Supreme Court allows appeal against lower court failure to examine forgery claim regarding will authenticity.

Απόφαση 816 / 2010 (Γ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ) Αριθμός 816/2010

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Γ' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Δημήτριο Κανελλόπουλο, Αντιπρόεδρο, Ελισάβετ Μουγάκου-Μπρίλλη, Λεωνίδα Ζερβομπεάκο, Μιχαήλ Θεοχαρίδη και Κωνσταντίνο Τσόλα, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 18 Νοεμβρίου 2009, με την παρουσία και της γραμματέως Φωτεινής Σαμέλη, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Χ, κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Ιωάννη Τζίφα.

Του αναιρεσιβλήτου: Ψ, κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Παναγιώτη Μάζη.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 18-2-2004 αγωγή του ήδη αναιρεσιβλήτου και με την από 8-12-2004 ανταγωγή δια των προτάσεων του ήδη αναιρεσείοντος που κατατέθηκαν στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Χίου και συνεκδικάσθηκαν. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 98/2006 του ίδιου Δικαστηρίου και 131/2007 του Εφετείου Αιγαίου. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητά ο αναιρεσείων με την από 2-10-2007 αίτησή του και με τους από 25-9-2008 πρόσθετους λόγους.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο εισηγητής Αρεοπαγίτης Κωνσταντίνος Τσόλας ανέγνωσε την από 5-11-2009 έκθεση του, με την οποία εισηγήθηκε την αναίρεση την 131/2007 απόφαση του Εφετείου Αιγαίου κατά παραδοχή των ως βάσιμων στο σκεπτικό της παρούσας κρινόμενων λόγων αναίρεσης.

Ο πληρεξούσιος δικηγόρος του αναιρεσείοντος ζήτησε την παραδοχή της αίτησης και των πρόσθετων λόγων, ο πληρεξούσιος του αναιρεσιβλήτου την απόρριψή τους, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου του στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Από τις διατάξεις του άρθρου 1710 ΑΚ. προκύπτει ότι ναι μεν εκείνος που με διαθήκη εγκαταστάθηκε κληρονόμος, δεν επιτρέπεται να μεταβιβάσει με τη βούλησή του την ιδιότητα ως κληρονόμου σε άλλον, όπως επίσης ότι, ούτε στους άλλους κληρονόμους του διαθέτη επιτρέπεται να καθορίσουν αυτοί την κληρονομική τους μερίδα, γιατί αυτά είναι γεγονότα τα οποία ρυθμίζονται από το νόμο και εκφεύγουν από τη βούληση των ενδιαφερομένων, αλλά εάν μετά το θάνατο του διαθέτη, εκείνος ο οποίος εγκαταστάθηκε κληρονόμος του με γνώση της εγκυρότητας της διαθήκης, αναγνωρίσει σε άλλον κληρονομικά δικαιώματα διαφορετικά από εκείνα τα οποία με τη διαθήκη του παρέχονται, τότε η αναγνώριση αυτή ενεργεί είτε ως παραίτησή του από την άσκηση του κληρονομικού δικαιώματός του κατά του αντισυμβαλλομένου, είτε ως εκποίηση προς αυτόν της κληρονομικής μερίδας του.

Όμως αν η παραίτηση αφορά κληρονομιαία ακίνητα, απαιτείται, μεταξύ των άλλων όρων έγκυρης παραίτησης από απαλλοτριωτό δικαίωμα, και η υποβολή της στον τύπο του συμβολαιογραφικού εγγράφου, διότι διαφορετικά θα ματαιωνόταν ο δια της τηρήσεως του τύπου επιδιωκόμενος από το νομοθέτη σκοπός (άρθρα 369, 1033, 1121, 1143, 1266, 1942 παρ.2, 1953 και 1955 ΑΚ, ΑΠ 879/2002, ΑΠ 1450/1999).

Έτσι στην περίπτωση αυτή, η παραίτηση, αν καταρτίστηκε με συμβολαιογραφικό έγγραφο, είναι έγκυρη και δεν έχει σημασία αν γίνεται με ή χωρίς αντάλλαγμα ή αν αδικαιολόγητα αμφισβητείται το κύρος της διαθήκης με την οποία ο διαθέτης ρύθμισε την κληρονομική του διαδοχή, γιατί εκείνος που με τη σύμβαση αυτή παίρνει ποσοστό κληρονομίας μικρότερο απ` αυτό στο οποίο ο διαθέτης με τη διαθήκη του τον έχει εγκαταστήσει, διαθέτει δικαίωμα το οποίο ήδη έχει αποκτήσει και ούτε την κληρονομική του ιδιότητα διαθέτει, ούτε καθορίζει αυτός την κληρονομική μερίδα του ή εκείνη του αντισυμβαλ-λομένου του (ΑΠ 1450/1999, ΑΠ 1336/1999, ΑΠ 676/1993, ΑΠ 1810/1990).

Περαιτέρω από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 953, 954, 1002 και 1117 ΑΚ, 1 και 14 του ν. 374/1929, 1 και 2 του ν.δ. 1024/1971 προκύπτει, ότι, εκτός από τις περιπτώσεις σύστασης οροφοκτησίας με βάση τη διάταξη του άρθρου 480 Α' του ΚΠολΔ., που προστέθηκε με το άρθρο 11 του ν. 1562/1985 ή τις διατάξεις των άρθρων 1 και 6 του τελευταίου νόμου, χωριστή κυριότητα σε όροφο οικοδομής ή σε διαμέρισμα ορόφου μπορεί να συσταθεί μόνο με δικαιοπραξία του κυρίου (ή όλων των συγκυρίων) του όλου ακινήτου, δηλαδή, είτε με σύμβαση μεταξύ όλων των συγκυρίων του όλου ακινήτου είτε με μονομερή δικαιοπραξία του κυρίου του όλου ακινήτου, εν ζωή ή αιτία θανάτου, η σύσταση δε της οροφοκτησίας περιβάλλεται τον τύπο του συμβολαιογραφικού εγγράφου και της μεταγραφής.

Εξάλλου από τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ, προκύπτει ότι λόγος αναίρεσης για ευθεία παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου ιδρύεται αν αυτός δεν εφαρμόστηκε, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του ή αν εφαρμόστηκε ενώ δεν έπρεπε, καθώς και αν το δικαστήριο προσέδωσε στον εφαρμοστέο κανόνα έννοια διαφορετική από την αληθινή.

Στην περίπτωση που το δικαστήριο έκρινε κατ' ουσίαν, η παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου κρίνεται ενόψει των πραγματικών περιστατικών που ανελέγκτως δέχτηκε ότι αποδείχτηκαν το δικαστήριο της ουσίας και της υπαγωγής αυτών στο νόμο και ιδρύεται ο λόγος αυτός αναίρεσης αν οι πραγματικές παραδοχές της απόφασης καθιστούν φανερή την παραβίαση και τούτο συμβαίνει όταν το δικαστήριο εφάρμοσε το νόμο, παρότι τα πραγματικά περιστατικά που δέχτηκε ότι αποδείχτηκαν δεν ήταν αρκετά για την εφαρμογή του ή δεν εφάρμοσε το νόμο, παρότι τα πραγματικά περιστατικά που δέχτηκε αρκούσαν για την εφαρμογή του καθώς και όταν προέβη σε εσφαλμένη υπαγωγή των περιστατικών στη διάταξη, στο πραγματικό της οποίας αυτά δεν υπάγονται.

Τέλος κατά το άρθρο 559 αριθ. 19 του ΚΠολΔ, ιδρύεται λόγος αναίρεσης αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζήτημα που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Κατά την έννοια της διάταξης αυτής, έλλειψη νόμιμης βάσης, λόγω ανεπαρκών ή αντιφατικών αιτιολογιών, υπάρχει, όταν από το αιτιολογικό της απόφασης, που συνιστά την ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού, δεν προκύπτουν κατά τρόπο πλήρη, σαφή και χωρίς αντιφάσεις, τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία, σύμφωνα με το νόμο, είναι αναγκαία για την κρίση στη συγκεκριμένη περίπτωση ότι συντρέχουν οι όροι της διάταξης που εφαρμόσθηκε ή ότι δεν συντρέχουν οι όροι της εφαρμογής της.

Ιδρύεται, δηλαδή, ο λόγος αυτός αναίρεσης, όταν από τις παραδοχές της απόφασης δημιουργούνται αμφιβολίες για το αν εφαρμόσθηκε ορθώς ή όχι ορισμένη ουσιαστική διάταξη νόμου. Στην προκείμενη περίπτωση από την επισκόπηση του προσκομιζόμενου αντιγράφου της προσβαλλόμενης απόφασης, προκύπτει ότι με αυτήν το Εφετείο, μετά από εκτίμηση των αποδείξεων, δέχθηκε τα ακόλουθα ουσιώδη πραγματικά περιστατικά:

Στις 28-8-1981 απεβίωσε η ΑΑ, μητέρα του εναγομένου-αντενάγοντος και ήδη αναιρεσείοντος και του ΒΒ, πατέρα του ενάγοντος και ήδη αναιρεσιβλήτου, η οποία άφησε την από 22-5-1974 ιδιόγραφη διαθήκη της. Με αυτήν εγκατέστησε κληρονόμο της επί της διώροφης οικίας της μετά υπογείου, κτισμένης σε οικόπεδο 579,50 τ.μ, που βρίσκεται επί της οδού ...

της πόλεως ..., τον εναγόμενο. Μετά τον θάνατο της ως άνω διαθέτιδος και της επαγωγής στον εναγόμενο της εν λόγω κληρονομίας, αυτός, μετά την πάροδο και της προθεσμίας αποποιήσεως, παραιτήθηκε κατά το ήμισυ εξ αδιαιρέτου του εν λόγω κληρονομικού δικαιώματος, υπέρ του ως άνω αδελφού του ΒΒ, και αναγνώρισε αυτόν δικαιούχο κατά το προαναφερθέν ποσοστό, επί της ανωτέρω κληρονομιαίας οικίας.

Μάλιστα δε ο εναγόμενος την εν λόγω παραίτηση την γνωστοποίησε στον πατέρα του ενάγοντος με την από 15-9-1981 επιστολή, που ο ίδιος (εναγόμενος) απέστειλε προς αυτόν (πατέρα του ενάγοντος). Συνακόλουθα δε ο εναγόμενος, αναγνωρίζοντας το προαναφερθέν δικαίωμα υπέρ του αδελφού του, είχε παραιτηθεί και του δικαιώματος δημοσιεύσεως της προαναφερθείσης ιδιόγραφης διαθήκης της μητέρας του, θεωρώντας αυτήν (διαθήκη) ως μηδέποτε γενομένη, έτσι ώστε οι δύο αυτοί (πατέρας του ενάγοντος και ο εναγόμενος) να είναι κληρονόμοι αυτής κατά την εξ αδιαθέτου διαδοχή.

Στην συνέχεια, με βάση τα παραπάνω, ο πατέρας του ενάγοντος και ο εναγόμενος υπέβαλαν στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών κοινή αίτηση για έκδοση κοινού κληρομητηρίου, για την οποία εκδόθηκε η 584/1982 απόφαση του εν λόγω δικαστηρίου, με την οποία διατάχθηκε η παροχή σ' αυτούς κληρονομητηρίου, πιστοποιούντος ότι είναι μοναδικοί εξ αδιαθέτου κληρονόμοι της μητέρας τους (ΑΑ) κατά ποσοστό 1/2 εξ αδιαιρέτου καθένας, το οποίο κληρονομητήριο εξακολουθεί να ισχύει μέχρι σήμερα εφόσον δεν ανακλήθηκε.

Περαιτέρω, μετά την έκδοση του εν λόγω κληρονομητηρίου, ο εναγόμενος και ο πατέρας του ενάγοντος προέβησαν σε κοινή δήλωσή τους περί αποδοχής της κληρονομίας της μητέρας τους, κατά το ανωτέρω ποσοστό εξ αδιαιρέτου ο καθένας, ενώπιον της συμβολαιογράφου Αθηνών Ελένης Παχνού-Παπαφιλίππου, καθώς και στη νόμιμη μεταγραφή της .../20-1-1982 σχετικής πράξεως αποδοχής στις 9-2-1982.

Ακολούθως ο εναγόμενος και ο πατέρας του ενάγοντος, δυνάμει του .../24-2-1982 συμβολαίου της ιδίας ως άνω Συμβολαιογράφου, που μεταγράφηκε νόμιμα στις 12-3-1982, συνέστησαν, σύμφωνα με τις διατάξεις του ν. 3741/1929 του ν.δ.1024/1971 και των άρθρων 1002 και 1017 ΑΚ, επί της άνω διώροφης οικίας οριζόντια ιδιοκτησία, από την οποία δημιουργήθηκαν, οι αναφερόμενες στην αγωγή αυτοτελείς και ανεξάρτητες ιδιοκτησίες, από τις οποίες ο πατέρας του ενάγοντος έλαβε κατά πλήρη κυριότητα, νομή και κατοχή, το διαμέρισμα το οποίο βρίσκεται στον πρώτο πάνω από του υπερυψωμένου ισόγειο όροφο, με ποσοστό συνιδιοκτησίας στο όλο οικόπεδο 250/000.

Επίσης ο εναγόμενος με το ως άνω συμβόλαιο έλαβε το διαμέρισμα, το οποίο βρίσκεται στο ισόγειο υπερυψωμένο όροφο, με ποσοστό συνιδιοκτησίας στο όλο οικόπεδο 250/000. Από την ανωτέρω διώροφη οικία έμειναν αδιανέμητα και έτσι συμφωνήθηκε να ανήκουν κατά ποσοστό 1/2 εξ αδιαιρέτου στον καθένα τους (εναγόμενο και πατέρα του ενάγοντος) το υπόγειο, με ποσοστό συνιδιοκτησίας στο όλο οικόπεδο 250/000 και το δικαίωμα επεκτάσεως καθ' ύψος της εν λόγω οικίας, με ποσοστό συνιδιοκτησίας στο όλο οικόπεδο 250/000.

Έκτοτε ο πατέρας του ενάγοντος μέχρι τον θάνατό του (10-12-1992) κατείχε με διάνοια κυρίου και καλή πίστη το ως άνω διαμέρισμα και τα εξ αδιαιρέτου ποσοστά επί των ως άνω οριζόντιων ιδιοκτησιών σε συνάφεια με τον ως άνω τίτλο του πάνω από δέκα χρόνια και έτσι αυτός έγινε κύριος αυτών και με τακτική χρησικτησία, μάλιστα δε αυτός επισκεπτόταν συχνά τη ...

για διακοπές, και διέμενε με την οικογένειά του στο ανωτέρω διαμέρισμα, χωρίς ποτέ κανείς να αμφισβητήσει την κυριότητά του επ' αυτού. Στις 10-12-1992 απεβίωσε στο Λονδίνο ο πατέρας του ενάγοντος ΒΒ, ο οποίος κατέλειπε την από 27-10-1991 ιδιόγραφη διαθήκη του, που δημοσιεύθηκε νομίμως με το υπ' αριθμ. 5394/28-11-2003 πρακτικό του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, με την οποία εγκατέστησε τον ενάγοντα κληρονόμο του επί των ως άνω οριζόντιων ιδιοκτησιών και ειδικότερα επί του διαμερίσματος του Α' υπέρ το ισόγειο ορόφου της εν λόγω διώροφης οικίας, επί του 1/2 εξ αδιαιρέτου του υπογείου διαμερίσματος αυτής και επί του 1/2 του δικαιώματος επεκτάσεως καθ' ύψος επί της προαναφερθείσης οικίας.

Την εν λόγω κληρονομία ο ενάγων την αποδέχθηκε και μετέγραφε τη σχετική συμβολαιογραφική πράξη αποδοχής και έτσι έγινε κύριος αυτών. Στη συνέχεια το Εφετείο δέχεται, ότι ο εναγόμενος- αντενάγων στις 6-3-1992 δημοσίευσε την ως άνω ιδιόγραφη διαθήκη της μητέρας του ΑΑ, με τα υπ' αριθμ. 968/1992 πρακτικά του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, και ακολούθως αποδέχθηκε και μετέγραψε τη σχετική συμβολαιογραφική πράξη αποδοχής, για ολόκληρη την ανωτέρω διώροφη οικία, ισχυριζόμενος ότι αυτή πλέον του ανήκει ολόκληρη κατά κυριότητα.

Η εν λόγω όμως ενέργεια του εναγομένου, δέχεται το Εφετείο, δεν του προσπόρισε και την κυριότητα των ως άνω αυτοτελών οριζόντιων ιδιοκτησιών, που αρχικά περιήλθαν κατά κυριότητα, νομή και κατοχή στον πατέρα του ενάγοντος και στην συνέχεια στον ίδιο (ενάγοντα), διότι προηγουμένως ο εναγόμενος είχε παραιτηθεί νομίμως με τις ανωτέρω συμβολαιογραφικές πράξεις, που νομίμως μεταγράφηκαν, αλλά και με την έκδοση του κοινού κληρονομητηρίου, του κληρονομικού του δικαιώματος επί της εν λόγω οικίας, κατά το ανωτέρω ποσοστό, υπέρ του αδελφού του και πατέρα του ενάγοντος ΒΒ.

Τέλος το Εφετείο, αναφορικά με τους ισχυρισμούς του εναγομένου-αντενάγοντος, ότι όλες οι ανωτέρω δικαιοπραξίες, που τέλεσε από κοινού με τον αδελφό του και πατέρα του ενάγοντος ήταν εικονικές, έκρινε ότι είναι κατ' ουσίαν αβάσιμοι, διότι δεν αποδείχθηκε ότι ο πατέρας του ενάγοντος, κατά το χρόνο που δήλωνε τη βούλησή του στις εν λόγω δικαιοπραξίες, ήθελε και συμφώνησε με τον εναγόμενο, ότι αυτές θα είναι εικονικές.

Με βάση τις παραδοχές αυτές το Εφετείο, αφού απέρριψε την προταθείσα από τον εναγόμενο-αντενάγοντα ένσταση περί πλαστότητας της πιο πάνω από 27-10-1991 ιδιόγραφης διαθήκης του ΒΒ ως απαράδεκτη, διότι δεν υπήρχε ειδική πληρεξουσιότητα για την πρότασή της και δεν έγινε για την απόδειξή της επίκληση εγγράφων και μαρτύρων (άρθρο 463 ΚΠολΔ), δέχθηκε και ως κατ' ουσίαν βάσιμη την ένδικη διεκδικητική κυριότητας των πιο πάνω ακινήτων αγωγή, που έχει ως βάση τα ως άνω πραγματικά περιστατικά και απέρριψε ως κατ' ουσίαν αβάσιμη την ανταγωγή, με την οποία ο ήδη αναιρεσείων ζητούσε να αναγνωριστεί ότι είναι άκυρες η πιο πάνω από 12-10-1991 ιδιόγραφη διαθήκη ως πλαστή και οι προαναφερόμενες πράξεις 7672/1982 και 7774/1982 ως εικονικές και στη συνέχεια εξαφάνισε την πρωτόδικη απόφαση με την οποία είχε γίνει δεκτή η ανταγωγή και απορριφθεί η αγωγή.

Έτσι που έκρινε το Εφετείο παραβίασε τις προαναφερόμενες διατάξεις ουσιαστικού δικαίου των άρθρων 1710, 1774, 1942 επ.,1955, 1846 ΑΚ, καθώς και των άρθρων 953, 954, 1002 και 1117 Α.Κ, 1 και 14 του ν. 374/1929, 1 και 2 του ν.δ. 1024/1971, αφού αρκέστηκε σε λιγότερες προϋποθέσεις από αυτές που απαιτούνται αφενός για τη νόμιμη παραίτηση από το κληρονομικό δικαίωμα υπέρ άλλου, η οποία, εφόσον συντελείται μετά την πάροδο της προθεσμίας αποποιήσεως, όπως εν προκειμένω, κατά τα ως άνω δεκτά γενόμενα με την προσβαλλόμενη απόφαση, ενέχει εκποίηση κληρονομίας, που αφορά κληρονομιαίο ακίνητο, και γίνεται, όπως προαναφέρθηκε, μόνο με σύμβαση, που πρέπει να περιβληθεί τον τύπο του συμβολαιογραφικού εγγράφου (άρθρα 1942 και 1955 ΑΚ) και αφετέρου για την έγκυρη σύσταση οριζόντιας ιδιοκτησίας, η οποία, όπως προεκτέθηκε, προϋποθέτει συγκυριότητα των συμβαλλομένων επί του όλου κοινού ακινήτου.

Σύμφωνα δε με τα πραγματικά περιστατικά που διαγράφονται στην ελάσσονα πρόταση της προσβαλλόμενης απόφασης και στον υπαγωγικό της συλλογισμό, δεν έχει καταρτιστεί σύμβαση παραιτήσεως από το κληρονομικό δικαίωμα με συμβολαιογραφικό έγγραφο μεταξύ του κληρονόμου από τη διαθήκη αναιρεσείοντος και του αδελφού του ΒΒ, αλλ' αντιθέτως, αφού υπάρχει απόκρυψη της διαθήκης και έκδοση κληρονομητηρίου με βάση την εξ αδιαθέτου διαδοχή (έχει καταρτιστεί) ανεπίτρεπτη μεταβίβαση κληρονομικής ιδιότητας από τον αναιρεσείοντα στον αδελφό του και, επομένως, ο τελευταίος δεν απέκτησε το (επικαλούμενο από τον αναιρεσίβλητο) κληρονομικό δικαίωμα και δεν κατέστη συγκύριος (από κληρονομική διαδοχή) του επίδικου ακινήτου με συνακόλουθη συνέπεια να μη είναι έγκυρη η ως άνω σύσταση οριζόντιας ιδιοκτησίας.

Διαφορετικό δε είναι το ζήτημα της παραίτησης από τη νόμιμη μοίρα και της παραίτησης από την μελλοντική ενάσκηση της κληρονομικής αξίωσης, η οποία (παραίτηση) δεν χρειάζεται να περιβληθεί τον συμβολαιογραφικό τύπο, όπως και ο αναιρεσίβλητος διατείνεται, τέτοια όμως περίπτωση δε συντρέχει εν προκειμένω, κατά τα ως άνω δεκτά γενόμενα με την προσβαλλόμενη απόφαση.

Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω ο πρώτος λόγος της αναίρεσης, με τον οποίο ο αναιρεσείων προσάπτει στην προσβαλλόμενη απόφαση την αναιρετική πλημμέλεια από τον αριθ. 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, όπως ο λόγος αυτός συμπληρώθηκε, κατ' άρθρο 562 παρ. 4 του ΚΠολΔ, από τον Εισηγητή, είναι βάσιμος. Περαιτέρω, το Εφετείο με το να αποφανθεί, όπως ανωτέρω, διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του ασαφείς και, συνεπώς, ανεπαρκείς αιτιολογίες, ως προς το κρίσιμο ζήτημα της εκ μέρους του αναιρεσείοντος νόμιμης παραίτησης από το κληρονομικό δικαίωμα (του 1/2 εξ αδιαιρέτου), που πηγάζει από την ως άνω ιδιόγραφη διαθήκη της μητέρας του, υπέρ του αδελφού του ΒΒ, αφού δεν παραθέτει αν καταρτίστηκε μεταξύ αυτών και πότε και με ποιο περιεχόμενο σχετική σύμβαση με συμβολαιογραφικό έγγραφο, το αναφερόμενο δε "ότι ο εναγόμενος είχε παραιτηθεί νομίμως με τις ανωτέρω συμβολαιογραφικές πράξεις, που νομίμως μεταγράφηκαν, αλλά και με την έκδοση του κοινού κληρονομητηρίου του κληρονομικού του δικαιώματος επί της εν λόγω οικίας, κατά το ανωτέρω ποσοστό, υπέρ του αδελφού του και πατέρα του ενάγοντος ΒΒ" δεν αρκεί για την νόμιμη παραίτηση από το κληρονομικό δικαίωμα, σύμφωνα με όσα προαναφέρθηκαν.

Επομένως, είναι βάσιμος και ο δεύτερος λόγος αναίρεσης, κατά το πρώτο μέρος του, με τον οποίο ο αναιρεσείων προσάπτει στην προσβαλλόμενη απόφαση την αιτίαση της έλλειψης νόμιμης βάσης λόγω ανεπαρκών αιτιολογιών, αναφορικά με το ως άνω ουσιώδες ζήτημα της παραίτησης από το κληρονομικό δικαίωμα.

Κατά το άρθρο 463 ΚΠολΔ, όποιος προβάλλει ισχυρισμό για πλαστότητα εγγράφου είναι ταυτόχρονα υποχρεωμένος να προσκομίσει τα έγγραφα που αποδεικνύουν την πλαστότητα και να αναφέρει ονομαστικά τους μάρτυρες και τα άλλα αποδεικτικά μέσα, αλλιώς ο ισχυρισμός του είναι απαράδεκτος. Εξάλλου για το παραδεκτό του ισχυρισμού περί πλαστότητας εγγράφου απαιτείται η κατά το άρθρο 98 ΚΠολΔ ειδική πληρεξουσιότητα προς τον υπογράφοντα το δικόγραφο δικηγόρο. Περαιτέρω στον ισχυρισμό περί πλαστότητας της υπογραφής του εκδότη ιδιωτικού εγγράφου εμπεριέχεται εννοιολογικά, ως κάτι λιγότερο, η από μέρους του προτείνοντος την πλαστότητα άρνηση της γνησιότητας της υπογραφής, για τον ισχυρισμό δε της άρνησης της γνησιότητας της υπογραφής του εκδότη, η οποία συνιστά άρνηση, δεν απαιτείται ειδική πληρεξουσιότητα.

Συνεπώς αν η ένσταση πλαστότητας της υπογραφής του εκδότη ιδιωτικού εγγράφου δεν υποβληθεί παραδεκτά είναι ερευνητέος ο ισχυρισμός περί γνησιότητας της υπογραφής αυτού. Και αν μεν αποδειχθεί κατά τη διαδικασία, κατά την οποία εκδικάζεται η υπόθεση και προσάγεται το έγγραφο, η μη γνησιότητα της υπογραφής του εκδότη, τούτο δεν μπορεί να ληφθεί υπόψη από το δικαστήριο ως αποδεικτικό μέσο.

Αν όμως το δικαστήριο στην περίπτωση αυτή, χωρίς να εξετάσει την άρνηση της γνησιότητας της υπογραφής λάβει υπόψη το ως άνω έγγραφο, τότε υποπίπτει στην πλημμέλεια του άρθρου 559 αριθ. 11α του ΚΠολΔ, αφού εκτιμά έγγραφο πριν διαπιστώσει, ως οφείλει, αν εμπίπτει στα επιτρεπόμενα ή μη επιτρεπόμενα από το νόμο αποδεικτικά μέσα.

Στην προκείμενη περίπτωση, από την επισκόπηση των διαδικαστικών εγγράφων της δίκης προκύπτουν τα εξής: Κατά τη συζήτηση στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο της από 18-2-2004 αγωγής του αναιρεσιβλήτου περί αναγνωρίσεως της κυριότητάς του επί των επίδικων ακινήτων, την οποία απέκτησε από κληρονομία του πατέρα του ΒΒ, δυνάμει της από 27-10-1991 ιδιόγραφης διαθήκης αυτού, ο αναιρεσίβλητος προσκόμισε και επικαλέστηκε την εν λόγω διαθήκη.

Ο αναιρεσείων πρότεινε με τις προτάσεις την ένσταση πλαστότητας της διαθήκης αυτής και ειδικότερα ισχυρίστηκε, ότι τόσο το περιεχόμενό της όσο και η υπογραφή του διαθέτη έχουν τεθεί από τρίτο πρόσωπο κατ' απομίμηση και εν αγνοία του τελευταίου. Η ένσταση αυτή έγινε δεκτή και κατ' ουσίαν από το πρωτόδικο δικαστήριο, ενώ το Εφετείο, δεχόμενο την έφεση του αναιρεσιβλήτου, απέρριψε την ένσταση πλαστότητας ως απαράδεκτη, διότι, αφενός δεν υπήρχε ειδική πληρεξουσιότητα από τον προτείνοντα δικηγόρο και αφετέρου δεν έγινε αναφορά ονομαστικά των μαρτύρων και των άλλων αποδεικτικών μέσων για την απόδειξη της πλαστότητας.

Ο αναιρεσείων, όπως προκύπτει από τις προτάσεις του, που υπέβαλε στο δικαστήριο της ουσίας κατά την συζήτηση μετά την οποία εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, επανέφερε, προς απόκρουση της εφέσεως, τον πιο πάνω ισχυρισμό του περί πλαστότητας της από 27-10-1991 ιδιόγραφης διαθήκης του ΒΒ. Το Εφετείο, όμως, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφασή του, δέχθηκε ότι ο αναιρεσίβλητος έγινε κύριος των επίδικων ακινήτων από κληρονομία του πατέρα του ΒΒ δυνάμει της πιο πάνω από 27-10-1991 ιδιόγραφης διαθήκης, την οποία έλαβε υπόψη, χωρίς όμως να εξετάσει τον ισχυρισμό της άρνησης της γνησιότητας της υπογραφής του διαθέτη, ο οποίος (ισχυρισμός), κατά τα προαναπτυχθέντα, εμπεριείχετο στον ισχυρισμό περί πλαστότητας της υπογραφής και για το παραδεκτό του οποίου δεν απαιτείτο ειδική πληρεξουσιότητα και τήρηση των προϋποθέσεων του άρθρου 463 ΚΠολΔ.

Έτσι υπέπεσε στην πλημμέλεια του άρθρου 559 αριθ. 11 περ. α' ΚΠολΔ, διότι εκτίμησε έγγραφο χωρίς να εξετάσει την άρνηση της γνησιότητας της υπογραφής του διαθέτη, προκειμένου να διαπιστώσει αν εμπίπτει στα επιτρεπόμενα ή μη επιτρεπόμενα από το νόμο αποδεικτικά μέσα.

Συνεπώς ο σχετικός δεύτερος λόγος, κατά το τρίτο μέρος του, του δικογράφου των πρόσθετων λόγων, που, παρά τη ρητή αναφορά του στον αριθμό 10 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, στηρίζεται ως εκ του περιεχομένου του στην πλημμέλεια από τον αριθμό 11 περ.α του ΚΠολΔ, είναι βάσιμος.

Κατ' ακολουθίαν, πρέπει, κατά παραδοχή των ως άνω λόγων, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση, να παραπεμφθεί η υπόθεση, για περαιτέρω εκδίκαση, στο ίδιο δικαστήριο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που εξέδωσαν την αναιρούμενη απόφαση (άρθρο 580 παρ. 3 ΚΠολΔ), και να καταδικαστεί ο αναιρεσίβλητος στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσείοντος, που άσκησε πρόσθετους λόγους και κατέθεσε προτάσεις, κατά το νόμιμο και βάσιμο αίτημα του τελευταίου (άρθρα 176, 183 και 191 παρ.2 ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

ΑΝΑΙΡΕΙ την 131/2007 απόφαση του Εφετείου Αιγαίου.

Παραπέμπει την υπόθεση, για περαιτέρω εκδίκαση, στο ίδιο δικαστήριο, συντιθέμενο από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που εξέδωσαν την αναιρούμενη απόφαση.

ΚΑΤΑΔΙΚΑΖΕΙ τον αναιρεσίβλητο στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσείοντος, τα οποία ορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων τριακοσίων (2.300) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα την 1η Δεκεμβρίου 2009. Και

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 11 Μαίου 2010.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ