Appeal dismissed in part; Supreme Court rejects review of fact-finding but overturns denial of property rights.

Απόφαση 819 / 2014 (Γ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 819/2014

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ιωάννη Σίδερη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Παναγιώτη Ρουμπή, Αργύριο Σταυράκη, Ελένη Διονυσοπούλου και Ευγενία Προγάκη, Αρεοπαγίτες.

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, στις 6 Νοεμβρίου 2013, με την παρουσία και της γραμματέως Αγγελικής Ανυφαντή, για να δικάσει την εξής υπόθεση μεταξύ:

Των αναιρεσειόντων: 1)Ι. Ν., δικηγόρου Αθηνών, συνδίκου της ένωσης των πιστωτών της πτώχευσης των: α)Α. Μ. του Σ. και β)Γ.-Φ. Μ. του Σ., κατοίκων ..., 2) Ι. Μ. του Σ., κατοίκου ..., ως κληρονόμων του Σ. Μ., και (ο τελευταίος) ως ειδικός διάδοχος των: α)Β. Β. του Κ., β)Σ. Β. του Κ., και γ)Δ. Β. του Κ., ως κληρονόμων του Σ. Μ. και της Μ. Β. συζ. Κ., το γένος Σ. Μ., 3) α)Π. Κ. του Ι., β)Α. Κ., του Ι. γ) Ε. Κ. του Ι., δ) Π. Κ. του Ι., και ε)Α. Κ. του Ι., κληρονόμων της Λ. Κ. συζ. Ι., το γένος Σ. Μ., κληρονόμου και αυτής Σ. Μ.. Ο 1ος δεν παραστάθηκε και οι λοιποί εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Χαράλαμπο - Κωνσταντίνο Βλάχο, ο οποίος δήλωσε ότι ο 1ος δεν τους εκπροσωπεί πλέον δικαστικά, διότι είναι ικανοί για δικαιοπραξία επειδή έχει παρέλθει η προβλεπόμενη δεκαετία από την έναρξη των εργασιών της πτώχευσης. Του αναιρεσιβλήτου: Σωματείου Προστασίας Φυσικού και Πολιτιστικού Περιβάλλοντος με την επωνυμία "Ελληνική Εταιρεία" που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, το οποίο εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο του Ευθυμία Τσώνου.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 28/12/1990 αγωγή του αρχικού διαδίκου Σ. Μ., δικαιοπαρόχου των αναιρεσειόντων και την από 22/7/1991 προσεπίκληση της ήδη αναιρεσίβλητης, που κατατέθηκαν στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών και συνεκδικάστηκαν. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 6876/1991 μη οριστική, 1720/2003 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 8142/2006 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητούν οι αναιρεσείοντες με την από 26/9/2009 αίτησή τους. Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η Εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Ελένη Διονυσοπούλου ανέγνωσε την από 22/9/2010 έκθεση του κωλυομένου να μετάσχει στη σύνθεση Αρεοπαγίτη Κωνσταντίνου Τσόλα, με την οποία εισηγήθηκε να γίνει εν μέρει δεκτή η αίτηση αναίρεσης, κατ' αποδοχή του αναφερόμενου στο σκεπτικό λόγου της. Ο πληρεξούσιος των παραστάντων αναιρεσειόντων ζήτησε την παραδοχή της αίτησης, η πληρεξούσια της αναιρεσίβλητης την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη του.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Επειδή η κήρυξη του εμπόρου σε πτώχευση έχει ως συνέπεια μεταξύ άλλων την ανάληψη της διοίκησης της πτωχευτικής περιουσίας από το σύνδικο, ο οποίος και μόνον και όχι ο πτωχός νομιμοποιείται ενεργητικά και παθητικά σε δίκες που αφορούν την πτωχευτική περιουσία (άρθρα 534, 634, 637, 665 του Εμπ. Ν. και 2 του ΑΝ635/1937).

Περαιτέρω στην παρ. 1 του άρθρου 166 του Ν.3588/2007 (πτωχευτικός κώδικας) ορίζεται ότι αν οι εργασίες της πτώχευσης δεν μπορούν να εξακολουθήσουν, λόγω έλλειψης των αναγκαίων χρημάτων ή ευχερώς ρευστοποιήσιμης περιουσίας το πτωχευτικό δικαστήριο μετά από έκθεση του εισηγητή και αφού ακούσει το σύνδικο και την επιτροπή πιστωτών μπορεί μετά από αίτηση του οφειλέτη, πιστωτή ή του συνδίκου ή και αυτεπαγγέλτως να κηρύξει την παύση των εργασιών της πτώχευσης.

Στην παρ. 2 του ίδιου άρθρου ορίζεται ότι στην περ. της παρ. 1 περατώνεται η πτώχευση, αίρεται η πτωχευτική απαλλοτρίωση και ο οφειλέτης αναλαμβάνει τη διοίκηση της περιουσίας του. Οι πιστωτές αναλαμβάνουν τα ατομικά καταδιωκτικά μέτρα και παύει το λειτούργημα του συνδίκου, καθώς και του εισηγητή. Τα αποτελέσματα αυτά επέρχονται μετά πάροδο μηνός από τη δημοσίευση της απόφασης της παρ. 1.

Τέλος στην παρ. 3 του ίδιου άρθρου ορίζεται ότι μετά παρέλευση δέκα ετών από την έναρξη της ένωσης των πιστωτών και σε κάθε περίπτωση μετά παρέλευση δεκαπέντε ετών από την κήρυξη της πτώχευσης επέρχονται αυτοδικαίως και χωρίς άλλη διατύπωση τα αποτελέσματα της παρ. 2 Στην προκειμένη περίπτωση από τα έγγραφα της δικογραφίας προκύπτει ότι οι από τους αναιρεσείοντες Α.

Μ. και Γ.-Φ. Μ., οι οποίοι υπεισήλθαν στη θέση του αρχικού ενάγοντος, ως καθολικοί διάδοχοι αυτού μετά το θάνατό του, που συνέβη ενώ η υπόθεση ήταν εκκρεμής ενώπιον του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου, κηρύχθηκαν σε κατάσταση πτώχευσης με την 1353/2000 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών και εκπροσωπήθηκαν έκτοτε κατά την δικαστική πορεία της υπό κρίσιν υπόθεσης, τόσον ενώπιον του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου όσον και ενώπιον του δευτεροβαθμίου από το σύνδικο της πτώχευσης, δικηγόρο Αθηνών Ι.Ν., ο οποίος άσκησε για λογαριασμό τους και την υπό κρίσιν αίτηση αναίρεσης κατά της 8142/2006 απόφασης του Εφετείου Αθηνών.

Η πτωχευτική διαδικασία εισήλθε στο στάδιο της ένωσης πιστωτών το 2002, σύνδικος δε της ένωσης διορίσθηκε με την 1438/2002 απόφαση του ίδιου παραπάνω δικαστηρίου ο προαναφερόμενος δικηγόρος. Κατά την αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας δικάσιμο (6-11-13), όταν η υπόθεση εκφωνήθηκε από το πινάκιο κατά τη σειρά της εγγραφής της σ' αυτό, δεν εμφανίσθηκε ενώπιον του δικαστηρίου τούτου ο παραπάνω σύνδικος, αλλά προσωπικά οι προαναφερόμενοι πτωχεύσαντες, εκπροσωπούμενοι από το δικηγόρο Κ.Βλάχο, στον οποίο έχουν νομίμως χορηγήσει προς τούτο πληρεξουσιότητα.

Συνεπώς, ενόψει του ότι παρήλθε χρόνος πλέον της δεκαετίας από την έναρξη της διαδικασίας της ένωσης των πιστωτών της πτώχευσης τούτων, νομοτύπως παρίστανται οι προαναφερόμενοι, ως νομιμοποιούμενοι πλέον ενεργητικώς χωρίς τη σύμπραξη του συνδίκου σύμφωνα με όσα αναφέρονται στη νομική σκέψη που προηγήθηκε.

Κατά το άρθρο 559 αριθ. 14 Κ.Πολ.Δ. υπάρχει λόγος αναίρεσης αν το δικαστήριο παρά το νόμο κήρυξε ή δεν κήρυξε ακυρότητα, έκπτωση από δικαίωμα ή απαράδεκτο. Ο λόγος αυτός αναίρεσης αναφέρεται σε ακυρότητες, δικαιώματα και απαράδεκτο από το δικονομικό μόνο δίκαιο. Εξάλλου, κατά το άρθρο 523 παρ. 1 Κ.Πολ.Δ. ο εφεσίβλητος μπορεί, και αφού περάσει η προθεσμία της έφεσης, να ασκήσει αντέφεση ως προς τα κεφάλαια της απόφασης που προσβάλλονται με την έφεση και ως προς εκείνα που συνέχονται αναγκαστικά με αυτά, και αν ακόμη αποδέχθηκε την απόφαση ή παραιτήθηκε από την έφεση.

Από τη διάταξη αυτή σε συνδυασμό με το άρθρο 522 Κ.Πολ.Δ. προκύπτει, ότι η άσκηση της αντέφεσης για να είναι παραδεκτή πρέπει να βρίσκεται μέσα στα όρια του μεταβιβαστικού αποτελέσματος της έφεσης, αφού με την άσκηση της δε μεταβιβάζεται στο σύνολο της η υπόθεση στο Εφετείο, αλλά μόνο κατά τα διαγραφόμενα με την έφεση όρια.

Ως αναγκαίως συνεχόμενα προς τα εκκληθέντα κεφάλαια, πρέπει να θωρηθούν οι διατάξεις της εκκληθείσας απόφασης, οι οποίες έχουν τέτοια συνάφεια με τις εκκληθείσες, είτε γιατί αποτελούν προκριματικό για την παραδοχή τους ζήτημα, είτε γιατί πηγάζουν από την αυτήν ιστορική αιτία και διαμορφώνουν ή προσδιορίζουν το περιεχόμενο εκείνων, έτσι ώστε τυχόν διάφορη επί των "συνεχόμενων" αυτών κεφαλαίων κρίση του Εφετείου από εκείνη της πρωτόδικης απόφασης να επηρεάζει και την κρίση επί των εκκληθέντων με την έφεση κεφαλαίων.

Στην προκειμένη περίπτωση από την επιτρεπτή, κατά το άρθρο 561 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ., επισκόπηση των αμέσως παρακάτω σημειουμένων κατά περίπτωση δικογράφων βεβαιώνονται τα ακόλουθα. Ο αρχικώς ενάγων Σ. Μ., στη δικονομική θέση του οποίου υπεισήλθαν, λόγω των αναφερομένων στην προσβαλλόμενη απόφαση θανάτων, οι αναιρεσείοντες, με την από 28-11-1990 αγωγή του κατά του εναγομένου και ήδη αναιρεσιβλήτου ζητούσε, εκτός των άλλων που δεν ενδιαφέρουν, α) ν' αναγνωριστεί η κυριότητα του επί των επίδικων εδαφικών τμημάτων και να διαταχθεί η αποβολή του εναγομένου απ' αυτά, β) να αναγνωριστεί ότι τα επίδικα είναι απαλλαγμένα από την αναφερόμενη πραγματική δουλεία διόδου, η οποία αποσβέστηκε, άλλως ότι αυτή καταργήθηκε κατά το άρθρο 25 του ν. 1577/1985, άλλως ότι η άσκηση της είναι καταχρηστική και γ) να αναγνωριστεί ότι το εναγόμενο δεν έχει δικαίωμα να ανοίξει θύρα και παράθυρα και να κατασκευάσει κλίμακα στα αναφερόμενα στην αγωγή κτίσματα, που είναι σε επαφή με το κοινό όριο των ιδιοκτησιών (των διαδίκων).

Με την 1720/2003 οριστική απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών έγινε δεκτή και κατ' ουσίαν η διεκδικητική κυριότητας αγωγή μόνο ως προς το αναγνωριστικό της αίτημα (και όχι και ως προς το καταψηφιστικό), απερρίφθη ως κατ' ουσίαν αβάσιμη η αγωγή περί αναγνωρίσεως ως καταχρηστικής της ασκήσεως από το εναγόμενο του δικαιώματος της δουλείας διόδου, ενώ ως τα υπόλοιπα αιτήματα (η αγωγή) απερρίφθη ως μη νόμιμη.

Κατά της απόφασης αυτής οι αναιρεσείοντες άσκησαν την από 20-3-2006 έφεση τους με την οποία προσέβαλαν, εκτός των άλλων που δεν ενδιαφέρουν εν προκειμένω, με τον τρίτο λόγο της τη διάταξη της αναφορικά με την απόρριψη του αγωγικού αιτήματος του σχετικού με τα ανοίγματα στον τοίχο που βρίσκεται σε επαφή με το κοινό όριο των ιδιοκτησιών των διαδίκων και με τον τέταρτο λόγο τη διάταξή της αναφορικά με την απόρριψη του καταψηφιστικού αιτήματος της διεκδικητικής αγωγής.

Το εφεσίβλητο με την από 16-8-2006 ασκηθείσα με ιδιαίτερο δικόγραφο αντέφεσή του προσέβαλε την ίδια απόφαση κατά τις διατάξεις της που αφορούν την απόρριψη του σχετικού με τα ως άνω ανοίγματα αιτήματος, ισχυριζόμενο ότι το αίτημα αυτό έπρεπε να απορριφθεί κατ' ουσίαν και όχι ως μη νόμιμο και κατά τις διατάξεις της που αφορούν την αναγνώριση κυριότητας αναφορικά με τα αναφερόμενα δύο (από τα πέντε) επίδικα εδαφικά τμήματα.

Είναι προφανές ότι με την ως άνω αντέφεση προσβάλλονται τα κεφάλαια της απόφασης που συνέχονται αναγκαστικά με αυτά που προσβάλλονται με την έφεση. Επομένως, κατ' ορθή εφαρμογή της διατάξεως του άρθρου 523 παρ. 1 Κ.Πολ.Δ., η προσβαλλομένη δευτεροβάθμια απόφαση δέχθηκε ότι η αντέφεση ήταν παραδεκτή. Κατά συνέπεια ο υποστηρίζων τα αντίθετα, με αναφορά στο άρθρο 559 αρ. 14 Κ.Πολ.Δ., πρώτος λόγος αναίρεσης είναι αβάσιμος.

Επειδή από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 1118, 1124, 1125 και 1136 ΑΚ συνάγεται ότι η πραγματική δουλεία, όπως είναι και η δουλεία διόδου, αποσβήνεται αν η άσκηση της καταστεί απολύτως και διαρκώς αδύνατη για πραγματικούς ή νομικούς λόγους. Τέτοια αδυναμία υπάρχει και όταν έπαυσε η παροχή ωφέλειας ή χρησιμότητας από το δουλεύον ακίνητο υπέρ του δεσπόζοντος ακινήτου, γιατί τούτο απέκτησε αυτάρκεια.

Εάν όμως, λόγω μερικής αυτάρκειας του δεσπόζοντος ακινήτου, περιορίστηκε η ανάγκη άσκησης της δουλείας, η δουλεία, λόγω του αδιαιρέτου αυτής, κατά τα άρθρα 1122, 1130, 1131 και 1138 ΑΚ, διατηρείται ακέραιη. Εξάλλου κατά την ορθή έννοια του άρθρου 281 ΑΚ, και το δικαίωμα ασκήσεως της πραγματικής δουλείας από τον εκάστοτε κύριο του δεσπόζοντος ακινήτου, θεωρείται ότι γίνεται καταχρηστικώς, για το λόγο δε αυτό απαγορεύεται η άσκηση του, όταν από την όλη συμπεριφορά του δικαιούχου και από την πραγματική κατάσταση που διαμορφώθηκε στο ενδιάμεσο χρονικό διάστημα, γίνεται φανερό ότι η συνέχιση ασκήσεως της πραγματικής δουλείας υπερβαίνει προφανώς πλέον τα όρια που επιβάλλονται από την καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή από τον κοινωνικό ή οικονομικό σκοπό του δικαιώματος.

Σε μια τέτοια περίπτωση ο κύριος του δουλεύοντος ακινήτου μπορεί και με αγωγή να επιδιώξει τη δικαστική αναγνώριση της καταχρηστικής από τον κύριο του δεσπόζοντος ασκήσεως της δουλείας και από το λόγο αυτό να ζητήσει την υπό τις αυτές περιστάσεις απαγόρευση ασκήσεως αυτής στο μέλλον, αφού από τις διατάξεις του άρθρου 281 ΑΚ δε γίνεται διάκριση ως προς το δικονομικό τρόπο προβολής από τον θιγόμενο της καταχρηστικής ασκήσεως του δικαιώματος από τον αντίδικό του.

Τέλος, κατά το άρθρο 559 αριθ. 19 του Κ.Πολ.Δ., ιδρύεται λόγος αναίρεσης και αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζήτημα που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Κατά την έννοια της διάταξης αυτής, υπάρχει έλλειψη νόμιμης βάσης, λόγω ανεπαρκών ή αντιφατικών αιτιολογιών, όταν από το αιτιολογικό της απόφασης, που συνιστά την ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού, δεν προκύπτουν, κατά τρόπο πλήρη, σαφή και χωρίς αντιφάσεις, τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία, σύμφωνα με το νόμο, είναι αναγκαία για την κρίση στη συγκεκριμένη περίπτωση ότι συντρέχουν οι όροι εφαρμογής της διάταξης που εφαρμόστηκε ή ότι δε συντρέχουν οι όροι της εφαρμογής της.

Ιδρύεται, δηλαδή, ο λόγος αυτός, όταν από τις παραδοχές της απόφασης δημιουργούνται αμφιβολίες για το αν ορθώς εφαρμόστηκε ή όχι ορισμένη ουσιαστική διάταξη νόμου. Αναφέρεται σε πλημμέλειες αναγόμενες στη διατύπωση του αποδεικτικού πορίσματος και δεν ιδρύεται όταν υπάρχουν ελλείψεις αναγόμενες στην εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα στην ανάλυση, στάθμιση και αιτιολόγηση του πορίσματος που έχει εξαχθεί από αυτές, αρκεί τούτο να εκτίθεται σαφώς, πλήρως και χωρίς αντιφάσεις.

Ως ζητήματα δε, των οποίων η μη αιτιολόγηση ή η αιτιολόγηση κατά τρόπο ανεπαρκή ή αντιφατικό στερεί από την απόφαση τη νόμιμη βάση, νοούνται μόνο οι ισχυρισμοί που έχουν αυτοτελή ύπαρξη, που τείνουν, δηλαδή, στη θεμελίωση ή την κατάλυση του δικαιώματος που ασκήθηκε είτε ως επιθετικό είτε ως αμυντικό μέσο, όχι όμως και τα πραγματικά ή νομικά επιχειρήματα που συνέχονται με την αξιολόγηση και στάθμιση των αποδείξεων, για την οποία η έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας δεν ιδρύει λόγο αναίρεσης.

Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την επισκόπηση του προσκομιζόμενου αντιγράφου της προσβαλλόμενης απόφασης του, με αυτήν το Εφετείο, δέχτηκε, ότι, από τα κατ' είδος αναφερόμενα αποδεικτικά μέσα, αποδείχθηκαν τ' ακόλουθα, ενδιαφέροντα εν προκειμένω, κρίσιμα πραγματικά περιστατικά: Η απώτερη δικαιοπάροχος των (αρχικών) διαδίκων Π.

συζ. Σ. Γ., ήταν κυρία, νομέας και κάτοχος, ενός ακινήτου, που βρίσκεται στην οδό ..., επιφάνειας 580 τ. μ. Αυτό συνόρευε ανατολικά με την οδό ..., στην οποία είχε πρόσωπο 23.50 μ, δυτικά κατά ένα μέρος με την οδό ... και κατά ένα μέρος με την οικία Κ. Θ., βόρεια με οικία Ε. Δ. και νότια με οικία Κ. Σ.. Το ακίνητο αυτό η Π. Γ.

το διαίρεσε σε δύο τμήματα, με το με αριθμό .../1942 συμβόλαιο του συμ/φου Αθηνών Παναγιώτη Λαζαράτου, που έχει μεταγραφεί νόμιμα. Με το ίδιο συμβόλαιο μεταβίβασε κατά κυριότητα το ένα τμήμα του ακινήτου, επιφάνειας 224,97 τ.μ., με την υπάρχουσα διώροφη οικία, στην Κ. Σ.. Αυτό φαίνεται με τα κεφαλαία γράμματα "Α-Β-Γ-Ε-Ζ-Η-Ι-Α", στο από 6-4-1942 διάγραμμα του μηχανικού Γ.

Α., το οποίο προσαρτάται στο πιο πάνω συμβόλαιο και συνόρευε" ανατολικά, επί πλευράς "Α-Ι" με την οδό ... στην οποία έχει πρόσοψη 7,70 μέτρα και επί πλευράς "Ζ-Η", μήκους 2,81 μέτρα με το υπόλοιπο τμήμα της ιδιοκτησίας της πωλήτριας, δυτικά επί πλευράς "Δ-Ε", με την οδό ... επί της οποίας έχει πρόσωπο 10,15 μέτρα, βόρεια επί πλευράς "Ζ-Ε", μήκους 12,58 μέτρα με την υπόλοιπη ιδιοκτησία της πωλήτριας και νότια επί τεθλασμένης πλευράς, "Α-Β-Γ-Δ", συνολικού μήκους 26,56 μέτρα, με ιδιοκτησία Θ..

Η αγοράστρια Κ. Σ. πέθανε κατά το έτος 1953 και κληρονομήθηκε από τα τέκνα της Ε. και Δ. Κ. Σ., τα οποία αποδέχθηκαν την κληρονομία και μετέγραψαν τις σχετικές δηλώσεις αποδοχής με αριθμούς .../1956 και .../1957 του Συμβολαιογράφου Αθηνών Ε. Κωνστανταράκη. Στη συνέχεια, με το με αριθμό .../4-3-1960 συμβόλαιο του Συμβολαιογράφου Αθηνών Δημητρίου Παπαγιαννόπουλου, που έχει μεταγραφεί νόμιμα, μεταβίβασαν το εν λόγω ακίνητο στον αρχικό ενάγοντα Σ.

Α. Μ.. Ο τελευταίος πέθανε στις 21- 5-1991 και με την από 17-6-1986 μυστική διαθήκη του, η οποία δημοσιεύτηκε νόμιμα με τα με αριθμ. 134/17-7-1992 πρακτικά δημόσιας συνεδρίασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, εγκατέστησε ως κληρονόμους του τη σύζυγο του Α. Μ., στην επικαρπία, η οποία είχε προαποβιώσει στις 26-12-1988 και τα τέκνα του Α., Ι., Γ.-Φ., Λ.

και Μ. Σ. Μ., στην ψιλή κυριότητα κατ' ισομοιρία. Έτσι αυτός τελικά κληρονομήθηκε από τα τέκνα του Αθανάσιο και Γ.-Φ. Μ. (δεύτερο και τρίτο των εκκαλούντων), οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν στο δικαστήριο, λόγω της πτώχευσης τους, από τον σύνδικο της ενώσεως των πιστωτών (πρώτο εκκαλούντα), τους εγγονούς του Β., Σ. και Δ.

Κ. Β., που ήταν τέκνα της προαποβιωσάσης κόρης του, στις 17-10-1987, Μ. συζ. Κ. Β., το γένος Σ. Μ. (πέμπτος, έκτος και έβδομη των εκκαλούντων) και την κόρη του Λ. συζ. Κ., το γένος Σ. Μ., η οποία πέθανε στις 26-1-2006, χωρίς να αφήσει διαθήκη και κληρονομήθηκε από το σύζυγο της Ι. Α. Κ. (όγδοο των εκκαλούντων) και τα τέκνα τους Π., Α., Ε., Π.

και Α. Ι. Κ. (ένατη, δέκατη, ενδέκατη, δωδέκατη και δέκατο τρίτο των εκκαλούντων), από τους οποίους ο Ι. Κ. αποποιήθηκε την κληρονομία (με την με αριθμό .../3-4-2000 έκθεση αποποίησης κληρονομιάς του Πρωτοδικείου Αθηνών) και το μερίδιο του προσαύξησε την μερίδα των τέκνων του. Επίσης αποδείχθηκε, ότι ο αρχικός ενάγων από την αγορά του ακινήτου νεμόταν και κατείχε αυτό με διάνοια κυρίου, καλή πίστη και νόμιμο τίτλο, μέχρι την άσκηση της αγωγής (31-12-1990) και ασκούσε σ' αυτό όλες τις πράξεις νομής που προσιδιάζουν στη φύση του και μάλιστα χρησιμοποιούσε τον Α' όροφο ως κατοικία, εκμίσθωνε το ισόγειο, το φρόντιζε και το περιποιούνταν.

Έτσι έγινε κύριος αυτού με παράγωγο τρόπο, αλλά και με πρωτότυπο (τακτική και έκτακτη χρησικτησία). Όσον αφορά το υπόλοιπο τμήμα του μεγαλύτερου ακινήτου, επιφάνειας 355,09 τ.μ., με την υπάρχουσα τριώροφη οικία, το κράτησε η πωλήτρια Π. Γ.. Αυτό συνορεύει ανατολικά επί προσώπου 15,80 μέτρων, με την οδό ..., δυτικά, κατά ένα μέρος με την πλευρά "Η-Ζ", του πιο πάνω τοπογραφικού διαγράμματος, μήκους 2,81 μέτρων και κατά ένα μέρος με την οδό ...

και ιδιοκτησία Θ. Θ., βόρεια με ιδιοκτησία Ε. Δ. και νότια επί τεθλασμένης πλευράς συνολικού μήκους 25,81 μέτρων, με ιδιοκτησία του αρχικού ενάγοντος. Κατά το έτος 1951 πέθανε η Π. Γ. και κληρονομήθηκε από τις θυγατέρες της Χ. και Ε. Μ., οι οποίες ήταν μοναδικές εξ αδιαθέτου κληρονόμοι της. Αυτές αποδέχθηκαν την κληρονομιά, με την με αριθμό .../1954 δήλωση αποδοχής κληρονομιάς του Συμβολαιογράφου Αθηνών Παναγιώτη Λαζαράτου και μετέγραψαν τη σχετική δήλωση αποδοχής.

Η Ε. Μ., με το .../1954 συμβόλαιο του πιο πάνω συμβολαιογράφου, που έχει μεταγραφεί νόμιμα, μεταβίβασε το μερίδιο της (1/2) στην αδελφή της, η οποία έγινε αποκλειστική κυρία αυτού. Στη συνέχεια αυτή, με το .../1982 πωλητήριο συμβόλαιο της Συμβολαιογράφου Αθηνών Γεωργίας Πολίτη-Θεωνά, που έχει μεταγραφεί νόμιμα, το μεταβίβασε στη Β.

χα Α. Τ. Φ. Ν., το γένος Φ. και Μ. Λ., η οποία, τελικά, με το .../1983 δωρητήριο συμβόλαιο της πιο πάνω Συμβολαιογράφου, που έχει μεταγραφεί νόμιμα, το δώρησε στο εναγόμενο. Εξάλλου, με το ανωτέρω .../6-6-1942 συμβόλαιο του συμβολαιογράφου Αθηνών Παναγιώτη Λαζαράτου οι εκεί συμβαλλόμενοι αποφάσισαν να ρυθμίσουν "τις σχέσεις των δύο γειτνιαζόντων ακινήτων κτημάτων", όπως αναφέρεται σ' αυτό, και συμφώνησαν ότι "η ενεστώσα κατάστασις πραγμάτων εν τη πωλούμενη οικία θα παραμείνει ως ακριβώς έχει σήμερον, ως και οι βόθροι της αποχέτευσης και δεν θα μεταβληθεί παρά της αγοράστριας ή του εκάστοτε ιδιοκτήτου και ειδικότερον α) η είσοδος του ανωγείου ορόφου της οικίας ταύτης θα παραμείνει κοινή εξυπηρετούσα και εις το μέλλον όπως και σήμερον εξυπηρετεί τα διαμερίσματα εκείνα της γειτνιαζούσης παλαιότερης πολυκατοικίας της ιδιοκτήτριας, άτινα αυλίζονται εις τας πλευράς της εισόδου ταύτης υπηρετούσα όθεν δια πραγματικής θετικής δουλείας διαβάσεως την δεσπόζουσαν παλαιοτέραν οικοδομήν της πωλήτριας, καθώς και δια τοιαύτης φωτός, ως και της φυσικώς επακόλουθου αρνητικής όσον και αφανούς δουλείας του μη υψούν.

Εις την δουλείαν του μη υψούν δεν υπάγεται το σημερινόν οικοδόμημα ως αυτοτελές και ανεξάρτητον και εφόσον η αγοράστρια έχει άπαντα τα εκ του νόμου δικαιώματα της. Ο κήπος δεν υπάγεται εις την δουλείαν διελεύσεως, β) Καταλυομένης της τελευταίας ταύτης πολυκατοικίας θέλουν δοθεί οι ακόλουθες δύο λύσεις.

Εάν μεν, ο κατ' εκείνην την εποχήν ιδιοκτήτης της εκποιούμενης οικίας, οικοδομήσει πρώτος οικοδομήν, τότε όλαι οι ρηθείσαι δουλείαι καταργούνται ολοσχερώς και η δουλεύουσα οικία αναλαμβάνει την πλήρη ανεξαρτησία της. Αν όμως πρώτος οικοδομήσει ο κατ' εκείνην την εποχήν ιδιοκτήτης της δεσποζούσης οικίας τότε και πάλιν οι δουλείαι διελεύσεως και του μη υψούν καταργούνται, παρατείνεται όμως η δουλεία φωτισμού και δη εις διάστημα επτά μέτρων επί της καθέτου της αγομένης επί της οδού ...

προς τα εσωτερικά". Τα ίδια επαναλήφθηκαν και στο .../4-3-1960 συμβόλαιο του Συμβολαιογράφου Αθηνών Δημητρίου Παπαγιαννόπουλου, με το οποίο ο αρχικώς ενάγων απέκτησε το ακίνητο του. Από τις συμφωνίες αυτές αποδεικνύεται, ότι το ακίνητο του αρχικού ενάγοντος βαρύνονταν με δουλεία διόδου, φωτός, μη υψούν και αποχέτευσης.

Το δεσπόζον ακίνητο, που ανήκει σήμερα στο εναγόμενο, είναι ένα σπάνιο και διατηρητέο κτίριο της Οθωνικής περιόδου του έτους 1840, με πολλά διαμερίσματα, επιφάνειας 750 τ.μ. Οι ένοικοι ορισμένων διαμερισμάτων, μέχρι και την κατάτμηση των ακινήτων, αυλίζονταν προς τον ακάλυπτο χώρο του πρώτου ακινήτου και εξυπηρετούνταν όχι από την κύρια είσοδο του κτιρίου, που βρίσκεται στην οδό ..., αλλά διαμέσου του ακαλύπτου χώρου του πρώτου ακινήτου.

Για το λόγο αυτό οι συμβαλλόμενοι στα προαναφερόμενα συμβόλαια συμφώνησαν να διατηρηθεί η κατάσταση αυτή και στο μέλλον, με τις αναφερόμενες διακρίσεις. Όμως το κτίριο αυτό λόγω της παλαιότητας του είχε ανάγκη επισκευών. Για το λόγο αυτό το εναγόμενο προέβη νομίμως στις σχετικές εργασίες για την αναπαλαίωση του.

Με τις εργασίες αυτές διαμόρφωσε το υπόγειο σε χώρο πολιτιστικών εκθέσεων, το ισόγειο, το οποίο διαμόρφωσε σε ενιαίο χώρο με την κατεδάφιση των εσωτερικών τοίχων, σε αίθουσα ομιλιών - διασκέψεων, τον πρώτο όροφο σε γραφεία και το δεύτερο όροφο σε ξενώνα για τη φιλοξενία των επισκεπτών, δωρητών κ.λ.π. Από τα περιστατικά αυτά αποδεικνύεται ότι το κτίριο του εναγομένου (δεσπόζον) δεν κατεδαφίσθηκε, ώστε να ανεγερθεί νέο, αλλά η υπάρχουσα οικοδομή αναπαλαιώθηκε με την εκτέλεση των αναγκαίων επισκευών.

Έτσι δεν καταργήθηκαν οι υφιστάμενες δουλείες σύμφωνα με τους όρους των προαναφερόμενων συμβολαίων (.../1942 και .../1960) και πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος ο αντίθετος ισχυρισμός του αρχικού ενάγοντος. Άλλωστε, ίο εναγόμενο ακόμη και σήμερα χρησιμοποιεί την επίδικη δουλεία διόδου, δηλαδή τη λωρίδα γης που βρίσκεται μεταξύ των οικοδομών των διαδίκων, προκειμένου να εισέρχεται από την κοινή είσοδο, που βρίσκεται στην οδό ...

και να επικοινωνεί με τον πρώτο όροφο του κτιρίου. Έτσι το εναγόμενο, όπως δέχεται το Εφετείο, ασκεί νόμιμο δικαίωμα του, το οποίο προφανώς δεν υπερβαίνει τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη, τα χρηστά ήθη, ο κοινωνικός και οικονομικός σκοπός του δικαιώματος, έστω και αν το τελευταίο απέκτησε μερική αυτάρκεια με την είσοδο στους λοιπούς χώρους του κτιρίου (ισόγειο) από την οδό ..., αφού η δουλεία διόδου είναι αδιαίρετη και το δικαίωμα του εναγομένου στην άσκηση αυτού διατηρείται ακέραιο.

Με βάση τις παραδοχές αυτές το Εφετείο έκρινε ότι οι αγωγικοί ισχυρισμοί περί καταργήσεως των προβλεπόμενων με τα ως άνω συμβόλαια δουλειών και καταχρηστικής ασκήσεως από το εναγόμενο του δικαιώματος της επίδικης δουλείας διόδου είναι αβάσιμοι και στη συνέχεια απέρριψε τους σχετικούς αντίθετους λόγους έφεσης των αναιρεσειόντων.

Έτσι που έκρινε το Εφετείο, αναφορικά με τους ανωτέρω αγωγικούς ισχυρισμούς του αρχικώς ενάγοντος, δε στέρησε την απόφαση του από νόμιμη βάση, αφού εξέθεσε σ' αυτήν, χωρίς αντιφάσεις και με πληρότητα και σαφήνεια τα πραγματικά γεγονότα που δέχτηκε ως αποδεικνυόμενα και με βάση τα οποία δε συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις της καταργήσεως των επίδικων δουλειών και της καταχρηστικής ασκήσεως από το εναγόμενο του δικαιώματος της επίδικης δουλείας διόδου και, συνακόλουθα, δεν παραβίασε εκ πλαγίου τις προδιαληφθείσες ουσιαστικές διατάξεις του ΑΚ, τις οποίες και εφάρμοσε.

Επομένως, είναι αβάσιμοι οι τρίτος και τέταρτος, κατά το πρώτο μέρος του, λόγοι αναίρεσης, από τον αριθ. 19 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ., με τους οποίους οι αναιρεσείοντες ισχυρίζονται τ' αντίθετα.

Επειδή από το συνδυασμό της ως άνω διάταξης του άρθρου 281 του ΑΚ, προς εκείνη του άρθρου 559 αριθ. 8 του Κ.Πολ.Δ. προκύπτει ότι, εάν για τη στήριξη ισχυρισμού καταχρηστικής άσκησης του δικαιώματος προβάλλονται περισσότερα αυτοτελή πραγματικά περιστατικά, τα οποία πρέπει να ληφθούν υπόψη αθροιστικά, "πράγματα", η μη λήψη υπόψη των οποίων ιδρύει τον προβλεπόμενο από το άρθρο 559 αριθ. 8 περ.

β' του Κ.Πολ.Δ. λόγο αναίρεσης, αποτελούν το καθένα από τα περισσότερα πραγματικά περιστατικά, εφόσον με την προσθήκη και αυτών, ο σχετικός ισχυρισμός καθίσταται νόμιμος, πληρώνει, δηλαδή, το πραγματικό της διάταξης του άρθρου 281 ΑΚ. Δε στοιχειοθετείται όμως ο λόγος αυτός αν τα αυτοτελή περιστατικά που δεν λήφθηκαν υπόψη είναι αλυσιτελή και, συνεπώς, δε θεωρούνται ουσιώδη, αφού δεν ασκούν επίδραση στην έκβαση της (Ολ.

ΑΠ 2/1989). Με τον τέταρτο λόγο αναίρεσης, κατά το δεύτερο μέρος του, από τον αριθ. 8 περ.β' του άρθρου 559 ΚΠολΔ, οι αναιρεσείοντες υποστηρίζουν ότι πρότειναν, παραδεκτώς, προς θεμελίωση της ενστάσεως περί καταχρηστικής ασκήσεως του δικαιώματος διελεύσεως του εναγομένου από την επίδικη εδαφική λωρίδα και το γεγονός ότι το δουλεύον ακίνητο τους έχει πρόσοψη επί της οδού 7,70 μέτρων, η οποία όμως με την επίδικη δίοδο μειώνεται σε 4,95 μέτρων με συνέπεια να μηδενίζεται η εμπορική του αξία.

Διατείνονται δε ότι το Εφετείο, που με την προσβαλλόμενη απόφαση του απέρριψε ως κατ' ουσίαν αβάσιμη την ανωτέρω ένσταση τους, δεν έλαβε υπόψη τον πιο πάνω περιστατικό. Ο λόγος αυτός αναίρεσης είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, καθ1 όσον το ως άνω περιστατικό δεν αρκεί, ενόψει των πιο πάνω παραδοχών της προσβαλλόμενης απόφασης, για να περιαγάγει την άσκηση του δικαιώματος της διελεύσεως από την επίδικη εδαφική λωρίδα σε προφανή υπέρβαση έναντι των ορίων που επιβάλλονται στην άσκηση αυτή από την καλή πίστη, τα χρηστά ήθη και τον οικονομικό και κοινωνικό σκοπό του δικαιώματος.

Κατά το άρθρο 1095 ΑΚ, ο νομέας μπορεί να αρνηθεί την απόδοση του πράγματος αν έχει έναντι του κυρίου δικαίωμα να νέμεται ή να κατέχει το πράγμα. Με τη διάταξη αυτή παρέχεται στον εναγόμενο διεκδικητικής (όχι αναγνωριστικής) αγωγής γνήσια αναβλητική ένσταση κατά του αιτήματος απόδοσης του πράγματος, δηλαδή με τον ισχυρισμό αυτόν ο εναγόμενος δεν αρνείται τη βάση της αγωγής, που είναι το δικαίωμα κυριότητας του ενάγοντος αλλά αντιτάσσει ένα γεγονός που παρέχει σ' αυτόν το δικαίωμα να αρνηθεί την απόδοση του.

Η ένσταση αυτή πρέπει να προταθεί από τον εναγόμενο. Η αποδοχή δε της ένστασης αυτής συνεπάγεται απόρριψη μόνο του καταψηφιστικού αιτήματος της διεκδικητικής αγωγής και όχι του αναγνωριστικού. Εξάλλου, από το άρθρο 559, αριθ.8 περ. α' Κ.Πολ.Δ., συνάγεται ότι αναίρεση επιτρέπεται αν το δικαστήριο παρά το νόμο έλαβε υπόψη πράγματα που δεν προτάθηκαν καθόλου ή δεν προτάθηκαν νόμιμα και που έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης.

Ως πράγματα, κατά την έννοια αυτή της διάταξης, νοούνται οι αυτοτελείς πραγματικοί ισχυρισμοί των διαδίκων που τείνουν στη θεμελίωση αγωγής, ανταγωγής, ένστασης, αντένστασης ή άλλης αυτοτελούς αίτησης παροχής έννομης προστασίας. Στην προκειμένη περίπτωση από την επισκόπηση των διαδικαστικών εγγράφων (άρθρο 561 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ.) και ιδίως από την εκτίμηση του περιεχομένου των από 26-11-2002 προτάσεων του εναγομένου-αναιρεσιβλήτου ενώπιον του πρωτοβάθμιου Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, την από 16-8-2006 αντέφεση του τελευταίου και τις από 21-9-2006 προτάσεις του για τη συζήτηση της υπόθεσης, από την οποία (συζήτηση) προήλθε η αναιρεσιβαλλομένη απόφαση, προκύπτει ότι το αναιρεσίβλητο, προς απόκρουση της ένδικης διεκδικητικής της κυριότητας ακινήτου αγωγής, είχε προτείνει πρωτοδίκως και επανέφερε στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο ισχυρισμό από την πιο πάνω διάταξη του άρθρου 1095 ΑΚ, δηλαδή ότι επί της επίδικης εδαφικής λωρίδας είχαν συσταθεί νομότυπα οι προαναφερόμενες δουλείες (διόδου και αποχέτευσης) και ότι, προβαίνοντας στις επικαλούμενες ενέργειες επί των επιδίκων εδαφικών τμημάτων, ασκούσε νόμιμο δικαίωμα που απέρρεε από τις εν λόγω δουλείες.

Ο ισχυρισμός αυτός προτάθηκε, στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο, παραδεκτά και μετά την πρώτη συζήτηση σύμφωνα με τα άρθρα 269, όπως ίσχυε πριν την αντικατάσταση του από το άρθρο11 του ν.2915/2001, και 527 Κ.Πολ.Δ., αφού το επικαλούμενο δικαίωμα προέκυπτε από τα προαναφερόμενα έγγραφα (συμβόλαια), ενώ και ο αρχικώς ενάγων Σ.

Μ. με την ένδικη-αγωγή του συνομολογούσε, ότι η επίδικη εδαφική λωρίδα ήταν βεβαρημένη με την ανωτέρω δουλεία διόδου, προβάλλοντας τον ισχυρισμό περί καταργήσεως της, άλλως περί καταχρηστικής ασκήσεως του σχετικού δικαιώματος εκ μέρους του εναγομένου. Περαιτέρω, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση το Εφετείο δέχτηκε με αυτήν ότι, εκτός των παραπάνω, αποδείχθηκαν και τ' ακόλουθα κρίσιμα πραγματικά περιστατικά:

Το εναγόμενο, με τα αρμόδια όργανα του, εκτέλεσε στο εξωτερικό του κτιρίου, κατά τα μέσα του έτους 1990 και στην προαναφερόμενη εδαφική λωρίδα γης, που είναι βεβαρημένη με τις προαναφερόμενες δουλείες, τις ακόλουθες εργασίες α) επισκεύασε το από δεκαετίας υπάρχον μαρμάρινο κλιμακοστάσιο ανόδου με το οποίο επικοινωνούσε με τον πρώτο όροφο, διαστάσεων 1,20 Χ 3,50 μέτρων.

Αυτό φαίνεται με τους αριθμούς "1-2-3-4", στο από 20-12-1990 τοπογραφικό διάγραμμα του πολιτικού μηχανικού Σ. Μ., το οποίο προσαρτάται στην έκθεση πραγματογνωμοσύνης. Το εν λόγω κλιμακοστάσιο είχε καταστρέψει, κατά τα τέλη του έτους 1983, ο αρχικός ενάγων και είχε ιδιοποιηθεί παράνομα τη μασίφ σιδερένια χειροποίητη κουπαστή (κιγκλίδωμα) του κλιμακοστασίου.

Για τις πράξεις του αυτές (φθορά ξένης ιδιοκτησίας και κλοπή) ο αρχικός ενάγων καταδικάσθηκε αμετάκλητα σε συνολική φυλάκιση 10 μηνών, με τις με αριθμ. 8586- 8587/19-9-1988 αποφάσεις του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών και β) άνοιξε χαντάκι αποχέτευσης, διαστάσεων 13,00 μ. Χ 0,80 μ., επιφάνειας 10.00 τ.μ., το οποίο φαίνεται με τα στοιχεία "μ-ν-ξ-ο-", δια του οποίου πέρασαν τους σωλήνες αποχέτευσης.

Όμως η διάνοιξη του χαντακιού έγινε, για την άσκηση του δικαιώματος της υφιστάμενης δουλείας αποχέτευσης, αφού οι βόθροι των κτιρίων βρίσκονταν στον ακάλυπτο χώρο του ακινήτου του αρχικού ενάγοντος. Με την κατάργηση των βόθρων και για την εξυπηρέτηση του κτιρίου του εναγομένου (δεσπόζοντος) έπρεπε να γίνει η διάνοιξη του χαντακιού, από το οποίο θα περνούσαν οι σωλήνες αποχέτευσης, για την σύνδεση τους, πλέον με τον κεντρικό αγωγό αποχέτευσης, που βρίσκονταν στην οδό ....

Με βάση τα περιστατικά αυτά τα αρμόδια όργανα του εναγομένου άσκησαν νόμιμο δικαίωμα, με την επισκευή του μαρμάρινου κλιμακοστασίου, για την είσοδο τους στον πρώτο όροφο, (δουλεία διόδου) και τη διάνοιξη του χαντακιού, για τη σύνδεση με τον αγωγό αποχέτευσης (δουλεία αποχέτευσης). Περαιτέρω το Εφετείο δέχεται, ότι τα αρμόδια όργανα του εναγομένου εκτέλεσαν, κατά τον παραπάνω χρόνο, στον ίδιο χώρο και τις ακόλουθες εργασίες:

α) Κατασκεύασαν κλίμακα καθόδου στο υπόγειο, από γκρο μπετόν, σε τμήμα επιφάνειας 1,30 τ.μ., το οποίο φαίνεται στο προαναφερόμενο τοπογραφικό διάγραμμα με τα στοιχεία "α β-γ-δ-α", β) άνοιξαν τάφρο-ζαρντινιέρα, επιφάνειας 7,00 μ., η οποία φαίνεται στο ίδιο τοπογραφικό διάγραμμα, με τα στοιχεία "δ-ε-ζ-η-θ-ι-κ-λ-δ", και γ) προέβησαν σε επίστρωση με γκρο μπετόν, επιφάνειας 7,50 τ.μ., η οποία φαίνεται στο αυτό τοπογραφικό διάγραμμα, με τα στοιχεία "γ-δ-λ-κ-Ι-Ζ-γ".

Οι εργασίες αυτές έγιναν αυθαίρετα και καθ' υπέρβαση οποιουδήποτε δικαιώματος του εναγομένου, με αποτέλεσμα να αμφισβητεί το δικαίωμα κυριότητας του αρχικού ενάγοντος, στα πιο πάνω τμήματα. Με βάση τις παραδοχές αυτές το Εφετείο έκρινε ότι η ένδικη διεκδικητική κυριότητας αγωγή όσον αφορά τα προαναφερόμενα δύο επίδικα εδαφικά τμήματα των 1,20 Χ 3,50 και 13,00 μ.

Χ 0,80 μ., πρέπει να απορριφθεί ως κατ' ουσίαν αβάσιμη, διότι το εναγόμενο δεν αμφισβήτησε την κυριότητα του αρχικού ενάγοντος επ' αυτών, ενώ ως προς τα υπόλοιπα τρία εδαφικά τμήματα ως προς τα οποία και μόνο το εναγόμενο αμφισβητεί την κυριότητα με την ενέργεια των παραπάνω αυθαίρετων κατασκευών έπρεπε να γίνει δεκτή κατ' ουσίαν και να αναγνωρισθεί ο αρχικός ενάγων κύριος των τμημάτων αυτών.

Όσον δε αφορά το αίτημα της αγωγής, για την απόδοση των επίδικων ακινήτων Εφετείο έκρινε "ότι πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμο στην ουσία, διότι ναι μεν τα τμήματα ανήκουν στο ακίνητο του αρχικού ενάγοντος, πλην όμως η λωρίδα εδάφους στην οποία βρίσκονται είναι βεβαρημένη με τις προαναφερόμενες δουλείες (διόδου κ.λ.π.) και δεν είναι δυνατή η απόδοση τους σ' αυτόν, εφόσον οι εν λόγω δουλείες δεν έχουν καταργηθεί μέχρι σήμερα".

Έτσι που έκρινε το Εφετείο δεν παραβίασε την προαναφερομένη ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 1095 ΑΚ με το να απορρίψει, κατά παραδοχή σχετικής ένστασης, το καταψηφιστικό αίτημα της ένδικης διεκδικητικής κυριότητας αγωγής αναφορικά με την απόδοση των επίδικων ακινήτων αφού υπό τα δεκτά γενόμενα πραγματικά περιστατικά συντρέχουν οι προϋποθέσεις εφαρμογής της, ενώ δε στέρησε την απόφαση του από νόμιμη βάση, γιατί εξέθεσε σ' αυτήν, χωρίς αντιφάσεις και με πληρότητα και σαφήνεια τα πραγματικά γεγονότα που δέχθηκε ως αποδεικνυόμενα και με βάση τα οποία συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής της εν λόγω διάταξης (του άρθρου 1095 ΑΚ), την οποία και εφάρμοσε.

Δεν ήταν δε αναγκαία για τη νομική πληρότητα της απόφασης να διαλάβει περαιτέρω αιτιολογία αναφορικά με το αν η απόδοση των επίδικων ακινήτων εμποδίζει ή βλάπτει την άσκηση του απορρέοντος από τις ως άνω δουλείες δικαιώματος. Είναι συνεπώς αβάσιμος ο δεύτερος λόγος αναίρεσης, κατά το πρώτο και τρίτο μέρος του, από τους αριθ. 1 και 19 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ., με τον οποίο οι αναιρεσείοντες ισχυρίζονται τ' αντίθετα.

Επίσης αβάσιμος είναι ο ίδιος λόγος, κατά το δεύτερο μέρος του από τον αριθ.8 περ. α' Κ.Πολ.Δ., με τον οποίο οι αναιρεσείοντες μέμφονται το Εφετείο διότι έλαβε υπόψη του την ένσταση του άρθρου 1095 ΑΚ χωρίς να προταθεί, αφού όπως προαναφέρθηκε, είχε υποβληθεί νομοτύπως σχετικός ισχυρισμός.

Επειδή κατά τη διάταξη του άρθρου 26 παρ. 9 του ν.δ. 8/1973 περί Γενικού Οικοδομικού Κανονισμού, (που έπαυσε μεν να ισχύει μετά ένα έτος από την ισχύ του ν. 1577/1985 "Γενικός Οικοδομικός Κανονισμός", δηλαδή, από τις 18-12-1986, σύμφωνα με το άρθρο 31 παρ. 1 εδ' α' και γ' αυτού, η ισχύς του όμως παρατάθηκε στη συνέχεια με τις 296/88/14-1-1987 και 233/3/4-1-1988, αντίστοιχα, αποφάσεις του Υπουργού ΠΕΧΩΔΕ (η δεύτερη από τις οποίες κυρώθηκε με το άρθρο 3 παρ. 3 του ν, 1772/1988 "Τροποποίηση διατάξεων του ν. 1577/1985"), "Επί τοίχων ανεγειρομένων εν επαφή προς το κοινόν όριον των ιδιοκτησιών ή επί τοίχων ανεγερθέντων εκατέρωθεν του κοινού ορίου των ιδιοκτησιών κατά τας προϊσχυσάσας διατάξεις απαγορεύεται η διάνοιξις οιωνδήποτε ανοιγμάτων.

Ανοίγματα αντικείμενα προς την απαγόρευσιν αυτήν δεν κλείονται δια πράξεως της διοικήσεως αλλά κατόπιν δικαστικής αποφάσεως εκτελουμένης κατά τις διατάξεις της πολιτικής δικονομίας". Κατά τις διατάξεις, επίσης, του άρθρου 10 παρ. 9 και 10 της 3046/304/30-1-1989 απόφαση "Κτιριοδομικός Κανονισμός", όπως αντικαταστάθηκαν με το άρθρο 5 της 49977/3068 απόφασης του Υπουργού Δημόσιων Έργων (της 27- 6/30-6-1989), που εκδόθηκε κατ' εξουσιοδότηση του άρθρου 26 του ν. 1577/1985 (ΓΟΚ 1985), ορίζεται ότι: "Στους μεσότοιχους και τους εξωτερικούς τοίχους του κτιρίου που ανεγείρονται σε επαφή με το κοινό όριον των ιδιοκτησιών απαγορεύεται η διάνοιξη ανοιγμάτων" (παράγραφος 9). "Ανοίγματα που προϋπήρχαν του ν.δ. 8/1973 (ΓΟΚ 1973) και αντιβαίνουν στην απαγόρευση της προηγούμενης παραγράφου, δεν κλείνονται με πράξη της διοικήσεως, αλλά ύστερα από δικαστική απόφαση, που εκτελείται σύμφωνα με τις διατάξεις της πολιτικής δικονομίας" (παράγραφος 10).

Οι όμοιου περιεχομένου αμέσως πιο πάνω διατάξεις αποβλέπουν κυρίως στην προστασία του όμορου ιδιοκτήτη, όπως προκύπτει από τη διατύπωση τους και ιδιαίτερα από το γεγονός ότι ορίζουν, ότι τα ανοίγματα κλείνονται όχι με πράξη της Διοίκησης, αλλά με δικαστική απόφαση, η έκδοση της οποίας προϋποθέτει δίκη κατά την οποία μόνοι νομιμοποιούμενοι ως διάδικοι είναι οι κύριοι των γειτονικών ακινήτων, περιέχουν κανόνα γειτονικού δικαίου, αφού εισάγουν περιορισμό της κυριότητας του γείτονα χωρίς επιβάρυνση της ιδιοκτησίας του με εμπράγματα υπέρ τρίτου δικαιώματα και παρέχουν στον κύριο του γειτονικού ακινήτου το δικαίωμα να απαιτήσει να κλείσουν τα ανοίγματα.

Το δικαίωμα αυτό συνίσταται στην αξίωση κατά του εκάστοτε ιδιοκτήτη στον οποίο και επιβάλλεται η υποχρέωση να προβεί στο κλείσιμο κενού λόγω ανοιγμάτων. Θεμελιώνει, δηλαδή, η καθεμιά από τις παραπάνω διατάξεις αγωγή ενοχικού χαρακτήρα, η οποία διαφέρει από την αρνητική αγωγή του άρθρου 1108 ΑΚ ως προς την ιστορική βάση, τη νομιμοποίηση και το αίτημα, γιατί, ενώ η τελευταία προϋποθέτει επενέργεια στο ακίνητο του ενάγοντος διαταρακτική της κυριότητας του, απευθύνεται εναντίον εκείνου από τον οποίο προήλθε η διατάραξη (προσβολή), ανεξάρτητα εάν αυτός συνδέεται με συγκεκριμένο ακίνητο ως κύριος, νομέας ή επικαρπωτής κ.λ.π.

και έχει ως αίτημα την άρση της προσβολής και την παράλειψη της στο μέλλον, η από το Γ.Ο.Κ ή το άρθρο 10 παρ. 9 και 10 της πιο πάνω υπουργικής απόφασης αυτοτελής ενοχική αγωγή στηρίζεται απλώς και μόνο στο γεγονός της ύπαρξης ανοιγμάτων στο μεσότοιχο ή στον τοίχο του οικοδομήματος που εφάπτεται στο όριο γειτονικού ακινήτου, έστω και αν καμιά βλαπτική ενέργεια (διατάραξη) δεν προκαλείται από τα ανοίγματα αυτά στην ιδιοκτησία του ενάγοντος-γείτονα, στρέφεται κατά του εκάστοτε κυρίου του παραπάνω οικοδομήματος, αδιαφόρως αν είναι εκείνος που κατασκεύασε τα ανοίγματα και το αίτημα της περιορίζεται μόνο στο κλείσιμο των εν λόγω ανοιγμάτων (ΑΠ 399/2006).

Περαιτέρω, ο από τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 1 εδάφ. α' του Κ.Πολ.Δ. προβλεπόμενος λόγος αναίρεσης ιδρύεται αν παραβιάστηκε κανόνας ουσιαστικού δικαίου, αδιάφορο αν πρόκειται για νόμο εσωτερικού ή διεθνούς δικαίου. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοστεί, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του ή αν εφαρμοστεί, ενώ δεν έπρεπε, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα (Ολ.

ΑΠ 7/2006). Εξάλλου η παραβίαση κανόνα του ουσιαστικού δικαίου είναι δυνατό να έχει ως περιεχόμενο την αιτίαση ότι η αγωγή, επί της οποίας έκρινε το δικαστήριο που εξέδωσε την αναιρεσιβαλλόμενη τελεσίδικη απόφαση, απορρίφθηκε ως μη νόμιμη, ενώ συνέβαινε το αντίθετο σύμφωνα με το συγκεκριμένο κανόνα του ουσιαστικού δικαίου.

Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση με αυτήν κρίθηκε, ότι το αίτημα της από 28-12-1990 αγωγής του αρχικώς ενάγοντος Σ. Μ., στη δικονομική θέση του οποίου, όπως προαναφέρθηκε, υπεισήλθαν οι αναιρεσείοντες, ν' αναγνωριστεί ότι το εναγόμενο και ήδη αναιρεσίβλητο δεν έχει δικαίωμα ν' ανοίξει παράθυρο και θύρα στον εξωτερικό τοίχο της οικοδομής του που βρίσκεται σε επαφή με το κοινό όριο των ιδιοκτησιών των διαδίκων είναι μη νόμιμο, διότι το κλείσιμο των εν λόγω ανοιγμάτων που έγιναν κατά το 1990, δηλαδή μετά το Ν.Δ. 8/1973, δε διατάσσεται με δικαστική απόφαση, αλλά με απόφαση της διοίκησης.

Έτσι που έκρινε το Εφετείο εσφαλμένα ερμήνευσε τις προδιαληφθείσες διατάξεις, αφού με τη θεσμοθέτηση, ότι τα προ του ν.δ. 8/1973 ανοίγματα κλείνονται μόνο με δικαστική απόφαση, δεν αποκλείεται το αυτό να γίνεται και για τα μεταγενεστέρως ανοιγέντα, παρά τις ως άνω διατάξεις, ανοίγματα.

Συνεπώς είναι βάσιμος ο πέμπτος λόγος αναίρεσης, από τον αριθ. 1 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ., με τον οποίο οι αναιρεσείοντες ψέγουν το Εφετείο για εσφαλμένη ερμηνεία των πιο πάνω ουσιαστικού δικαίου διατάξεων.

Ο από το άρθρο 559 αριθ. 17 Κ.Πολ.Δ. λόγος αναίρεσης ιδρύεται όταν η απόφαση περιέχει αντιφατικές διατάξεις στο διατακτικό, ώστε να καθίσταται αδύνατη η εκτέλεση της ή να δημιουργείται αβεβαιότητα ως προς τη διάπλαση ή τη διάγνωση που έλαβε χώρα και όχι όταν η αντίφαση υπάρχει στις αιτιολογίες της απόφασης, εκτός αν αυτές επέχουν θέση διατακτικού ή όταν η αντίφαση υπάρχει μεταξύ του διατακτικού και του αιτιολογικού της απόφασης.

Συνεπώς ο έκτος λόγος αναίρεσης, από τον αριθ. 17 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ., είναι απαράδεκτος, αφού οι αναιρεσείοντες δεν αναφέρουν αντιφατικές διατάξεις στο διατακτικό της προσβαλλόμενης απόφασης, αλλά ισχυρίζονται ότι υπάρχουν αντιφάσεις στο αιτιολογικό της.

Κατά τη διάταξη του άρθρου 561 παρ. 1 του Κ.Πολ.Δ., η εκτίμηση από το δικαστήριο της ουσίας πραγματικών γεγονότων και ιδιαίτερα του περιεχομένου εγγράφων δεν υπόκειται στον έλεγχο του Αρείου Πάγου, εκτός αν παραβιάστηκαν κανόνες δικαίου, στους οποίους περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί ή αν υπάρχει λόγος αναίρεσης κατά το άρθρο 559 αρ. 19 και 20.

Από τη διάταξη αυτή προκύπτει, ότι ρητώς εξαιρείται του αναιρετικού ελέγχου η εκτίμηση του δικαστηρίου επί πραγματικών γεγονότων. Στην προκειμένη περίπτωση οι αναιρεσείοντες με τον έβδομο λόγο αναίρεσης, από τον αριθ. 9 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ., μέμφονται το Εφετείο, διότι ενώ τα αναφερόμενα δύο επίδικα τμήματα δεν περιλαμβάνοντα" σε εδαφική λωρίδα που βαρύνεται με δουλεία διόδου, αλλά αποτελούν την αυλή της οικίας τους, "παρά ταύτα η προσβαλλόμενη χωρίς δικαιολογίες δέχθηκε ότι οι εργασίες εκ μέρους του εναγομένου έγιναν σε λωρίδα που βαρύνεται με δουλείες διόδου και έτσι επιδίκασε πράγματα που δεν ζητήθηκαν και σε κάθε περίπτωση επιδίκασε περισσότερα από ό, τι ζητήθηκαν".

Ο λόγος αυτός της αναίρεσης είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος, αφού οι αναιρεσείοντες, υπό την επίκληση των προαναφερομένων πλημμελειών εκ του άρθρου 559 αριθ.9 Κ.Πολ.Δ., πλήττουν αποκλειστικά την εκτίμηση από το Δικαστήριο της ουσίας πραγματικών γεγονότων, η οποία (εκτίμηση) δεν υπόκειται στον έλεγχο του Αρείου Πάγου.

Κατ' ακολουθίαν τούτων πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλομένη απόφασης κατά το μέρος που δέχθηκε ότι δεν είναι νόμιμη η αγωγική αξίωση να αναγνωρισθεί ότι το εναγόμενο-αναιρεσίβλητο δεν έχει δικαίωμα να ανοίξει θύρα και παράθυρα στον εξωτερικό τοίχο της οικοδομής, που βρίσκεται σε επαφή με το κοινό όριο των ιδιοκτησιών των διαδίκων, κατά παραδοχή του πέμπτου λόγου από τον αρ. 1 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ.

και να παραπεμφθεί η υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο, αφού είναι δυνατή η σύνθεσή του από άλλους δικαστές. Οι αναιρεσείοντες πρέπει να καταδικασθούν σε μέρος των δικαστικών εξόδων του αναιρεσιβλήτου λόγω της μερικής νίκης και ήττας καθενός των διαδίκων μερών (άρθρα 178, 183 Κ.Πολ.Δ.)

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την 8142/2006 απόφαση του Εφετείου Αθηνών κατά το μέρος που αναφέρεται στο σκεπτικό.

Παραπέμπει την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση, κατά το μέρος που αναιρέθηκε στο Εφετείο Αθηνών, το οποίο θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, πλην αυτών που εξέδωσαν την αναιρουμένη απόφαση.

Καταδικάζει τους αναιρεσείοντες σε μέρος της δικαστικής δαπάνης του αναιρεσιβλήτου, την οποία ορίζει στο ποσόν των χιλίων πεντακοσίων (1.500) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 18 Μαρτίου 2014.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 10 Απριλίου 2014.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ