Supreme Court refers second appeal ground to Plenary Court due to one-vote majority on dismissal.

Απόφαση 826 / 2006 (Β2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 826/2006

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Χρήστο Μπαλντά, Αντιπρόεδρο, Σπυρίδωνα Κολυβά, Γεώργιο Χλαμπουτάκη, Αναστάσιο - Φιλήτα Περίδη και Ηλία Γιαννακάκη, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 31 Ιανουαρίου 2006, με την παρουσία και του Γραμματέα Αντωνίου Στυλιανουδάκη, για να δικάσει μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία "ΟΡΓΑΝΙΣΜΟΣ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΤΗΣ ΕΛΛΑΔΟΣ Α.Ε." (Ο.Τ.Ε.), που εδρεύει στο ... και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Γεώργιο Τριανταφύλλου, βάσει δηλώσεως του άρθρου 242§2 Κ.Πολ.Δ.

Του αναιρεσίβλητου: Χ. Α., κατοίκου ..., ο οποίος δεν παραστάθηκε στο ακροατήριο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 28/12/2000 αγωγή του ήδη αναιρεσίβλητου, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 484/2002 του ίδιου Δικαστηρίου και 7077/2003 οριστική του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 18/12/2003 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω και ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Σπυρίδων Κολυβάς, ανέγνωσε την από 30/12/2004 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε να γίνει δεκτός ο πρώτος λόγος αναιρέσεως και να απορριφθεί ο δεύτερος λόγος.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Όπως προκύπτει από την προσκομιζόμενη και επικαλουμένη ... έκθεση επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή Αθηνών Μ. Α. ακριβές αντίγραφο της αιτήσεως αναιρέσεως με την κάτω από αυτή πράξη ορισμού δικασίμου την αρχικώς ορισθείσα συνεδρίαση της 22-2-2005 κατά την οποία αναβλήθηκε η συζήτηση για την αναφερόμενη στην αρχή συνεδρίαση, καθώς και κλήσεως προς εμφάνιση κατά την παραπάνω αρχική δικάσιμο, επιδόθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα στον αναιρεσίβλητο, ο οποίος δεν εμφανίστηκε όταν η υπόθεση εκφωνήθηκε κατά τη σειρά του πινακίου. Επομένως πρέπει να συζητηθεί η υπόθεση σαν να ήταν παρών και ο αναιρεσίβλητος (άρθρ. 576 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ.).

Με την από 16-5-1995 Ε.Σ.Σ.Ε. μεταξύ του ΟΤΕ και της ΟΜΕ-ΟΤΕ καταργήθηκε από την 1-6-1995 το επίδομα ευθύνης θέσης και η αποζημίωση παράστασης που καταβάλλονταν στους προϊσταμένους Υπηρεσιακών Λειτουργών στάθμης Τομέα και άνω ως οικειοθελής και πρόσθετη παροχή σύμφωνα με αποφάσεις του Δ.Σ. του ΟΤΕ και του όρου 25 της από 7-3-1990 Ε.Σ.Σ.Ε..

Με την αναφερόμενη στην αρχή Ε.Σ.Σ.Ε. (όρος 8 αυτής) ορίστηκε ότι από 1-6-1995 στους προϊσταμένους των αναφερόμενων Υπηρεσιακών Λειτουργών καταβάλλονται έξοδα κίνησης και παράστασης που δεν αποτελούν τακτικές αποδοχές, αλλ' είναι οικειοθελής παροχή, για την οποία ο ΟΤΕ επιφυλάσσει ρητά δικαίωμα ανακλήσεώς της.

Επίσης ορίστηκε ότι τα παραπάνω έξοδα χορηγούνται αποκλειστικά και συνδέονται υποχρεωτικά με την πραγματική άσκηση των καθηκόντων προς αντιμετώπιση εξόδων φιλοξενίας των επισκεπτών, συμμετοχής ως εκπροσώπων του ΟΤΕ σε διάφορες κοινωνικές εκδηλώσεις κ.λ.π., σε περίπτωση δε απουσίας για οποιοδήποτε λόγο ή αποχής του δικαιούχου προϊσταμένου από τα υπηρεσιακά του καθήκοντα περικόπτεται το 1/30 των εξόδων για κάθε ημέρα απουσίας και χορηγείται στο νόμιμο αναπληρωτή του προϊσταμένου.

Κατά τη γνώμη που επικράτησε στο Δικαστήριο κατά την έννοια του παραπάνω όρου της από 1-4-1995 Ε.Σ.Σ.Ε., που έχει κανονιστική ισχύ, τα χορηγούμενα από 1-6-1995 και εφεξής σε προϊσταμένους υπηρεσιακών λειτουργών του ΟΤΕ έξοδα κινήσεως και παραστάσεως δεν αποτελούν πρόσθετη παροχή, δηλαδή μισθό που καταβάλλεται ανεξαρτήτως της πραγματικής ασκήσεως καθηκόντων και της εξ αυτής υποβολής των δικαιούχων σε τέτοιες δαπάνες, αλλ' αντιθέτως αποτελούν παροχή συνδεόμενη οπωσδήποτε με την πραγματική άσκηση καθηκόντων προϊσταμένου, και την συνεπεία αυτής διενέργεια δαπανών κινήσεως και παραστάσεως ανεξαρτήτως του ύψους τους.

Τούτο έχει ως συνέπεια ότι σε περίπτωση που δεν ασκήθηκαν τέτοια καθήκοντα, έστω και εξ αιτίας αδικοπρακτικής συμπεριφοράς του εργοδότη, που δεν ανέθεσε στον μισθωτό καθήκοντα προϊσταμένου, ο τελευταίος δεν υφίσταται ζημιά υπό μορφή διαφυγόντος κέρδους από τη μη καταβολή των εξόδων κινήσεως και παραστάσεως, αφού ως μη ασκήσας καθήκοντα προϊσταμένου δεν υποβλήθηκε σε τέτοιες δαπάνες κατά το αντίστοιχο χρονικό διάστημα.

Κατά τη γνώμη όμως δύο μελών του Δικαστηρίου, ήτοι των Αρεοπαγιτών Σπ. Κολυβά και Αναστ. Περίδη τα παραπάνω έξοδα κινήσεως και παραστάσεως αποτελούν πρόσθετη παροχή, τουτέστιν μισθό κατά την έννοια του άρθρ. 648 Α.Κ., καθόσον το ύψος τους καθορίζεται σε σταθερό κατά μήνα ποσό κλιμακούμενο ανάλογα με τη στάθμη της Υπηρεσιακής Λειτουργίας και αναπροσαρμοζόμενο με αποφάσεις του Διευθύνοντος Συμβούλου του ΟΤΕ.

Η καταβολή των εξόδων αυτών δεν συνδέεται με πραγματική διενέργεια εξόδων από τους δικαιούχους προϊσταμένους για φιλοξενία επισκεπτών κ.λ.π. αφού δεν προβλέπεται η απόδοση λογαριασμού. Επομένως η μη καταβολή εξόδων κινήσεως και παραστάσεως σε δικαιούχο μισθωτό από υπαιτιότητα του ΟΤΕ, που δεν ανέθεσε σ' αυτόν καθήκοντα προϊσταμένου υπηρεσιακής λειτουργίας, αποτελεί αποκαταστατέα ζημία του μισθωτού, ο οποίος έτσι απώλεσε εισόδημα που προσδοκούσε μετά πιθανότητος κατά τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων.

Εν προκειμένω, όπως προκύπτει από την προσβαλλομένη απόφαση, το Εφετείο κατά την ανέλεγκτη επί της ουσίας κρίση του δέχθηκε ότι με τις αναφερόμενες αποφάσεις του Εφετείου Αθηνών, οι οποίες εκδόθηκαν επί προηγουμένων αγωγών του αναιρεσίβλητου κρίθηκε με δύναμη δεδικασμένου ότι η αναιρεσείουσα ΟΤΕ ΑΕ κατά κατάχρηση του διευθυντικού της δικαιώματος δεν τοποθέτησε τον αναιρεσίβλητο σε θέση Τομεάρχη, μολονότι αυτός υπερείχε καταφανώς άλλου τοποθετηθέντος συναδέλφου του.

Περαιτέρω κρίθηκε ότι κατά το ένδικο χρονικό διάστημα από 1-6-1995 έως 8-12-1997 η αναιρεσείουσα εξακολουθούσε να μη τοποθετεί τον αναιρεσίβλητο σε κενή οργανική θέση Τομεάρχη, με συνέπεια αυτός να στερηθεί του αναφερομένου ποσού των εξόδων κινήσεως και παραστάσεως που θα εισέπραττε μετά πιθανότητος κατά τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων εάν είχε τοποθετηθεί σε θέση Τομεάρχη.

Κατά τη γνώμη που επικράτησε με την κρίση του αυτή το Εφετείο παραβίασε τις προαναφερθείσες κανονιστικές διατάξεις της από 17-4-1995 Ε.Σ.Σ.Ε., συνεπώς δε πρέπει να γίνει δεκτός ο σχετικός λόγος αναιρέσεως από τον αριθμό 1 του άρθρ. 559 Κ.Πολ.Δ. και να αναιρεθεί η προσβαλλομένη απόφαση. Αντίθετα κατά τη μειοψηφήσασα γνώμη ο λόγος αυτός της αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος στην ουσία του.

Εφόσον όμως η απόφαση λαμβάνεται με πλειοψηφία μιάς ψήφου, το Δικαστήριο αυτό είναι υποχρεωμένο να παραπέμψει τον παραπάνω λόγο αναιρέσεως στην Τακτική Ολομέλεια του Αρείου Πάγου (άρθρ. 563 παρ. 2 εδαφ. β' Κ.Πολ.Δ.).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Παραπέμπει την εκδίκαση του δεύτερου λόγου της από 18-2-2003 αιτήσεως αναιρέσεως της ανώνυμης εταιρίας Ο.Τ.Ε. ΑΕ κατά της 7077/2003 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών στην Τακτική Ολομέλεια του Αρείου Πάγου.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 14 Μαρτίου 2006. Και

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 2 Μαΐου 2006.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ