επειδή με βάση το άρθρο 37 της συστατικής της οροφοκτησίας πράξης (... συμβόλαιο) προβλέπεται ότι ο χώρος της πιλοτής πρόκειται να οικοδομηθεί και συνεπώς έγκυρα δημιουργείται σ'αυτόν διαιρεμένη ιδιοκτησία.

Ο ισχυρισμός αυτός των εναγομένων είναι αβάσιμος κατ'ουσίαν. Και τούτο διότι, σύμφωνα με το παραπάνω άρθρο 37 της οροφοκτησίας, το ισόγειο της πολυκατοικίας-πιλοτή είναι από τις διαιρεμένες ιδιοκτησίες που περιέρχονται στους εργολάβους - εναγομένους και "θα δύναται να χρησιμοποιηθεί ακωλύτως παρ' αυτών και ως επαγγελματική στέγη είτε και καταστήματα".

Από το περιεχόμενο του παραπάνω άρθρου συνάγεται, ότι με την πράξη συστάσεως οροφοκτησίας δεν ορίστηκε ότι η πιλοτή θα οικοδομηθεί, αφού δεν προσδιορίστηκαν σ' αυτή οι μελλοντικές οριζόντιες ιδιοκτησίες κατ' έκταση, όγκο, όρια και ποσοστό συνιδιοκτησίας στο οικόπεδο". Με τον πρώτο κατά σειρά λόγο αναιρέσεως αποδίδεται στην προσβαλλόμενη δι' αυτής απόφαση, με αναφορά στο άρθρο 559 αρ. 20 ΚΠολΔ, η παραμόρφωση του άρθρου 37 της 36778/1976 συστατικής της οροφοκτησίας πράξεως και ειδικότερα κατά το περιεχόμενο αυτού με το οποίο προσδιορίσθηκε ο ισόγειος όροφος (πιλοτή) κατά θέση και όρια, η έκταση (346 τ.μ.), ο όγκος (934.20 τ.μ.) και το ποσοστό συνιδιοκτησίας αυτού επί του οικοπέδου (20/οοο) και παράλληλα ορίσθηκε η ακώλυτη χρήση αυτού από τους αναιρεσείοντες είτε ως επαγγελματική στέγη είτε ως καταστήματα.

Από τις παραπάνω σημειούμενες αιτιολογίες της αποφάσεως προκύπτει ότι το περιεχόμενο αυτό του άρθρου 37 της συστατικής της οροφοκτησίας πράξεως όμοια αναγνώσθηκε από το δικαστήριο της ουσίας, με διαφορετική νομική αξιολόγησή του, και επομένως ο υποστηρίζων τα αντίθετα λόγος αναιρέσεως ελέγχεται ως αβάσιμος.

ΙΙ. Κατά το άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ ιδρύεται λόγος αναιρέσεως για ευθεία παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, αν αυτός δεν εφαρμοσθεί ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του ή αν εφαρμοσθεί ενώ δεν έπρεπε, καθώς και αν εφαρμοσθεί εσφαλμένα. Ως παραβίαση από το άρθρο 559 παρ. 1 ΚΠολΔ ελέγχεται ομοίως η νομική αοριστία της αγωγής, που συνδέεται με τη νομική εκτίμηση του εφαρμοστέου κανόνα ουσιαστικού δικαίου, εάν το δικαστήριο για το σχηματισμό της περί νομικής επάρκειας της αγωγής ή της ενστάσεως κρίσεώς του αξίωσε περισσότερα στοιχεία από όσα απαιτεί ο νόμος προς θεμελίωση του δικαιώματος ή αρκέστηκε σε ολιγότερα.

Περαιτέρω δεν στοιχειοθετείται ο προβλεπόμενος από το άρθρο 559 αρ. 8 ΚΠολΔ λόγος αναιρέσεως αν το δικαστήριο έλαβε υπόψη τον ισχυρισμό και τον απέρριψε για οποιοδήποτε λόγο, τυπικό ή ουσιαστικό. Εξάλλου, από την διάταξη του άρθρου 182 ΑΚ, με την οποία ορίζεται ότι, όταν η άκυρη δικαιοπραξία περιέχει τα στοιχεία άλλης δικαιοπραξίας, αυτή ισχύει, εφόσον συνάγεται ότι τα μέρη θα την ήθελαν, αν ήξεραν την ακυρότητα, προκύπτει ότι οι προϋποθέσεις για τη μετατροπή μιας άκυρης δικαιοπραξίας σε άλλη έγκυρη είναι οι ακόλουθες: 1)η ακυρότητα της πρώτης και η για την ακυρότητα αυτή άγνοια των μερών, 2) η άκυρη δικαιοπραξία να περιέχει και τα στοιχεία της κατά μετατροπή έγκυρης και 3) υποθετική βούληση των μερών να ισχύσει η κατά μετατροπή άλλη δικαιοπραξία, εάν αυτά γνώριζαν την ακυρότητα.

Περαιτέρω, από τις διατάξεις του άρθρου 1 παρ. 2, 5 εδάφιο τελευταίο του ν.960/1979 "Περί υποβολής υποχρεώσεών προς δημιουργία χώρων σταθμεύσεως αυτοκινήτων δια την εξυπηρέτησιν των κτιρίων", όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 παρ. 5 εδάφιο 3 του ν.1221/1981, σε συνδυασμό με τις διατάξεις των άρθρων 174, 102, 1117 ΑΚ, 1, 2 παρ. 1, 4 παρ.1, 5 και 13 του ν.3741/1929, που διατηρήθηκε σε ισχύ και μετά την εισαγωγή του ΑΚ με το άρθρο 54 του ΕισΝΑΚ, προκύπτει ότι, αν η οικοδομή αναγείρεται με άδεια και υπό το πολεοδομικό σύστημα της άφεσης του ισόγειου χώρου ακάλυπτου (πιλοτή), ο ακάλυπτος αυτός χώρος δεν μπορεί να αποτελέσει διαιρεμένες ιδιοκτησίες, που να ανήκουν, δηλαδή στην αποκλειστική κυριότητα ενός ή περισσοτέρων ιδιοκτητών, είτε αυτοί είναι διαμερισματούχοι, είτε τρίτοι, ούτε είναι δεκτικός συστάσεως σ' αυτόν άλλου εμπραγμάτου δικαιώματος, αλλά παραμένει ως κοινόχρηστος χώρος, επί του οποίου αποκτάται αυτοδικαίως συγκυριότητα των ιδιοκτητών αυτοτελών οριζόντιων ιδιοκτησιών της οικοδομής κατ' ανάλογη μερίδα αυτών επί των κοινοχρήστων και χρησιμεύει σε κοινή όλων χρήση.

Κατά συνέπεια, δικαιοπραξία συστατική διαιρεμένης αυτοτελούς ιδιοκτησίας με την προδιαληφθείσα έννοια ή άλλου εμπράγματου δικαιώματος στο χώρο της πιλοτής είναι άκυρη, κατά το άρθρο 174 ΑΚ, ως ευθέως αντικειμένη στο νόμο, είτε αυτή είχε καταρτιστεί πριν ή μετά την ισχύ των νόμων 960/1979 και 1221/1981 (Ολ.ΑΠ 23/2000).

Με τη συστατική, όμως, της οροφοκτησίας πράξη ή, μετά από αυτή, με συμφωνία όλων των ιδιοκτητών που γίνεται με συμβολαιογραφικό έγγραφο και υποβάλλεται σε μεταγραφή, μπορεί εγκύρως, κατά τα άρθρα 5 και 13 του ν.3741/1929, να παραχωρηθεί η χρήση του χώρου αυτού της πιλοτής ή τμήματος αυτού αποκλειστικά σε έναν ή ορισμένους ιδιοκτήτες ορόφου ή διαμερίσματος της οικοδομής, στην οποία υπάρχει ο χώρος αυτός (Ολ.ΑΠ 23/2000).

Από τα παραπάνω συνάγεται ότι η νομίμως μεταγραφείσα συμβολαιογραφική πράξη, με την οποία η πιλοτή ή τμήματα αυτής κατέστησαν αυτοτελείς οριζόντιες ιδιοκτησίες είναι, για τον λόγο που προαναφέρθηκε, άκυρη, μπορεί όμως να ισχύσει στο σημείο της αυτό, με τη συνδρομή της διατάξεως του άρθρου 200 ΑΚ, κατά μετατροπή (ΑΚ 182) της συμβάσεως ως πράξη παραχωρήσεως δικαιώματος αποκλειστικής χρήσεως επί της πιλοτής ή των τμημάτων αυτής στον συνιδιοκτήτη της οικοδομής που αναφέρεται ως δικαιούχος αυτών, ενόψει και του ότι το δικαίωμα της αποκλειστικής χρήσεως σαφώς εμπεριέχεται στο δικαίωμα της αποκλειστικής κυριότητας, συναρτώμενο με συγκεκριμένη ή συγκεκριμένες οριζόντιες ιδιοκτησίες της οικοδομής, με τη μορφή του περιορισμού της κυριότητας στην οροφοκτησία.

Κατά τις ενδιαφέρουσες παραδοχές της προσβαλλόμενης αποφάσεως "Περαιτέρω, οι εναγόμενοι ισχυρίζονται ότι με βάση το όρθρο 37 της εργολαβικής συμβάσεως και της πράξης συστάσεως της οροφοκτησίας συμφώνησαν με τον μοναδικό οικοπεδούχο Ο1 ότι το ισόγειο της οικοδομής (πιλοτή) θα περιέλθει ως εργολαβικό αντάλλαγμα σ' αυτούς προκειμένου να τον χρησιμοποιήσουν είτε ως επαγγελματική στέγη είτε ως καταστήματα.

Ενόψει αυτού και λαμβανομένου υπόψη ότι είχαν στην κυριότητα τους τα υπό στοιχεία ΔΕ2 και Ε2 διαμερίσματα του τετάρτου και πέμπτου ορόφου της ίδιας πολυκατοικίας, η επίδικη σύμβαση για τη μεταβίβαση της κυριότητας της πιλοτής ισχύει κατά μετατροπή ως σύσταση δουλείας αποκλειστικής χρήσης του χώρου αυτού, την οποία θα ήθελαν τα μέρη αν γνώριζαν την ακυρότητα.

Ο ισχυρισμός αυτός, του οποίου επιχειρείται θεμελίωση στη διάταξη του άρθρου 182 Α.Κ., πρέπει να απορριφθεί ως αόριστος, καθόσον οι εναγόμενοι δεν επικαλούνται ότι έγινε μεταγραφή της συσταθείσας τυχόν πραγματικής δουλείας χωριστής από τη μεταγραφή των περιελθουσών σ' αυτούς οριζοντίων ιδιοκτησιών. Αν δε ήθελε εκτιμηθεί, ότι με τον ισχυρισμό αυτό προβάλλουν ότι αν γνώριζαν την ακυρότητα της ανωτέρω δικαιοπραξίας ως εμπράγματης σύμβασης θα ήθελαν τη μετατροπή της ως σύμβασης δουλείας αποκλειστικής χρήσης του κοινόχρηστου χώρου της πιλοτής με βάση το όρθρο 13 §3 Ν 3741/1929, τότε ο ισχυρισμός αυτός αορίστως προτείνεται επειδή δεν προσδιορίζεται με σαφήνεια το είδος της χρήσης που θα συμφωνούσαν τα μέρη να ασκούν οι εναγόμενοι στην πιλοτή, αν γνώριζαν την ακυρότητα.

Σε κάθε περίπτωση ο εν λόγω ισχυρισμός πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος κατ' ουσίαν. Και τούτο διότι, όπως προκύπτει από το όρθρο 37 της παραπάνω εργολαβικής σύμβασης, μεταξύ του οικοπεδούχου και των εναγομένων συμφωνήθηκε ότι το ισόγειο της πολυκατοικίας (πιλοτή) είναι από τις διαιρεμένες ιδιοκτησίες που περιέρχονται στους εργολάβους και θα μπορούν να χρησιμοποιηθούν ακωλύτως απ' αυτούς "και ως επαγγελματική στέγη είτε και καταστήματα εφόσον θα δύναται να χρησιμοποιηθεί ως τοιαύτη νομίμως".

Από το περιεχόμενο της συμφωνίας αυτής συνάγεται ότι το είδος της χρήσης που συμφώνησαν τα μέρη ήταν η χρήση της πιλοτής μόνο ως επαγγελματικής στέγης και όχι οιουδήποτε είδους άλλη χρήση, για την οποία όμως έθεσαν ως αναγκαία προϋπόθεση να επιτρέπεται από το νόμο. Έτσι και ενόψει του ότι, σύμφωνα και με όσα αναφέρονται στη μείζονα σκέψη, η πιλοτή αποτελεί εξ' ορισμού ανοικτό στεγασμένο χώρο που ανήκει στα κοινόκτητα και κοινόχρηστα μέρη της οικοδομής και δεν επιτρέπεται να χρησιμοποιηθεί ως επαγγελματική στέγη, τα μέρη αν γνώριζαν την ακυρότητα δεν θα ήθελαν να παραχωρήσουν αποκλειστικό δικαίωμα οιουδήποτε είδους χρήσης της πιλοτής μόνο στους εργολάβους, αφού το περιεχόμενο της βούλησης τους για ορισμένη και μόνο χρήση της πιλοτής διατυπώθηκε συγκεκριμένα στον παραπάνω όρο του εργολαβικού, σε εκτέλεση του οποίου και έγινε η μεταβίβαση".

Με βάση τις αμέσως παραπάνω σημειούμενες νομικές παραδοχές, για το κατά την έννοια του άρθρου 262 παρ. 1 ΚΠολΔ ορισμένο της θεμελιούμενης στο άρθρο 182 ΑΚ ενστάσεως των ήδη αναιρεσειόντων αρκεί η μεταγραφή της δικαιοπραξίας, με την οποία ο χώρος της πιλοτής κατέστη αυτοτελής οριζόντια ιδιοκτησία, χωρίς παράλληλα να είναι αναγκαίος προς τούτο ο προσδιορισμός του κατά μετατροπή δικαιώματος τους αποκλειστικής χρήσεως του χώρου της πιλοτής, το οποίο οριοθετείται από τη λειτουργική αυτής χρησιμότητα και τους περιορισμούς, με τη μορφή της οιονεί δουλείας του άρθρου 13 του ν.3741/1929, της συστατικής της οροφοκτησίας πράξεως και του Κανονισμού της πολυκατοικίας.

Επομένως, η προσβαλλόμενη απόφαση, κατ' εσφαλμένη εφαρμογή του άρθρου 182 ΑΚ, αξίωσε πρόσθετη μεταγραφή της κατά μετατροπή πραγματικής δουλείας αποκλειστικής χρήσεως του χώρου της πιλοτής και προσδιορισμό του είδους της χρήσεως αυτής, παραδοχές της, σε συνέπεια με τις οποίες αξιολόγησε και απέρριψε την εν λόγω ένσταση των ήδη αναιρεσειόντων ως νομικώς αόριστη.

Επιπρόσθετα κατά την επικουρική επάλληλη περί πραγμάτων αιτιολογία της προσβαλλόμενης αποφάσεως, η οποία στηρίζει αυτοτελώς το διατακτικό αυτής, αξίωσε, κατά την αναζήτηση της υποθετικής βουλήσεως των συμβληθέντων με την ακύρως συσταθείσα οριζόντια ιδιοκτησίας στο χώρο της πιλοτής, τον δι' αυτής προσδιορισμό του είδους του κατά μετατροπή δικαιώματος αποκλειστικής αυτού χρήσεως, προϋπόθεση η οποία δεν απαιτείται από το άρθρο 182 ΑΚ, η εφαρμογή του οποίου στηρίζεται επί της ακυρότητας της συμβάσεως και την αποσύνδεση από αυτήν, με αναζήτηση της βουλήσεως των συμβληθέντων με βάση την από την ακυρότητα αυτή δημιουργούμενη πραγματική και νομική κατάσταση.

Βάσιμα επομένως με τον δεύτερο και τελευταίο κατά σειρά λόγο αναιρέσεως προσάπτεται στην προσβαλλόμενη δι' αυτής απόφαση, με αναφορά στο άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ , ευθεία παραβίαση του άρθρου 182 ΑΚ, κατά αποδοχή του οποίου και πρέπει να αναιρεθεί κατά το εν λόγω κεφάλαιο, αλυσιτελούς καθισταμένης μετά ταύτα της εξετάσεως της προβαλλόμενης υπό την αυτή αρίθμηση αναιρετικής αιτιάσεως από το άρθρο 559 αρ. 8 Κ.Πολ.Δ., με την έννοια ότι δεν λήφθηκε υπόψη η θεμελιούμενη στο άρθρο 182 ΑΚ ένσταση των ήδη αναιρεσειόντων.

Συνακόλουθα αυτών πρέπει, κατά παραδοχή του ερειδόμενου στο άρθρο 559 αρ. 1 Κ.Πολ.Δ. λόγου αναιρέσεως, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη δι' αυτής απόφαση κατά το κεφάλαιο αυτής, που αναφέρεται στη θεμελιούμενη στο άρθρο 182 ΑΚ ένσταση των αναιρεσειόντων, και παραπεμφθεί κατά τούτο η υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκασή της ενώπιον του αυτού Εφετείου Πατρών, συντιθέμενο από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που εξέδωσαν την αναιρούμενη απόφαση (Κ.Πολ.Δ. 580§3).

Τέλος πρέπει να καταδικασθούν οι αναιρεσίβλητοι στα δικαστικά έξοδα των αναιρεσειόντων, που κατέθεσαν προτάσεις, τα οποία ορίζει στο ποσό των 2000,00 Ευρώ (Κ.Πολ.Δ. 183).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την 704/21-6-2006 απόφαση του Εφετείου Πατρών κατά το αναφερόμενο στο σκεπτικό της παρούσης κεφάλαιο αυτής.

Παραπέμπει κατά τούτο την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκασή της στο αυτό Εφετείο Πατρών, συντιθέμενο από άλλους δικαστές. Και,

Καταδικάζει τους αναιρεσίβλητους στα δικαστικά έξοδα των αναιρεσειόντων, τα οποία ορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων (2.000) Ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 20 Μαρτίου 2009.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 6 Απριλίου 2009.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ