Supreme Court dismisses appeal on will publication, ruling original document requirement valid and non-publication doesn't invalidate will.

Απόφαση 83 / 2007 (Γ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ) Αριθμός 83/2007

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Γ΄ Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Βασίλειο Νικόπουλο, Αντιπρόεδρο, Γεώργιο Καπερώνη, Σταύρο Γαβαλά, Ιωάννη Ιωαννίδη και Λεωνίδα Ζερβομπεάκο και Μιχαήλ Θεοχαρίδη και Ζήση Βασιλόπουλο, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, την 15 Νοεμβρίου 2006, με την παρουσία και της γραμματέως Γραμματικής Κονταξή, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Των αναιρεσειόντων: 1) ..., 2) ..., ως ασκούντες την γονική μέριμνα και επιμέλεια της ανηλίκου θυγατέρας τους ..., που παραστάθηκαν με τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Παναγιώτη Δημόπουλο, ο οποίος δήλωσε ότι η θυγατέρα των αναιρεσειόντων (...) ενηλικιώθηκε, δήλωσε αυτή ότι συνεχίζει την δίκη ατομικώς και παρίσταται στο ακροατήριο και τον διορίζει πληρεξούσιο δικηγόρο της.

Της αναιρεσίβλητης:..., που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Γεώργιο Κωστόπουλο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 13-2-2002 αγωγή των ήδη αναιρεσειόντων, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 4895/2003 του ίδιου Δικαστηρίου και 6556/2004 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητούν οι αναιρεσείοντες με την από 28-3-2005 αίτησή τους. Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο εισηγητής Αρεοπαγίτης Ιωάννης Ιωαννίδης ανέγνωσε την από 1-11-2006 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε να απορριφθεί η ένδικη αίτηση αναίρεσης της υπ΄ αριθ. 6556/2004 απόφασης του Εφετείου Αθηνών. Ο πληρεξούσιος των αναιρεσειόντων ζήτησε την παραδοχή της αίτησης, ο πληρεξούσιος της αναιρεσίβλητης την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

ΕΠΕΙΔΗ κατά την έννοια του άρθρου 559 αριθ. 8 λόγος αναιρέσεως ιδρύεται, αν το δικαστήριο παρά το νόμο έλαβε υπόψη πράγματα που δεν προτάθηκαν ή δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Υπό τον όρο "πράγματα" νοούνται οι αυτοτελείς πραγματικοί ισχυρισμοί των διαδίκων που συγκροτούν την ιστορική βάση (επομένως στηρίζουν το αίτημα) αγωγής, ανταγωγής, ενστάσεως ή αντενστάσεως και όχι οι ισχυρισμοί που αποτελούν άρνηση της αγωγής.

Επίσης, "πράγμα" είναι κάθε λόγος εφέσεως που διαλαμβάνει σχετικούς ισχυρισμούς παραδεκτούς, νόμιμους και ορισμένους και ιδρύεται ο άνω λόγος αναιρέσεως αν η προσβαλλομένη απόφαση του δευτεροβαθμίου δικαστηρίου δεν είχε εξετάσει ένα από τους λόγους που είχαν προταθεί για να στηρίζουν την έφεση, ενώ αντίθετα πράγματα δεν είναι γενικά οι αιτήσεις των διαδίκων.

Στην προκειμένη περίπτωση, με τον πρώτο λόγο αναίρεσης όπως εκτιμάται, προβάλλεται ότι με το να δεχθεί το Εφετείο "ότι το πρωτότυπο της διαθήκης καταστράφηκε με σκοπό ανάκλησης της από τον ίδιο τον διαθέτη, ο οποίος μετέβαλε, μετά την αποστολή του φωτοτυπικού αντιγράφου στον πρώτο ενάγοντα, την αρχική βούλησή του, συνεπεία της αδιαφορίας που επέδειξαν οι ενάγοντες προς το πρόσωπό τους" παραβίασε την διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 8 γιατί έλαβε πράγματα που δεν προτάθηκαν από την εναγομένη - αναιρεσίβλητη για υποστήριξη της ένστασής της για καταστροφή της διαθήκης, στις δύο βάσεις της αγωγής, για αναγνώριση της ύπαρξης της από 16.11.1998 ιδιόγραφης διαθήκης του ...

και της υποχρέωσης της εναγομένης για επίδειξη της εν λόγω διαθήκης. Ο λόγος αυτός αναίρεσης είναι απορριπτέος ως αβάσιμος καθόσον η εναγομένη πρότεινε παραδεκτώς πρωτοδίκως και κατ' έφεση με τις προτάσεις του την εν λόγω ένσταση (βλ. προτάσεις πρωτόδικα σελίδα 7 και κατ' έφεση σελίδα 4). Ο ίδιος λόγος αναιρέσεως περί του ότι η αναιρεσιβαλλομένη δεν έλαβε υπόψη τους ισχυρισμούς των αναιρεσειόντων - εκκαλούντων που περιλαμβάνονται στους 1ον, 2ον, 3ον και 4ον λόγους εφέσεως, αναφορικά με την ουσιαστική βασιμότητα της αγωγής, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, διότι από την προσβαλλομένη απόφαση προκύπτει ότι το Εφετείο έλαβε υπόψη όλους τους λόγους της έφεσης και τους απέρριψε ως αβάσιμους ο τρόπος δε της κατάστρωσης των σκέψεων του δ/ρίου της ουσίας και ειδικώτερα η αυτοτελής μνεία από το Εφετείο των λόγων εφέσεως ή η παράλειψη τέτοιας μνείας δεν παρέχει λαβή για αναίρεση και περαιτέρω δεν έλαβε υπόψη και το αίτημα των αναιρεσειόντων κατ' άρθρο 415 για κατ' αντιπαράσταση εξέταση των διαδίκων στο ακροατήριο, - προφανώς εννοούν την αυτοπρόσωπη εμφάνιση των διαδίκων κατ' άρθρον 245 ΚΠολΔ και για διεξαγωγή πραγματογνωμοσύνης για την διαπίστωση της κατάστασης της υγείας του διαθέτη κατά το χρόνο νοσηλείας του στο νοσοκομείο Γ.

Γεννηματάς" - είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος, γιατί ως προελέχθηκε, οι αιτήσεις των διαδίκων δεν είναι πράγματα κατά την έννοια του αριθ. 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ πλέον του ότι, ως προκύπτει από την προσβαλλομένη απόφαση, το Εφετείο ερεύνησε τα εν λόγω αιτήματα και στην συνέχεια τα απέρριψε ως αβάσιμα. ΕΠΕΙΔΗ οι αναιρεσείοντες προβάλλουν κατά της απόφασης αυτής λόγο αναίρεσης (20) από τον αριθ. 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ για έλλειψη αιτιολογίας ως προς την άνω απόρριψη.

Ο λόγος αυτός είναι απαράδεκτος και πρέπει ν' απορριφθεί, διότι η έλλειψη νόμιμης βάσης τότε μόνο δικαιολογεί την αναίρεση, όταν αφορά παράβαση ουσιαστικού δικαίου και όχι δικονομικού κανόνα όπως είναι οι παραπάνω αιτήσεις. Ο τρίτος λόγος αναίρεσης εκ του αριθ. 10 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, ότι δηλαδή το Εφετείο παρά το νόμο δέχθηκε πράγματα που έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης χωρίς απόδειξη και δη δέχθηκε την άνω ένσταση της εναγομένης περί καταστροφής της διαθήκης χωρίς να έχουν διαταχθεί αποδείξεις, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, καθόσον, όπως προκύπτει από την προσβαλλομένη απόφαση το Εφετείο στήριξε την κρίση του για την απόρριψη της ένδικης αγωγής στις καταθέσεις των μαρτύρων που εξετάσθηκαν ενώπιον του πρωτοβαθμίου δ/ρίου και τα έγγραφα που προσκόμισαν οι διάδικοι.

ΕΠΕΙΔΗ κατά την έννοια του αριθ. 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, ανεπαρκής ή αντιφατική αιτιολογία που έχει ως συνέπεια την αναίρεση για έλλειψη νομίμου βάσεως, υπάρχει όταν από το αιτιολογικό της απόφασης δεν προκύπτουν κατά τρόπο σαφή και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία, σύμφωνα με το νόμο, είναι αναγκαία για τη θεμελίωση του κανόνα δικαίου που εφαρμόσθηκε στην συγκεκριμένη περίπτωση.

Εν προκειμένω, το Εφετείο, με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφασή του, απέρριψε την ένδικη αγωγή με τις τρεις βάσεις της, περί α) αναξιότητας της εναγομένης να κληρονομήσει τον κατά την 16.1.2000 αποβιώσαντα σύζυγό της ..., διότι εξαφάνισε την από 16.11.1998 ιδιόγραφη διαθήκη του, β) περί αναγνωρίσεως της ύπαρξης της εν λόγω διαθήκης και γ) περί υποχρεώσεως της εναγομένης να επιδείξει την εν λόγω διαθήκη, με τις ακόλουθες αιτιολογίες:

Ο σύζυγος της εναγομένης..., που απεβίωσε στην ... στις 16.11.2000, απέστειλε στον πρώτο ενάγοντα, κατά το έτος 1998, ένα φωτοτυπικό αντίγραφο μίας ιδιογράφου διαθήκης, το περιεχόμενο της οποίας ήταν: "Η Διαθήκη μου ... 16.11.1998 - ο υπογεγραμμένος ... Επιθυμώ να ρυθμίσω την περιουσίαν μου μετά τον θάνατόν μου ορίζω τα κάτωθι.

Την εξοχικήν κατοικίαν που βρίσκεται στην ... γωνία χωρίς αριθμό μετά του οικοπέδου της του οποίου οικοπέδου είμαι κύριος μετά της οικίας αυτού κατά το εν δεύτερον εξ αδιαιρέτου με τον ... και επί του οποίου ακινήτου έχει γίνει άτυπος διανομή και έχω πάρει το διαμέρισμα που βρίσκεται στη γωνία ... Αφήνω κατά ψιλή κυριότητα εις ...

αφήνοντας την επικαρπίαν εφόρου ζωής στην σύζυγόν μου ... Επίσης στην σύζυγόν μου ... αφήνω οτιδήποτε βρεθεί σε μετρητά αμοιβαία κεφάλαια μετοχές τραπέζης και άλλου οργανισμού και γενικά οτιδήποτε περιουσιακόν στοιχείον κινητά και ακίνητα βρεθούν μετά το θάνατό μου. Αθήνα 16711/1998 ο διαθέτης ...". Σύμφωνα με το αντίγραφο αυτό της διαθήκης ο ως άνω ...

κατέλιπε την μεν ψιλή κυριότητα του διαμερίσματος που βρίσκεται στην ..., στην ανήλικη θυγατέρα των εναγόντων, την δε επικαρπία στην εναγομένη, η οποία ελάμβανε επιπλέον, κατά το φωτοτυπικό αντίγραφο της διαθήκης, οτιδήποτε ήθελε βρεθεί σε μετρητά, αμοιβαία κεφάλαια, μετοχές τραπέζης και κινητά ή ακίνητα πράγματα, κατά το χρόνο θανάτου του.

Ο διαθέτης τρεις ημέρες πριν από το θάνατό του και λίγο πριν τη μεταφορά του στο Γενικό Νοσοκομείο Αθηνών "Γεώργιος Γεννηματάς", όπου απεβίωσε την 16.11.2000, είπε στην εναγομένη σύζυγό του ότι έχει γράψει μία διαθήκη και την έχει στο φάκελλο με τα έγγραφα της εφορίας, καθώς και ότι έχει αποστείλει στον πρώτο των εναγόντων ένα γράμμα, χωρίς όμως να αναφέρει ότι επρόκειτο περί διαθήκης ή να της εξηγήσει τι περιείχε το γράμμα.

Δύο ημέρες μετά την κηδεία του διαθέτη, η εναγομένη βρήκε στο μέρος του σπιτιού, που της είχε υποδείξει, την από 4.12.1984 ιδιόγραφη διαθήκη του, τηλεφώνησε δε στον πρώτο των εναγόντων και τον ρώτησε αν είχε λάβει από τον θανόντα κάποιο γράμμα, για το οποίο της είχε μιλήσει ο τελευταίος, αλλά αυτός της απήντησε αρνητικά.

Στη συνέχεια όμως, και μετά την πάροδο τριών ημερών, ο πρώτος των εναγόντων επικοινώνησε τηλεφωνικώς με την εναγομένη και της ανέφερε ότι είχε στα χέρια του ένα γράμμα του θανόντος, που έλεγε ότι εγκαθιστούσε τη θυγατέρα του κληρονόμο στην ψιλή κυριότητα της παραπάνω οικίας στη ..., την προέτρεψε δε να ψάξει στο σπίτι μήπως βρεθεί κάποια διαθήκη.

Η εναγομένη μετά την τηλεφωνική αυτή επικοινωνία έψαξε μαζί με την μάρτυρα ανταποδείξεως ..., πλην όμως δεν βρέθηκε άλλη διαθήκη, εκτός της από 4.12.1984 ιδιόγραφης διαθήκης, που προαναφέρθηκε. Η εναγομένη, μετά από παράκληση των εναγόντων, καθυστέρησε να κινήσει τη διαδικασία για τη δημοσίευση της ως άνω και από 4.12.1984 ιδιόγραφης διαθήκης για να δώσει χρόνο στους ενάγοντες για να αναζητήσουν τη διαθήκη, προτρέποντάς τους μάλιστα να ψάξουν και οι ίδιοι στην οικία της, πλην όμως το πρωτότυπο της διαθήκης δεν βρέθηκε να είναι κατατεθειμένο ούτε σε κάποιον συμβολαιογράφο, όπως τούτο προκύπτει από το με αριθμό 44/11.3.2002 έγγραφο του συμβολαιογραφικού συλλόγου των Εφετείων Αθηνών - Πειραιώς - Αιγαίου - Δωδεκανήσου, το οποίο εκδόθηκε μετά από αίτηση των εναγόντων.

Από τα ανωτέρω, είναι φανερό ότι ουδέποτε περιήλθε στην εναγομένη το πρωτότυπο της από 16.11.1998 ιδιόγραφης διαθήκης του αποβιώσαντος συζύγου της, για να μπορέσει αυτή στη συνέχεια να το αποκρύψει ή να το καταστρέψει, όπως οι ενάγοντες ισχυρίζονται αναπόδεικτα με την κυρία βάση της αγωγής τους, και ούτε βεβαίως αποδεικνύεται περαιτέρω ότι το πρωτότυπο της διαθήκης αυτής απωλέσθη, όπως οι ενάγοντες επικουρικώς διατείνονται, αφού το πρωτότυπο της διαθήκης καταστράφηκε, με σκοπό ανάκλησή της από τον ίδιο τον διαθέτη, ο οποίος μετέβαλε, μετά την αποστολή του φωτοτυπικού αντιγράφου στον πρώτο ενάγοντα, την αρχική βούλησή του, συνεπεία της αδιαφορίας που επέδειξαν οι ενάγοντος προς το πρόσωπό του.

Για όλα τα ανωτέρω καταθέτει εξ ιδίας αντιλήψεως η μάρτυρας ανταποδείξεως, τα όσα δε αυτή αναφέρει δεν αναιρούνται από τα όσα με ελάχιστη πειστικότητα καταθέτει ο μάρτυρας αποδείξεως. Η κρίση δε του Δικαστηρίου για τα ανωτέρω περιστατικά ενισχύεται όχι μόνο από αυτά που καταθέτει η προαναφερθείσα μάρτυρας της εναγομένης, αλλά και από το γεγονός ότι ο διαθέτης παρέδωσε στον πρώτο ενάγοντα φωτοτυπικό αντίγραφο της διαθήκης, και όχι το πρωτότυπο αυτής, επιφυλάσσοντας για τον εαυτόν του το δικαίωμα της ανακλήσεώς της οποτεδήποτε, επιπλέον δε εξέφρασε την τελευταία του επιθυμία να είναι η εναγομένη, με την οποία ζούσε αρμονικά μαζί του επί 25 έτη, κληρονόμος του, υποδεικνύοντας σ' αυτήν, λίγες μέρες πριν τον θάνατόν του, τον χώρο όπου είχε φυλάξει το κείμενο της από 4.12.1984 ιδιόγραφης διαθήκης, με την οποία την εγκαθιστούσε κληρονόμο κατά πλήρες δικαίωμα κυριότητας στην ως άνω οικία.

Με τις αιτιολογίες του αυτές το Εφετείο δεν στέρησε την προσβαλλομένη απόφασή του νόμιμης βάσης, αφού διέλαβε σ' αυτήν σαφείς, πλήρεις και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες επί των ζητημάτων (ισχυρισμών) που στηρίζουν την αγωγή κατά τα κύρια αιτήματά της, με τις αντίστοιχες βάσεις τους, ο δε για το αντίθετο τέταρτος λόγος αναίρεσης είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.

ΕΠΕΙΔΗ κατά το άρθρο 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ, ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται αν δεν εφαρμοσθεί, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του, ή αν εφαρμοσθεί, ενώ δεν έπρεπε, καθώς και αν εφαρμοσθεί εσφαλμένα (Ολ. ΑΠ 36/1998).

Εν προκειμένω, προβάλλεται η πλημμέλεια κατά της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως, ότι παραβίασε την ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 1765 παρ. 12 του ΑΚ, με το να δεχθεί ανάκληση της ιδιόγραφης διαθήκης, με την καταστροφή αυτής. Έτσι που έκρινε το εφετείο, δεν παραβίασε την εν λόγω διάταξη, καθόσον ρητά προβλέπεται στη διάταξη αυτή ως λόγος ανάκλησης της ιδιόγραφης διαθήκης η καταστροφή της. Και περαιτέρω δεν εστέρησε την προσβαλλομένη νόμιμης βάσης, με το να δεχθεί την ανάκληση της επίμαχης διαθήκης δια καταστροφής αυτής με ελλιπείς και ανεπαρκείς αιτιολογίες, καθόσον, όπως προειπώθηκε, η προσβαλλομένη απέρριψε την αγωγή με πλήρεις και σαφείς αιτιολογίες και ο πέμπτος λόγος αναίρεσης που υποστηρίζει τα αντίθετα είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.

ΕΠΕΙΔΗ κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 1 εδ. Β ΚΠολΔ ιδρύεται λόγος αναιρέσεως όταν το δικαστήριο εσφαλμένα χρησιμοποίησε ή παρέλειψε να χρησιμοποιήσει τα διδάγματα της κοινής πείρας, για την ανεύρεση με βάση αυτά της αληθινής εννοίας κανόνα δικαίου ή την υπαγωγή σ' αυτόν των πραγματικών περιστατικών της διαφοράς και όχι όταν παραβίασε τα διδάγματα της κοινής πείρας κατά την εκτίμηση των αποδείξεων. Στην προκειμένη περίπτωση, με τον έκτο λόγο αναιρέσεως προβάλλεται ότι με το να δεχθεί το Εφετείο ότι το πρωτότυπο της επίδικης διαθήκης δεν παραδόθηκε στον 1ο ενάγοντα, αλλά φωτοαντίγραφο αυτής γιατί σκόπευε να την ανακαλέσει ο διαθέτης, παραβίασε τα διδάγματα της κοινής πείρας κατά την υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών που δέχθηκε στους κανόνες δικαίου των άρθρων 1764 παρ. 1, 2 και 1765 παρ. 1, 2 ΑΚ που αφορούν στον τρόπο ανακλήσεως των διαθηκών, διότι τα διδάγματα της κοινής πείρας αναφέρουν ότι η ιδιόγραφος διαθήκη παραδίδεται στο συγγενικό πρόσωπο που τιμάται περισσότερο με αυτή και στην προκειμένη περίπτωση στην εναγομένη. Ο λόγος αυτός αναιρέσεως είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος, διότι η αποδιδομένη με αυτόν αιτίαση αναφέρεται στην εκτίμηση των αποδείξεων.

ΕΠΕΙΔΗ κατά το άρθρο 559 αριθ. 12 ΚΠολΔ λόγος αναιρέσεως ιδρύεται αν το δικαστήριο παραβίασε τους ορισμούς του νόμου σχετικώς με τη δύναμη των αποδεικτικών μέσων. Ο σχετικός αυτός λόγος δεν ιδρύεται όταν το δικαστήριο προσέδωσε μεγαλύτερη αξιοπιστία ή βαρύτητα στους μάρτυρες του ενός διαδίκου από τους μάρτυρες του άλλου (ΑΠ 1961/84). Επομένως, ο σχετικός έβδομος λόγος αναιρέσεως, όπως εκτιμάται εκ του αριθμού 12 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με τον οποίο οι αναιρεσείοντες παραπονούνται ότι το Εφετείο που εξέδωσε την προσβαλλομένη απόφαση έδωσε μεγαλύτερη βαρύτητα στην κατάθεση του μάρτυρα ανταπόδειξης από ότι του μάρτυρα απόδειξης, είναι κατά τα προεκτεθέντα απορριπτέος ως απαράδεκτος. Ο ίδιος λόγος αναίρεσης, κατά το σκέλος που αποδίδεται η πλημμέλεια στην προσβαλλομένη, ότι κατά την αξιολόγηση των μαρτυρικών αποδείξεων χαρακτήρισε αναξιόπιστη την κατάθεση του μάρτυρα απόδειξης, είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος, γιατί στηρίζεται σε εσφαλμένη προϋπόθεση διότι στον ανωτέρω χαρακτηρισμό προέβη η εκκαλουμένη υπ' αριθ. 4895/2003 πρωτόδικη απόφαση και όχι η αναιρεσιβαλλομένη.

ΕΠΕΙΔΗ κατά το άρθρο 1774 ΑΚ, όποιος κατέχει ιδιόγραφο διαθήκη οφείλει χωρίς υπαίτια καθυστέρηση μόλις πληροφορηθεί το θάνατο του διαθέτη να την εμφανίσει για δημοσίευση στο Πρωτοδικείο είτε της τελευταίας κατοικίας ή διαμονής του διαθέτη είτε της δικής του διαμονής. Από τη διάταξη αυτή συνάγεται ότι για να γίνει δημοσίευση διαθήκης ιδιόγραφης, που για να είναι έγκυρη κατά τα άρθρα 1721 παρ. 1 και 1718 ΑΚ πρέπει να έχει γραφεί ολόκληρη με το χέρι του διαθέτη, είναι αναγκαίο να προσκομίζεται το πρωτότυπο της διαθήκης.

Αν αυτό έχει χαθεί και έτσι είναι ακατόρθωτη η εμφάνιση της διαθήκης, δεν μπορεί να γίνει λόγος για δημοσίευσή της, ο ενδιαφερόμενος δε έχει δυνατότητα κατά το άρθρο 71 ΚΠολΔ να ασκήσει αναγνωριστική αγωγή και να ζητήσει δικαστική βεβαίωση ότι υπήρχε διαθήκη που καταρτίσθηκε νόμιμα και χάθηκε, έχει δε ορισμένο περιεχόμενο.

Αν δεν υπάρχει το πρωτότυπο της ιδιόγραφης διαθήκης, δεν δημοσιεύεται αντίγραφό της, έστω και αν αυτό είναι φωτογραφία ή φωτοτυπία του πρωτοτύπου της, της οποίας η ακρίβεια βεβαιώνεται από πρόσωπο αρμόδιο κατά το νόμο για έκδοση αντιγράφων, οπότε έχει αποδεικτική δύναμη ίση με το πρωτότυπο (449 παρ. 2 ΚΠολΔ) (ΑΠ 1111/85).

Τέλος η δημοσίευση της διαθήκης δεν είναι συστατικό του τύπου αυτής η δε παράλειψη της δημοσιεύσεως ουδόλως επιδρά στο κύρος της διαθήκης (άρθρ. 1773 ΑΚ) ούτε η επαγωγή της κληρονομίας εξαρτάται από τη δημοσίευση, διότι η επαγωγή χωρίς και πριν ή χωρίς τη δημοσίευση της διαθήκης (1842 ΑΚ). Επομένως, ορθώς η προσβαλλομένη απόφαση απέρριψε ως μη νόμιμο το κύριο αίτημα της αγωγής για την δημοσίευση και κήρυξη ως κυρίας της επίμαχης διαθήκης που προσκομίσθηκε από τους ενάγοντες σε φωτοτυπία πλέον του ότι η μη δημοσίευση της διαθήκης δεν επέδρασε στην εγκυρότητά της και πρέπει ν' απορριφθεί ο εκ του αριθ. 1 του άρθρου 559 όγδοος λόγος αναίρεσης για παραβίαση των κανόνων ουσιαστικού δικαίου των άρθρων 1774, 1721 παρ. 16 και 1718 ΑΚ.

ΕΠΕΙΔΗ το Εφετείο, όπως ρητώς βεβαιώνει στην προσβαλλομένη απόφασή του, σχημάτισε την κρίση του επί της ουσίας της υπόθεσης, αφού έλαβε υπόψη εκτός από άλλα αποδεικτικά μέσα και όλα τα έγγραφα που προσκόμισαν και επικαλέσθηκαν οι διάδικοι, από τη βεβαίωση δε αυτή δεν απομένει αμφιβολία ότι έλαβε υπόψη και συνεκτίμησε με τις λοιπές αποδείξεις και τα αναφερόμενα στον ένατο λόγο αναιρέσεως όπως εκτιμάται εκ του αριθ. 11 του άρθρου 559 ΚΠολΔ έγγραφα και δη το υπ' αριθ. 1975/95 συμβόλαιο της συμ/φου Αθηνών Ευθυμίας Σεργάκη και την με αριθμό πρωτ. 2387/04 βεβαίωση νοσηλείας του Γενικού Νοσοκομείου Αθηνών "Γ.

Γεννηματάς". Επομένως ο περί του αντιθέτου από το άρθρο 559 αριθ. 11 γ λόγος αναιρέσεως είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ ΑΠΟΡΡΙΠΤΕΙ την από 28-3-2005 ένδικη αίτηση για αναίρεση της υπ' αριθ. 6556/2004 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών. Και ΚΑΤΑΔΙΚΑΖΕΙ τους αναιρεσείοντες στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσιβλήτου, τα οποία ορίζει σε χίλια εκατόν εβδομήντα (1170) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 15 Δεκεμβρίου 2006. Και

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 17 Ιανουαρίου 2007.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ