Supreme Court dismisses appeal regarding evidence admissibility and violation of common sense in property boundary determination.

Απόφαση 817 / 2015 (Γ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 817/2015

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Γ’ Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Νικόλαο Μπιχάκη Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη, (κωλυομένου του Αντιπροέδρου του Αρείου Πάγου Ιωάννη Σίδερη), Ελένη Διονυσοπούλου, Ευγενία Προγάκη, Μαρία Βαρελά και Ασπασία Μαγιάκου, Αρεοπαγίτες.

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, στις 20 Μαΐου 2015, με την παρουσία και της γραμματέως Αγγελικής Ανυφαντή, για να δικάσει την εξής υπόθεση μεταξύ:

Των αναιρεσειόντων: 1)Α. Κ. του Γ. και 2)Χ. Κ. του Α., κατοίκων ..., οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Γιάννη Χασιώτη, με δήλωση κατ’ άρθρο 242 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ.

Του αναιρεσιβλήτου: Ι. Κ. του Γ., κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Γεώργιο Αλεξιάδη.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 26/6/2008 αγωγή του ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Βέροιας. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 44/2009 του ίδιου Δικαστηρίου και 141/2013 του Εφετείου Θεσσαλονίκης. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί ο αναιρεσείων με την από 19/6/2014 αίτησή τους. Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η Εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Ευγενία Προγάκη ανέγνωσε την από 11/5/2015 έκθεσή της, με την οποία εισηγήθηκε να απορριφθεί η αίτηση αναίρεση. Ο πληρεξούσιος του αναιρεσιβλήτου ζήτησε την απόρριψη της αίτησης και την καταδίκη των αντιδίκων του στη δικαστική δαπάνη του.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Επειδή κατά το άρθρο 559 αρ. 11 περ. α και γ’ του ΚΠολΔικ αναίρεση επιτρέπεται και αν το δικαστήριο έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα που ο νόμος δεν επιτρέπει ή αν δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα που οι διάδικοι επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν. Από τη διάταξη αυτή, συνδυαζόμενη με εκείνες των άρθρων 335, 338 έως 340 και 346 του ίδιου κώδικα προκύπτει, ότι το δικαστήριο της ουσίας, προκειμένου να σχηματίσει δικανική πεποίθηση για τη βασιμότητα των λυσιτελών πραγματικών περιστατικών των διαδίκων, δηλαδή εκείνων που έχουν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης, που επιδρούν δηλαδή στο διατακτικό της απόφασης (ΟλΑΠ 2/2008) οφείλει να λάβει υπόψη τα υποστατά και νομίμως προσκομισθέντα, είτε προς άμεση απόδειξη, είτε για τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων αποδεικτικά μέσα, εφόσον γίνεται σαφής και ορισμένη επίκληση από τον διάδικο.

Είναι σε σαφής και ορισμένη η επίκληση του αποδεικτικού μέσου όταν είναι ειδική και από αυτήν προκύπτει η ταυτότητά του (ΟλΑΠ 23/2008). Καμμιά ωστόσο διάταξη δεν επιβάλλει την ειδική μνεία και τη χωριστή αξιολόγηση καθενός από τα αποδεικτικά μέσα που επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν οι διάδικοι, αλλά αρκεί η γενική μνεία των κατ’ είδος, αποδεικτικών μέσων του άρθρου 339 ΚΠολΔικ, που λήφθηκαν υπόψη (έγγραφα, πραγ/νη, μαρτυρικές καταθέσεις κλπ).

Μόνο αν από τη γενική ή και ρητή ακόμη αναφορά, σε συνδυασμό με το περιεχόμενο της απόφασης δεν προκύπτει κατά τρόπο αναμφίβολο (ΟλΑΠ 2/2008) η κατ’ άλλη έκφραση αδιστάκτως βέβαιο (ΟλΑΠ 15/2005) ότι λήφθηκε υπόψη κάποιο συγκεκριμένο αποδεικτικό μέσο, στοιχειοθετείται ο αναιρετικός αυτός λόγος. Εξάλλου, τα τοπογραφικά διαγράμματα που συντάσσονται μετά από αίτηση διαδίκου, φέρουν τον χαρακτήρα γνωμοδοτήσεως του άρθρου 390 ΚΠολΔικ, αρμόδιοι δε για τη σύνταξη αυτών είναι τοπογράφοι μηχανικοί, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 133, 141 § 2 του ΠΔ της 2/10-27/11/1931, 3 και 4 § 1 του Ν. 2276/1936, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 6 § 1 και 7 § 1 του ΑΝ 2326/1940 και άρθρο 5 του Ν. 651/1977.

Τα τοπογραφικά αυτά διαγράμματα αν συνταχθούν από μη τοπογράφο μηχανικό ή αν είναι ελλειπή δεν καθίστανται από το λόγο αυτό ανεπίτρεπτα αποδεικτικά μέσα, αφού ούτε από τις προδιαληφθείσες διατάξεις, ούτε από τις επικαλούμενες από τους αναιρεσείοντες διατάξεις του άρθρου 49 § 15 του Ν. 4030/2011 περί εξαρτημένου τοπογραφικού διαγράμματος (που δεν αφορά στο συνταχθέν το 2007 ένδικο τοπογραφικό διάγραμμα) και του άρθρου 3 § 3 του ν. 348/2006 περί συμβατότητος του τοπογραφικού προς το κτηματολογικό διάγραμμα, προκύπτει κάτι τέτοιο, μη ιδρυομένης εντεύθεν αναιρετικής πλημμέλειας από την πλημμελή σύνταξή τους και ιδιαίτερα της επικαλουμένης του άρθρου 559 αρ. 1 ΚΠολΔικ, αλλά εκτιμώνται ως δικαστικά τεκμήρια.

Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την παραδεκτή επισκόπηση της προσβαλλομένης αποφάσεως (άρθρ. 561 § 2 ΚΠολΔικ) το Εφετείο, μετά από συνεκτίμηση των νομίμως σ’ αυτό επικληθέντων και προσκομισθέντων αποδεικτικών στοιχείων δέχθηκε, κατ’ ανέλεγκτη κρίση, τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά σε σχέση με την διεκδικητική, συγκυριότητας και αποκλειστικής χρήσεως, αγωγή του αναιρεσιβλήτου, επί ενός εδαφοτεμαχίου της συσταθείσας μεταξύ του ίδιου, του πρώτου αναιρεσείοντα και του μη διαδίκου αδελφού τους Κ., κάθετης ιδιοκτησίας και της συγκυριότητας και συγχρήσεως μιάς οδού προσπέλασης της ίδιας κάθετης ιδιοκτησίας.

"Δυνάμει του υπ’ αριθμ. ...1976 συμβολαίου δωρεάς εν ζωή του συμβολαιογράφου Βέροιας Δημητρίου Δόλογλου, που μεταγράφηκε νόμιμα στα βιβλία μεταγραφών του Υποθηκοφυλακείου Βέροιας στον τόμο …και με αριθμό … (σε συνδυασμό με την υπ’ αριθμ. ...1976 δήλωση αποδοχής δωρεάς του ίδιου συμβολαιογράφου, που μεταγράφηκε νόμιμα στα παραπάνω βιβλία στον τόμο ...

και με αριθμό…), ο ενάγων, ο πρώτος εναγόμενος και ο Κ. Κ. (μη διάδικος), απέκτησαν την κυριότητα με μεταβίβαση από τον προηγούμενο κύριο, πατέρα τους Γ. Κ. και κατά ποσοστό 1/3 εξ’ αδιαιρέτου ο καθένας, ενός αγροτεμαχίου, συνολικής έκτασης 6.250 τμ., κατά τον τίτλο, και πραγματικής 5.764,37 τμ., που προήλθε από τη συνένωση των υπ’ αριθμ. ...

και ... τεμαχίων, που βρίσκεται στην κτηματική περιοχή του αγροκτήματος Βέροιας, στη θέση "...", και συνορεύει κατά τον τίτλο με αγροτικό δρόμο, και με ιδιοκτησίες Α. Ζ. σε δύο πλευρές, Ν. Σ., Μ. Θ. και Ι. Π. και σήμερα βόρεια με το 1086 ρέμα, νότια με αγροτεμάχιο Ι. Κ., ανατολικά με αγροτεμάχια ιδιοκτησίας Ι. Κ. και Ι.

Π. και δυτικά με αγροτεμάχια Γ. Κ. και Α. Ζ.. Οι ως άνω συγκύριοι, μετά την μεταβίβαση σ’ αυτούς του όλου ακινήτου από τον πατέρα τους, προέβησαν σε άτυπη κατανομή της χρήσης αυτού, προς ευχερέστερη καλλιέργεια του ακινήτου και στη συνέχεια δυνάμει του υπ’ αριθμ. ...1981 συμβολαίου σύστασης οριζόντιας και κάθετης ιδιοκτησίας του συμβολαιογράφου Βέροιας Χαρίτωνα Παπαχρυσάνθου, που μεταγράφηκε νόμιμα στα παραπάνω βιβλία μεταγραφών, στον τόμο… και με αριθμό ..., οι ως άνω συνιδιοκτήτες του προπεριγραφόμενου ακινήτου, συνέστησαν επ’ αυτού οριζόντια και κάθετη ιδιοκτησία σύμφωνα με τις διατάξεις του ν.3741/1929 των άρθρων 1002 και 1117 ΑΚ και του ΝΔ 1024/1971.

Και συγκεκριμένα, με βάση το παραπάνω συμβόλαιο συστήθηκαν τρείς χωριστές (κάθετες) ιδιοκτησίες, των κτισμάτων που επρόκειτο να ανεγείρει ο κάθε συνιδιοκτήτης, με ποσοστό στο ενιαίο οικόπεδο 33,33% και εμβαδού 2.083,33 τμ της κάθε μίας, κατά τα αναγραφόμενα στο παραπάνω συμβόλαιο, και πραγματικού εμβαδού 1.808,58 τμ.

της κάθε μίας (μετά και την αφαίρεση τμήματος εμβαδού 339,12 τμ στο ανατολικό όριο του όλου ακινήτου για οδό προσπέλασης), από τις οποίες περιήλθαν α) στον ενάγοντα η διακεκριμένη ιδιοκτησία που καταλαμβάνει το βόρειο τμήμα του όλου ακινήτου και εμφαίνεται με τα στοιχεία Ο-Β’ -Γ’ -Δ’ -Ε’ -Ζ’ -Η’ -Θ’ -Ι’ -Π-Ο στο συνημμένο στην αγωγή τοπογραφικό διάγραμμα του πολιτικού μηχανικού Κ.

Δ., επί της οποίας αυτός έχει και δικαίωμα αποκλειστικής χρήσης β) στον πρώτο εναγόμενο η διακεκριμένη ιδιοκτησία που καταλαμβάνει το μεσαίο τμήμα του ακινήτου και εμφαίνεται με τα στοιχεία Μ-Λ-Κ-Ν-Ξ-Ο-Π-Ρ-Σ-Τ-Υ-Φ-Χ-Ψ-Ω-Α’ -Μ στο ως άνω τοπογραφικό διάγραμμα και γ) στον μη διάδικο αδελφό τους Κ. Κ., η διακεκριμένη ιδιοκτησία που καταλαμβάνει το νοτιοδυτικό τμήμα του όλου ακινήτου και εμφαίνεται με τα στοιχεία Κ-Λ-Μ-Α-Β-Γ-Δ-Ε-Ζ-Η-Θ-Ι-Κ στο ως άνω τοπογραφικό διάγραμμα.

Με βάση το προαναφερόμενο συμβόλαιο, συστήθηκε διηρημένη (κάθετη) ιδιοκτησία του ν.δ. 1024/1971 στο παραπάνω ακίνητο και το 1/3 εξ αδιαιρέτου του ενάγοντος αντιστοιχεί συνολικά σε 1.808,58 τμ εξ’ αδιαιρέτου στο όλο οικόπεδο, και επομένως περιήλθαν στον ενάγοντα και τον πρώτο εναγόμενο, η αποκλειστική χρήση των παραπάνω με στοιχ.

α’ και β’ κάθετων ιδιοκτησιών, όπως αυτές αποτυπώνονται στο συνημμένο στην αγωγή πιο πάνω τοπογραφικό διάγραμμα. Ο ενάγων επί του δικού του διακεκριμένου τμήματος και στο νοτιοδυτικό του μέρος κοντά στο όριο με την όμορη διακεκριμένη ιδιοκτησία του πρώτου εναγομένου, είχε ήδη ανεγείρει από το έτος 1976 (δηλαδή πριν τη σύσταση της κάθετης ιδιοκτησίας) ισόγεια αποθήκη-καλύβα, εμβαδού 30 τμ περίπου, με ξύλα, λαμαρίνες και παλαιά νοβοπάν, την οποία μέχρι το έτος 1990 χρησιμοποιούσε αποκλειστικά ο ίδιος και στη συνέχεια ο γυιός του Νεκτάριος, ως χώρο αποθήκευσης.

Εξάλλου, ο πρώτος εναγόμενος επί του ως άνω δικού του διακεκριμένου τμήματος, ανήγειρε ισόγεια αποθήκη εμβαδού 13 τμ και το έτος 1982 ανήγειρε διόροφη οικοδομή (μονοκατοικία), αποτελούμενη από υπόγειο (κατοικήσιμο) εμβαδού 60,00 τμ, δύο ορόφους εμβαδού 60 τμ εκάστου, και σοφίτα εμβαδού 30 τμ, ακριβώς στο όριο με τη διακεκριμένη ιδιοκτησία του ενάγοντος, καθώς και άλλη (δεύτερη) κατοικία εμβαδού 47,78 τμ, στην υπόλοιπη έκταση, δυνάμει δε του υπ’ αριθ. ...1997 συμβολαίου γονικής παροχής του συμβολαιογράφου Βέροιας Πρόδρομου Παπαχρυσάνθου, που μεταγράφηκε νόμιμα, μεταβίβασε την ψιλή κυριότητα της πιο πάνω διακεκριμένης ιδιοκτησίας του στην δεύτερη εναγομένη-κόρη του, παρακρατώντας ο ίδιος την επικαρπία αυτής.

Μάλιστα, με τα παραπάνω κτίσματα που ανήγειρε ο πρώτος εναγόμενος στη διακεκριμένη ιδιοκτησία του, συνολικού εμβαδού 270,78 τμ, από τα οποία τα 257,78 τμ προσμετρώνται στη δόμηση, κάλυψε στο σύνολο της την επιτρεπόμενη δόμηση για όλο το ακίνητο (ανερχόμενη σε 235,25 τμ), ήτοι υπερέβη τον συντελεστή δόμησης που αντιστοιχούσε στην διακεκριμένη ως άνω ιδιοκτησία του, χωρίς καμία σύμφωνη γνώμη του ενάγοντος, τον οποίο αποστέρησε πλήρως από το δικαίωμά του να ανοικοδομήσει στο τμήμα της διακεκριμένης ιδιοκτησίας του, και του οποίου η σχετική αγωγή για καταβολή αποζημίωσης απορρίφθηκε με την υπ’ αριθμ. 26/2006 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Βέροιας λόγω πενταετούς παραγραφής.

Περαιτέρω αποδείχθηκε ότι από το έτος 1995 και εντεύθεν ο πρώτος εναγόμενος και μετά το έτος 1997 από κοινού με την δεύτερη εναγομένη-κόρη του (προς την οποία μεταβίβασε δυνάμει του ως άνω συμβολαιογραφικού εγγράφου την ψιλή κυριότητα της κάθετης ιδιοκτησίας του), προέβησαν στην σταδιακή κατάληψη τμήματος εμβαδού 261,18 τμ της ως άνω κάθετης ιδιοκτησίας του ενάγοντος, που βρίσκεται στο νότιο τμήμα αυτής και συνορεύει βόρεια με υπόλοιπη διακεκριμένη ιδιοκτησία του ενάγοντος, νότια με διακεκριμένη ιδιοκτησία των εναγομένων, ανατολικά με ιδιοκτησία Ι.

Κ. και δυτικά με ιδιοκτησία Γ. Κ., όπως το τμήμα αυτό εμφαίνεται με τα στοιχεία 1’ -2’ -Η’ -Θ’ -Ι’ -Π-0-1’ στο συννημένο στην αγωγή τοπογραφικό διάγραμμα του πολιτικού μηχανικού Κ. Δ.. Από τα αποδεικτικά στοιχεία της υπόθεσης, ήτοι το υπ’ αριθμ. ...1981 συμβόλαιο σύστασης οριζόντιας και κάθετης ιδιοκτησίας, το υπ’ αριθμ. ...1997 συμβόλαιο γονικής παροχής, δυνάμει το οποίου ο πρώτος εναγόμενος μεταβίβασε την ψιλή κυριότητα της διακεκριμένης ιδιοκτησίας του στην δεύτερη εναγομένη (στο οποίο γίνεται και περιγραφή αυτής, όπως προέκυψε από το συμβόλαιο σύστασης, με προσδιορισμό των πλευρικών διαστάσεων), το συννημένο στην αγωγή τοπογραφικό διάγραμμα του πολιτικού μηχανικού Γ.

Δ. και την από τον Σεπτέμβριο του 2007 τεχνική έκθεση του ιδίου, καθώς και από την έκθεση πραγματογνωμοσύνης του Α. Κ. και το συνοδεύον αυτήν τοπογραφικό διάγραμμα, που διενεργήθηκε ενόψει άλλης δίκης μεταξύ των διαδίκων, σε συνδυασμό με όλες τις λοιπές αποδείξεις, αποδείχθηκε ότι το προπεριγραφόμενο επίδικο τμήμα εμβαδού 261,18 τμ, ανήκει στην διακεκριμένη ιδιοκτησία του ενάγοντος, όπως αυτή προσδιορίστηκε με το προαναφερόμενο υπ’ αριθμ. ...1981 συμβόλαιο σύστασης οριζόντιας και κάθετης ιδιοκτησίας στο πιο πάνω ενιαίο ακίνητο.

Και συγκεκριμένα, το έτος 1995 ο πρώτος εναγόμενος φύτεψε 12 καλλωπιστικούς θάμνους (λιγούστρα), μέσα στην διακεκριμένη ιδιοκτησία του ενάγοντος, στο ανατολικό της τμήμα και κατά μήκος του κοινού τους ορίου, το 2001 φύτεψε μέσα στο παραπάνω τμήμα εμβαδού 261,18 τμ., διάσπαρτα 11 μηλιές και 3 αχλαδιές και τοποθέτησε κεραία ασύρματης επικοινωνίας, ενώ τα έτη 2002-2003 τοποθέτησε 12 πλακόστρωτα σκαλοπάτια.

Με τις παραπάνω πράξεις τους οι εναγόμενοι απέβαλαν τον ενάγοντα από τη συγκυριότητα και τη συννομή του επί του προπεριγραφόμενου τμήματος της ως άνω διακεκριμένης ιδιοκτησίας του, εμβαδού (του τμήματος) 261,18 τμ., στο οποίο αντιστοιχεί ποσοστό συγκυριότητος του ενάγοντος 4,81% εξ’ αδιαιρέτου στο ενιαίο ακίνητο και του αποστέρησαν την αποκλειστική του χρήση, χωρίς κανένα δικαίωμα.

Εξάλλου από τα ίδια παραπάνω αποδεικτικά στοιχεία της υπόθεσης αποδείχθηκε ότι το έτος 1990 ο πρώτος εναγόμενος, τοποθέτησε ακανόνιστες πλάκες μαρμάρου συνδεδεμένες με σκυρόδεμα σε τμήμα εμβαδού 44 τμ. της οδού προσπέλασης, ανατολικά του όλου ακινήτου, πλην όμως με την ενέργειά αυτή δεν απέβαλε τον ενάγοντα από τη συγκυριότητα και συνομή του επί του τμήματος αυτού, που αποτελεί την δίοδο προσπέλασης, το οποίο (τμήμα) ο ενάγων μπορεί να χρησιμοποιήσει ανενόχλητα.

Με βάση τα περιστατικά αυτά θα πρέπει να γίνει δεκτή η αγωγή ως βάσιμη κατ’ ουσίαν κατά ένα μέρος, ήτοι αναφορικά με το επίδικο τμήμα εμβαδού 261,18 τμ., να αναγνωρισθεί η συγκυριότητα του ενάγοντος σ’ αυτό κατά το παραπάνω ποσοστό εξ’ αδιαιρέτου καθώς και το δικαίωμα της αποκλειστικής του χρήσης, και να υποχρεωθούν οι εναγόμενοι σε απόδοση, ενώ θα πρέπει να απορριφθεί ως ουσία αβάσιμη η αγωγή αναφορικά με την επίδικη έκταση εμβαδού 44 τμ.

αφού ο ενάγων δεν αποβλήθηκε από αυτήν".

Ακολούθως το Εφετείο δέχθηκε κατά ένα μέρος ως ουσιαστικά βάσιμη τη συνεκδικασθείσα, με αντίθετη έφεση των αναιρεσειόντων, έφεση του αναιρεσίβλητου και αφού εξαφάνισε την εκκαλουμένη κατά το μέρος που αφορούσε το εδαφοτεμάχιο των 261,18 τμ (ως προς το οποίο είχε γίνει κατά ένα μέρος δεκτή η αγωγή), δέχθηκε την αγωγή κατά το μέρος αυτό και αναγνώρισε τον ενάγοντα - αναιρεσίβλητο συγκύριο και αποκλειστικό χρήστη του εδαφοτεμαχίου αυτού και υποχρέωσε τους εναγομένους - αναιρεσείοντες σε απόδοση της χρήσεώς του.

Με τον δεύτερο λόγο της αναιρέσεως αποδίδεται στην προσβαλλομένη απόφαση η από την παραπάνω διάταξη του αριθμού 11γ του άρθρου 559 ΚΠολΔικ πλημμέλεια, κατά την οποία το Εφετείο για τον προσδιορισμό των διακεκριμένων ιδιοκτησιών των διαδίκων και ιδιαίτερα του επιδίκου και διεκδικουμένου εδαφοτεμαχίου, δεν έλαβε υπόψη το τοπογραφικό διάγραμμα που είναι προσαρτημένο στο υπ’ αριθμ. ...1981 συμβόλαιο σύστασης οριζόντιας ιδιοκτησίας, καθόσον καμμιά αναφορά δεν κάνει σ’ αυτό, ενώ αναφέρεται ειδικά στο από Σεπτεμβρίου 2007 τοπογραφικό διάγραμμα του πολιτικού μηχανικού Κ.

Δ. που ήταν προσαρτημένο στην αγωγή και το οποίο κατά τον επόμενο και από τη διάταξη του αριθμού 11α του ίδιου άρθρου τρίτο αναιρετικό λόγο είναι ανεπίτρεπτο αποδεικτικό μέσο και δεν θα έπρεπε να ληφθεί υπόψη, γιατί συντάχθηκε με υπόδειξη των ορίων από τους διαδίκους και είναι ελλειπές, αφού δεν έχει συνταχθεί κατά τις επικαλούμενες και αναφερόμενες παραπάνω διατάξεις.

Οι λόγοι αυτοί πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι. Ειδικότερα ο δεύτερος λόγος είναι αβάσιμος γιατί από την προσβαλλομένη απόφαση και ιδιαίτερα από την περιεχομένη σ’ αυτήν βεβαίωση (16η σελίδα) ότι λήφθηκαν υπόψη όλα τα έγγραφα "που νόμιμα επικαλούνται και προσκομίζουν οι διάδικοι" σε συνδυασμό με το περιεχόμενο της απόφασης, δεν γεννιέται καμμιά απολύτως αμφιβολία ότι το Εφετείο έλαβε υπόψη και το ως άνω αποδεικτικό μέσο, το οποίο και συνεκτίμησε με τις λοιπές αποδείξεις για την στήριξη του προαναφερθέντος αποδεικτικού του πορίσματος, από το ότι δε γίνεται ιδιαίτερη αναφορά στο τοπογραφικό διάγραμμα του Κ.

Δ., δεν σημαίνει ότι το επίμαχο τοπογραφικό διάγραμμα δεν λήφθηκε υπόψη. Η αιτίαση ότι το δικαστήριο δεν προσέδωσε στο επίμαχο τοπογραφικό διάγραμμα τη βαρύτητα που οι αναιρεσείοντες υποστηρίζουν ότι αυτό έχει και ότι διαφορετική εκτίμησή του θα οδηγούσε το δικαστήριο σε αποδεικτικό πόρισμα διαφορετικό από το εξαχθέν ως προς την κυριότητας του διεκδικουμένου εδαφοτεμαχίου, οδηγεί σε έλεγχο της αποφάσεως για πλημμελή ή κακή εκτίμηση των αποδείξεων και συνακόλουθα σε επανεκτίμηση της ουσίας της υποθέσεως, ήτοι σε αποτέλεσμα που έρχεται σε ευθεία αντίθεση με τη θεμελιώδη επιλογή του άρθρου 561 § 1 ΚΠολΔικ.

Ο τρίτος λόγος είναι αβάσιμος γιατί και αν ακόμη το τοπογραφικό διάγραμμα του Κ. Δ. είναι ελλειπές, δεν καθίσταται από το λόγο αυτό ανυπόστατο αποδεικτικό μέσο, αλλά έχει την κατά το άρθρο 390 ΚΠολΔικ αποδεικτική δύναμη και εκτιμάται ελευθέρως με τα λοιπά αποδεικτικά μέσα για τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων.

Ενόψει των προεκτεθέντων οι ερευνώμενοι δεύτερος και τρίτος από τους λόγους της αναιρέσεως πρέπει να απορριφθούν.

Επειδή από τις διατάξεις του άρθρου 1 § 1 του ΝΔ 1024/1971 συνάγεται ότι επιτρέπεται σύσταση διηρημένης ιδιοκτησίας επί αυτοτελούς οικοδομήματος ανεγερθέντος ή μέλλοντος να ανεγερθεί επί ενιαίου οικοπέδου που ανήκει σε ένα ή περισσοτέρους, διέπεται όμως κατά τα λοιπά από τις διατάξεις των άρθρων 1 επ. του Ν. 3741/1929 και των άρθρων 1002 και 1117 ΑΚ, οι οποίες ισχύουν απαραλλάκτως και επί της καθέτου ιδιοκτησίας, γιατί το ανωτέρω ΝΔ 1024/1971 δεν επέφερε καμία μεταβολή στη νομική διασκευή του θεσμού της οριζόντιας ιδιοκτησίας, όπως διαμορφώθηκε από το Ν. 3741/1929 και τα άρθρα 1002 και 1117 ΑΚ.

‘ Ετσι σε περίπτωση συστάσεως κάθετης ιδιοκτησίας, δηλαδή χωριστής ιδιοκτησίας επί περισσοτέρων οικοδομημάτων, τα οποία ανεγείρονται σε ενιαίο οικόπεδο, αλλά σε ορισμένα για κάθε συνιδιοκτήτη τμήματα του κοινού οικοπέδου, ο καθένας από τους συνιδιοκτήτες έχει δικαίωμα να προβεί σε ανέγερση οικοδομής στο καθορισμένο γι’ αυτό τμήμα του κοινού οικοπέδου και θεωρείται έναντι του συγκυρίου του αυτοτελής κύριος της χωριστής ιδιοκτησίας επί του τμήματος αυτού, δεν δικαιούται όμως να επεκταθεί σε τμήμα που έχει καθορισθεί για την ανέγερση οικοδομής από άλλο συνιδιοκτήτη, παρόλο ότι είναι συνιδιοκτήτης εξ αδιαιρέτου του όλου οικοπέδου.

Στην κάθετη ιδιοκτησία υπάρχουν αντικείμενα αναγκαστικής συγκυριότητας όπως είναι τα αυτοτελή οικοδομήματα. Με βάση όμως τη διάταξη του άρθρου 13 § 1 του ν. 3741/1929 και στο πλαίσιο της αρχής της αυτονομίας της ιδιωτικής βουλήσεως μπορεί, με δικαιοπρακτική ρύθμιση, περιεχόμενη στη συστατική της κάθετης ιδιοκτησίας πράξη ή στον κανονισμό ή σε άλλη σύμβαση των δικαιούχων των επί μέρους ιδιοκτησιών, υποβαλλόμενη στον τύπο του συμβολαιογραφικού εγγράφου και σε μεταγραφή, να παραχωρηθεί σε έναν ή σε ορισμένους από αυτούς (συνιδιοκτήτες) δικαίωμα αποκλειστικής χρήσεως ολόκληρου ή μέρους του ακάλυπτου χώρου του οικοπέδου.

Η ρύθμιση αυτή έχει τον χαρακτήρα δουλείας (άρθρο 13 § 3 ν. 3741/1929). Ενόψει δε του ειδικού χαρακτήρα των ως άνω διατάξεων του ν. 3741/1929 και του ν.δ. 1024/1071, η θέσπιση των οποίων έχει υπαγορευθεί από την ιδιαιτερότητα του θεσμού της οριζόντιας (και κάθετης) ιδιοκτησίας, είναι φανερό ότι δεν υπάρχουν περιθώρια ευθείας ή αναλογικής εφαρμογής των γενικών διατάξεων του Αστικού Κώδικα για τη σύσταση εμπραγμάτων δικαιωμάτων κυριότητας με χρησικτησία και την κατάργησή τους αχρησία.

Δεν μπορεί έτσι κανένας από τους δικαιούχους των επί μέρους ιδιοκτησιών να απαιτήσει με χρησικτησία δικαίωμα αποκλειστικής χρήσεως ή συγχρήσεως των κοινόκτητων μερών, ούτε να απωλέσει με αχρησία ένα τέτοιο δικαίωμα, που έχει αποκτήσει σ’ αυτά κατά τους όρους των ειρημένων διατάξεων (ΑΠ 1901/2013, ΑΠ 1734/2011).

Τέλος από τη διάταξη του αριθμού 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔικ προκύπτει ότι λόγος αναιρέσεως για παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου ιδρύεται αν αυτός δεν εφαρμόσθηκε, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του ή αν εφαρμόσθηκε ενώ δεν έπρεπε, καθώς και αν το δικαστήριο προσέδωσε στον εφαρμοστέο κανόνα έννοια διαφορετική από την αληθινή.

‘ Ετσι ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου κατά την εκτίμηση του νόμω βασίμου της αγωγής ή των ισχυρισμών των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς. Ελέγχεται δηλαδή αν η αγωγή, ένσταση κλπ ορθώς απορρίφθηκε ως μη νόμιμη ή αν κατά παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου έγινε δεκτή κατ’ ουσίαν (ΟλΑΠ 11/2011).

Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο δέχθηκε τα ακόλουθα ως προς την υποβληθείσα από τους εναγομένους - αναιρεσείοντες ένσταση ιδίας κυριότητας του επιδίκου εδαφοτεμαχίου των 261,18 τμ που απορρίφθηκε πρωτόδικα ως ουσιαστικά αβάσιμη και επαναφέρθηκε στο Εφετείο με λόγο εφέσεως.

"Στην προκειμένη περίπτωση οι εναγόμενοι με τις νομότυπα κατατεθείσες έγγραφες προτάσεις τους ενώπιον του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου και αφού συνομολόγησαν κατά τα άνω την συσταθείσα επί του ακινήτου αυτού νομίμως με το υπ’ αριθμ. ...1981 συμβολαιογραφικό έγγραφο που μεταγράφηκε, κάθετη και οριζόντια ιδιοκτησία, προς απόκρουση της αγωγής, προέβαλαν την ένσταση ιδίας κυριότητας του επιδίκου τμήματος εμβαδού 261,18 τμ., επικαλούμενοι την επί εικοσαετία και πλέον συνεχή και αδιατάρακτη επ’ αυτού με διάνοια κυρίου νομή τους, τον ισχυρισμό τους δε αυτό επαναφέρουν και ενώπιον του παρόντος κατ’ έφεση Δικαστηρίου με τον 6° λόγο της κρινόμενης ως άνω πρώτης έφεσής τους, προς στοιχειοθέτηση δε αυτού επικαλέστηκαν τα ακόλουθα περιστατικά:

ότι με μεταγενέστερη της παραπάνω σύστασης κάθετης ιδιοκτησίας προφορική μεταξύ τους συμφωνία, το έτος 1983, μετατοπίστηκαν τα όρια της κάθετης ιδιοκτησίας τους σε βάρος της κάθετης ιδιοκτησίας του ενάγοντος, δεδομένου ότι καθόλο το μήκος της ανατολικής πλευράς του όλου ακινήτου και μέχρι την ιδιοκτησία του ενάγοντος, αφέθηκε δίοδος εξυπηρερούσα τους συγκυρίους του ακινήτου, το μεγαλύτερο μέρος της οποίας καταλαμβάνει έκταση από την κάθετη ιδιοκτησία των εναγομένων, και ότι από το χρόνο της παραπάνω άτυπης συμφωνίας τους για μετατόπιση των ορίων της κάθετης ιδιοκτησίας τους σε βάρος της κάθετης ιδιοκτησίας του ενάγοντος, μέχρι και το χρόνο άσκησης της αγωγής (2008), νέμονται και κατέχουν το πιο πάνω επίδικο τμήμα, με διάνοια κυρίων, ενεργώντας επ’ αυτού τις αναφερόμενες διακατοχικές πράξεις, για χρονικό διάστημα μεγαλύτερο της εικοσαετίας, ώστε απέκτησαν την κυριότητα του τμήματος αυτού εμβαδού 261,18 τμ, με έκτακτη χρησικτησία.

Η ένσταση αυτή των εναγομένων περί ιδίας κυριότητας με έκτακτη χρησικτησία, δεν είναι νόμιμη, σύμφωνα με όσα εκτίθενται στη μείζονα σκέψη, αφού δεν είναι δυνατό με χρησικτησία να αποκτηθεί κυριότητα σε τμήμα του ακινήτου επί του οποίου έχει συσταθεί ήδη κάθετη ιδιοκτησία, διότι η σύσταση κάθετης ιδιοκτησίας δεν καταργεί την εξ αδιαιρέτου συγκυριότητα, αλλά προσδιορίζει τη τμήμα χρήσης του καθενός συνιδιοκτήτη.

Η κατάληψη συνεπώς από τον συγκύριο πρώτο εναγόμενο, του επίδικου τμήματος ακινήτου, εμβαδού 261,18 τμ., επί του οποίου, κατά τους ισχυρισμούς των διαδίκων, έχει συσταθεί κάθετη ιδιοκτησία, ήτοι τμήματος προορισμένου με συστατική συμβολαιογραφική, νόμιμα μεταγραμμένη, πράξη για τη χρήση του ενάγοντος-συνιδιοκτήτη του ίδιου κοινού ακινήτου, δεν οδηγεί σε κτήση τούτου με χρησικτησία, αφού τούτο θα οδηγούσε σε διαφορετική κατάτμηση του κοινού ακινήτου δηλαδή σε σύσταση κάθετης διηρημένης ιδιοκτησίας με πρωτότυπο τρόπο, ο οποίος δεν συμπεριλαμβάνεται στους νόμιμους, και σύμφωνα με τις συνδυασμένες διατάξεις των άρθρων 953, 954, 1002 και 1117 Α.

Κ. 1 και 14 του ν. 3741/1929, 1 και 2 του ν.δ. 1024/1971 και 11 ν. 1562/85, περιοριστικά προβλεπόμενους τρόπους, σύστασης οριζόντιας ή κάθετης διηρημένης ιδιοκτησίας (ΑΠ 630/2006 δημ. Νόμος, ΕλΔνη 2006.1068, ΕφΠειρ. 106/2004 ΕΔικ Πολυκ 2004.235). Επομένως, η σχετική ως άνω ένσταση είναι μη νόμιμη και απορριπτέα για το λόγο αυτό. Η εκκαλουμένη απόφαση, αφού έκρινε νόμιμη την παραπάνω ένσταση των εκκαλούντων-εναγομένων, ως στηριζόμενη στο άρθρο 1045 ΑΚ, στη συνέχεια την απέρριψε ως ουσιαστικά αβάσιμη, με το αιτιολογικό ότι η κατάληψη του επιδίκου τμήματος από τους εναγόμενους έλαβε χώρα τα έτη 20Ό1 και 2006 και επομένως δεν συμπληρώθηκε στο πρόσωπο τους χρόνος εικοσαετούς νομής μέχρι το χρόνο άσκησης της αγωγής (2008).

Όμως η ένσταση αυτή σύμφωνα με τα προαναφερόμενα είναι μη νόμιμη, αφού στην προκειμένη περίπτωση δεν υπάρχει έδαφος εφαρμογής των διατάξεων του άρθρου 1045 ΑΚ. Η απόρριψη της ένστασης αυτής ως μη νόμιμης, ενώ κατά την εκκαλουμένη απορρίφθηκε ως ουσία αβάσιμη, δε μπορεί να γίνει με αντικατάσταση αιτιολογίας κατ’ άρθρο 534 ΚΠολΔ, λόγω της διαφοράς της εμβέλειας του δεδικασμένου που προκύπτει.

Εξάλλου, η νομιμότητα της ένστασης, αποτελεί ζήτημα, η έρευνα του οποίου προηγείται, ως αναγκαίο προαπαιτούμενο, για να ληφθεί απόφαση σε σχέση με τα παράπονα που διατυπώνονται με τον 6° λόγο της έφεσης, και το οποίο (ζήτημα) κατά νόμο εξετάζει αυτεπαγγέλτως το δικαστήριο, σύμφωνα με την προηγηθείσα νομική σκέψη, όπως είναι το ορισμένο ή η νομική βασιμότητα της αγωγής ή της ένστασης, που αυτεπαγγέλτως τα εξετάζει το Εφετείο, στην περίπτωση που με την έφεση διατυπώνονται παράπονα μόνο για την κρίση ως προς την ουσιαστική βασιμότητα αυτών, όπως στην προκειμένη περίπτωση.

Συνεπώς θα πρέπει προηγουμένως να εξαφανισθεί η εκκαλουμένη απόφαση, κατά το μέρος που απέρριψε ως ουσία αβάσιμη την προβληθείσα από τους εναγόμενους- εκκαλούντες ένστασή τους περί ιδίας κυριότητας του επιδίκου με έκτακτη χρησικτησία, κατ’ αποδοχή του σχετικού 6ου λόγου της πρώτης των συνεκδικαζόμενων εφέσεων, και στη συνέχεια, κατά την διακράτηση της υπόθεσης κατά το μέρος αυτό και την έρευνα της ένστασης, ν’ απορριφθεί η κριθείσα ως ουσία αβάσιμη ένσταση, ως μη νόμιμη πλέον".

Με τις παραδοχές αυτές το Εφετείο δέχθηκε κατ’ ουσίαν και ως προς το κεφάλαιο της ιδίας από έκτακτη χρησικτησία, κυριότητας ένσταση των εναγομένων και αφού εξαφάνισε την εκκαλουμένη κατά το κεφάλαιό της αυτό, που είχε απορρίψει ως ουσιαστικά αβάσιμη την ένσταση δίκασε εκ νέου, κατά τούτο, την ένσταση και την απέρριψε ως νομικά αβάσιμη.

Έτσι που έκρινε το Εφετείο, ως προς την εν λόγω ένσταση δεν παραβίασε τις αναφερόμενες παραπάνω περί κάθετης και οριζόντιας ιδιοκτησίας διατάξεις, καθώς και εκείνες έκτακτης χρησικτησίας του Αστικού Κώδικα, τις οποίες ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε, καθόσον δέχθηκε ότι η επίμαχη ένσταση δεν είναι νόμιμη, αφού δεν είναι δυνατόν με χρησικτησία να αποκτηθεί, από τον συγκύριο, κυριότητα σε τμήμα ακινήτου επί του οποίου έχει συσταθεί ήδη κάθετη ιδιοκτησία, αφού αντίθετη εκδοχή θα οδηγούσε σε διαφορετική κατάτμηση του κοινού ακινήτου, δηλαδή σε σύσταση κάθετης ιδιοκτησίας με πρωτότυπο τρόπο, ο οποίος δεν συμπεριλαμβάνεται στους νόμιμους και περιοριστικά προβλεπόμενους τρόπους σύστασης οριζόντιας ή κάθετης διηρημένης ιδιοκτησίας.

Ενόψει τούτων ο υποστηρίζων τα αντίθετα και από τη διάταξη του αριθμού 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔικ πρώτος λόγος της αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος.

Επειδή η παραβίαση των διδαγμάτων της κοινής πείρας, τα οποία πρέπει να καθορίζονται ιδρύει τον από τον αριθμό 1 εδβ του άρθρου 559 ΚΠολΔικ, λόγο αναιρέσεως, μόνο αν τα διδάγματα αυτά αφορούν την ερμηνεία κανόνων δικαίου ή την υπαγωγή των πραγματικών γεγονότων σ’ αυτούς. Επομένως ο λόγος αυτός ιδρύεται, όταν το δικαστήριο της ουσίας χρησιμοποιεί εσφαλμένα ή παραλείπει να χρησιμοποιήσει διδάγματα της κοινής πείρας, προκειμένου να ανεύρει την αληθή έννοια κανόνα δικαίου ή να υπαγάγει σ’ αυτόν τα πραγματικά περιστατικά της διαφοράς (ΑΠ 1025/2014).

Στην προκειμένη περίπτωση με τον τέταρτο λόγο της αναιρέσεως και κατ’ εκτίμηση του περιεχομένου του αποδίδεται στην προσβαλλομένη απόφαση η από την παραπάνω διάταξη του αριθμού 1 εδβ του άρθρου 559 ΚΠολΔικ πλημμέλεια, κατά την οποία το Εφετείο δέχθηκε ως αποδεικτικό μέσο το τοπογραφικό διάγραμμα του πολιτικού μηχανικού Κ.

Δ., το οποίο συντάχθηκε κατά παράβαση των διδαγμάτων της κοινής πείρας, κατά τα οποία τα όρια και όχι η έκταση προσδιορίζουν την περιοχή που το ακίνητο καταλαμβάνει επί του εδάφους και ότι από το γεωμετρικό σχήμα του ορίζουν τα όρια προκύπτει το εμβαδόν του ακινήτου κατά τους κανόνες της γεωμετρίας και της τοπογραφικής επιστήμης.

Ο λόγος αυτός είναι απαράδεκτος καθόσον οι αιτιάσεις του αφορούν στην ορθότητα της συντάξεως και του περιεχομένου αποδεικτικού μέσου και όχι σε κανόνα δικαίου που με βάση τα επικαλούμενα διδάγματα πρέπει να ερμηνευθεί, ούτε σε πραγματικά περιστατικά που πρέπει να υπαχθούν στον κατ’ αυτόν τον τρόπο ερμηνευθέντα κανόνα δικαίου.

Ενόψει τούτων και ο λόγος αυτός καθώς και η αναίρεση, στο σύνολό της, πρέπει να απορριφθούν και να διαταχθεί η εισαγωγή στο Δημόσιο Ταμείο του κατατεθέντος παραβόλου, κατά το άρθρο 495 § 4 του ΚΠολΔικ. Οι αναιρεσείοντες, ως ηττώμενοι διάδικοι, πρέπει να καταδικασθούν στη δικαστική δαπάνη του αναιρεσίβλητου (άρθρο 176, 180 § 1 και 183 ΚΠολΔικ) και όπως ειδικότερα ορίζεται στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 19-6-2014 αίτηση του Α. Κ. του Γ. και της Χ. Κ. του Α. κατά του Ι. Κ. του Γ., για αναίρεση της υπ’ αριθμ. 141/2013 αποφάσεως του Εφετείου Θεσσαλονίκης.

Διατάσσει την εισαγωγή στο Δημόσιο Ταμείο του κατατεθέντος παραβόλου.

Καταδικάζει τους αναιρεσείοντες στη δικαστική δαπάνη του αναιρεσίβλητου, την οποία ορίζει σε δύο χιλιάδες επτακόσια (2700) Ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 26 Μαΐου 2015.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΤΗΚΕ στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του, στις 9 Ιουνίου 2015.

Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ ΑΡΕΟΠΑΓΙΤΗΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ