Supreme Court allows appeal regarding employer's failure to rehire seasonal worker, ruling it constitutes legal delay with damages.

Απόφαση 814 / 2012 (Β2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 814/2012

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Δημήτριο Πατινίδη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Γρηγόριο Κουτσόπουλο, Δημήτριο Μουστάκα, Χριστόφορο Κοσμίδη και Νικόλαο Τρούσα, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 27 Μαρτίου 2012, με την παρουσία και του Γραμματέα Γεωργίου Φιστούρη, για να δικάσει μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Η. Α. του Μ., κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Αναστάσιο Διάκο και κατέθεσε προτάσεις.

Του αναιρεσιβλήτου: Ι. Χ. του Χ., κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Νικόλαο Σιάρκο και κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 5/7/2004 αγωγή του ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Ρόδου. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 25/2006 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 129/2009 του Εφετείου Δωδεκανήσου. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί ο αναιρεσείων με την από 26/5/2010 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Δημήτριος Μουστάκας ανέγνωσε την από 15/3/2012 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη του πρώτου και την παραδοχή του δευτέρου λόγου της ένδικης αιτήσεως. Ο πληρεξούσιος του αναιρεσείοντος ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, ο πληρεξούσιος του αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της και καθένας την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 5 της υπ' αριθμ. 112/1985 αποφάσεως του ΔΔΔΔ Αθηνών, "για τους όρους αμοιβής και εργασίας του προσωπικού των πάσης φύσεως τουριστικών και επισιτιστικών καταστημάτων όλης της χώρας", η οποία κηρύχθηκε εκτελεστή με την υπ' αριθμ. 19980/1985 απόφαση του Υπουργού Εργασίας και κατατέθηκε νόμιμα στο Ειρηνοδικείο Αθηνών "οι επιχειρήσεις που δε λειτουργούν συνέχεια όλο το έτος (εποχιακές), δηλαδή αυτές που λειτουργούν μέχρι εννέα μήνες το χρόνο, υποχρεούνται να επαναπροσλάβουν το ίδιο προσωπικό, που απασχόλησαν κατά την προηγούμενη περίοδο.

Προϋπόθεση για να ασκηθεί το δικαίωμα αυτό από τον εργαζόμενο αποτελεί η γραπτή δήλωση-ειδοποίησή του προς τον εργοδότη, που γίνεται μέσω της οικείας οργάνωσής του, μέχρι 1η Φεβρουαρίου, για τις επιχειρήσεις που λειτουργούν τη θερινή περίοδο και μέχρι 1η Σεπτεμβρίου, για όσες λειτουργούν τη χειμερινή περίοδο.

Το δικαίωμα αυτό του εργαζομένου μπορεί να ασκηθεί και με προφορική δήλωσή του προς τον εργοδότη του, εφόσον αυτό έχει καθιερωθεί σιωπηρά με την, επί σειρά ετών άσκησή του, κατά τον ίδιο τρόπο , ο οποίος έχει γίνει αποδεκτός και από τον εργοδότη, με συνέπεια την καθιέρωση σχετικής επιχειρησιακής συνήθειας, η οποία, ως ευνοϊκότερη για τον εργαζόμενο, επικρατεί της ως άνω προβλεπόμενης ρύθμισης από το νόμο (Διαιτητική Απόφαση- Α.Π. 524/2008, 1146/2004, 1738/1988).

Εφόσον γίνει η κατά τα άνω δήλωση του εργαζομένου, η επιχείρηση υποχρεούται να προσλάβει αυτόν κατά τη νέα περίοδο, τουλάχιστον από 1ης Ιουλίου και για τις περιοχές Κρήτης, Ρόδου και Κερκύρας, από την 25η Μαΐου. Σε διαφορετική περίπτωση και με την προϋπόθεση, βέβαια, ότι ο εργαζόμενος προσέλθει για ανάληψη εργασίας, η επιχείρηση, εφόσον δεν τον επαναπροσλαμβάνει, ήτοι δεν αποδέχεται την προσφερόμενη από τον μισθωτό εργασία του, μολονότι έχει νόμιμη προς τούτο υποχρέωση, περιέρχεται σε κατάσταση υπερημερίας εργοδότη, κατ' άρθρο 656 Α.Κ., με συνέπεια να παρέχεται η δυνατότητα στον εργαζόμενο, να απαιτήσει την καταβολή μισθών υπερημερίας, ήτοι την καταβολή των όσων ο μισθωτός θα κέρδιζε, αν είχε (επανα)προσληφθεί από την επιχείρηση.

Στην προκειμένη περίπτωση, το Εφετείο, με την προσβαλλόμενη απόφασή του δέχθηκε ότι ο ενάγων προσλήφθηκε από τον εναγόμενο τον Μάρτιο του 1983, με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας, προκειμένου να εργασθεί ως σερβιτόρος στο εστιατόριό του, που διατηρεί στην πόλη της Ρόδου και το οποίο λειτουργεί εποχιακά, κατά την θερινή τουριστική περίοδο.

Ότι ενάγων από την ως άνω πρόσληψή του και μέχρι τον Οκτώβριο του 2003 εργάσθηκε με την παραπάνω ιδιότητα, στην εν λόγω επιχείρηση του εναγομένου και ήδη αναιρεσείοντος και ότι ο τελευταίος αρνήθηκε την επαναπρόσληψή του για την περίοδο του έτους 2004, παρά το γεγονός ότι ο ενάγων-αναιρεσίβλητος είχε δηλώσει νόμιμα στον εναγόμενο την επιθυμία του, για επαναπρόσληψή του, για τη νέα τουριστική περίοδο.

Ειδικότερα η δήλωση αυτή είχε γίνει προφορικά προς τον εναγόμενο, όπως γινόταν κάθε χρόνο, με (σιωπηρή) συμφωνία τους, με συνέπεια με την επί σειρά ετών σχετική πρακτική, ο τρόπος αυτός δηλώσεως της βουλήσεως του ενάγοντα για επαναπρόσληψή του, να καταστεί μέρος της ατομικής, εργασιακής του αυτής σύμβασης.

Ότι ο εναγόμενος, μετά από αυτά, όφειλε να επαναπροσλάβει τον ενάγοντα, πράγμα το οποίο, όμως, δεν έπραξε, με συνέπεια να του οφείλει μισθούς υπερημερίας. Με βάση αυτά, το Εφετείο επεδίκασε, για την άνω αιτία, στον ενάγοντα-αναιρεσίβλητο το ποσό των 10.393,6 ευρώ. Με βάση τις παραδοχές αυτές, το Εφετείο, ορθά ερμήνευσε και εφήρμοσε τις ως άνω, ουσιαστικού δικαίου διατάξεις της 112/1985 ΔΔΔΔ Αθηνών, τις διατάξεις των άρθρων 648, 653 και 656 Α.Κ.

καθώς και αυτές του άρθρου 8 Ν. 1346/1985, που αναφέρονται στην υποχρέωση επαναπρόσληψης των εποχιακά εργαζομένων ξενοδοχοϋπαλλήλων, οι οποίες εφαρμόζονται κατ' άρθρο 18 παρ. 6 του Ν. 1545/1985 και στους εποχιακά εργαζομένους σε εστιατόρια. Επομένως, ο περί του αντιθέτου, από το άρθρο 559, αριθ. 1 Κ.Πολ. Δικ., πρώτος λόγος της ένδικης αίτησης, είναι απορριπτέος, ως αβάσιμος.

Αυτά δε, ανεξάρτητα από το χαρακτηρισμό από το δικαστήριο της ουσίας της ως άνω αποζημιώσεως, ως "ποινικής ρήτρας", γεγονός το οποίο δεν επηρεάζει την ορθότητα της κρίσης του, ότι δηλαδή ο εναγόμενος-αναιρεσείων, εξ αιτίας της ως άνω αρνήσεώς του να επαναπροσλάβει στην επιχείρησή του τον ενάγοντα και ήδη αναιρεσίβλητο, κατέστη υπερήμερος εργοδότης, με τις προβλεπόμενες από το άρθρο 656 Α.Κ.

συνέπειες.

Σύμφωνα με το άρθρο 656 εδ.2 του Α.Κ., ο μισθωτής, επί οφειλής μισθών υπερημερίας, έχει δικαίωμα να αφαιρέσει από το μισθό κάθε τι που ο εκμισθωτής (μισθωτός) ωφελήθηκε από τη ματαίωση της εργασίας ή από την παροχή της αλλού. Για την εφαρμογή της διατάξεως αυτής απαιτείται η ύπαρξη αιτιώδους συνάφειας ανάμεσα στην υπερημερία και στην ωφέλεια, η οποία (ωφέλεια) πρέπει να είναι πραγματική και να πραγματοποιήθηκε τον ίδιο χρόνο, που θα παρεχόταν η εργασία από τον μισθωτό, αν αυτή δεν είχε αποκρουστεί.

Στην προκειμένη περίπτωση, ο αναιρεσείων προέβαλε παραδεκτά την εκ του άρθρου 556 περ. β' Α.Κ. ένσταση, ισχυριζόμενος ότι ο ενάγων ωφελήθηκε από την ως άνω μη επαναπρόσληψή του το ποσό των 7.000 ευρώ, το οποίο κέρδισε, παρέχοντας την εργασία του σε άλλη επιχείρηση, κατά τα ειδικότερα στην έφεση και στις προτάσεις του αναφερόμενα.

Όμως το Εφετείο απέρριψε την ένσταση αυτή, ως μη νόμιμη, για το λόγο ότι "η επιδικαζόμενη στον ενάγοντα αποζημίωση, δεν είναι αποζημίωση, με τη νομοτεχνική έννοια του όρου, αλλά αστική ποινή, με την έννοια δηλαδή της ποινικής ρήτρας, που επιβάλλεται ως κύρωση από το νόμο σε βάρος του εργοδότη, ανεξάρτητα από την ύπαρξη ζημίας του εργαζομένου".

Έτσι, όμως, που έκρινε, το Εφετείο, υπέπεσε στην από το άρθρο 559 αριθ.1 Κ.Πολ.Δικ. πλημμέλεια, αφού, όπως στην προηγούμενη σκέψη αναφέρθηκε, η άρνηση του εργοδότη, ιδιοκτήτη εστιατορίου, που λειτουργεί εποχιακά, να επαναπροσλάβει τον εργαζόμενο, μολονότι συντρέχουν οι από το νόμο προβλεπόμενες προϋποθέσεις, έχει ως συνέπεια να καθίσταται αυτός υπερήμερος, με αποτέλεσμα να οφείλει μισθούς υπερημερίας, κατ' εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 648, 653 και 656 Α.Κ.

και, συνεπώς, παρέχεται και στην προκειμένη περίπτωση η δυνατότητα προβολής της από την περ. β' του άρθρου 556 Α.Κ. ενστάσεως. Επομένως, το Εφετείο, με το να απορρίψει την ως άνω ένσταση του αναιρεσείοντος, ως μη νόμιμη, έσφαλε περί την ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου και ειδικότερα των ως άνω διατάξεων του Α.Κ.

και για το λόγο αυτό, κατά παραδοχή του δευτέρου (και τελευταίου), από τους αριθμούς 1 και 19, αληθώς δε μόνο από αριθμό 1 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δικ., λόγου, πρέπει να αναιρεθεί κατά τούτο η προσβαλλόμενη απόφαση, να παραπεμφθεί η υπόθεση, προς περαιτέρω εκδίκαση, στο ίδιο δικαστήριο, που θα συντεθεί από άλλους δικαστές, κατά την αληθή έννοια του άρθρου 580 παρ. 3 Κ.Πολ.Δικ.

και να καταδικασθεί ο αναιρεσίβλητος στη δικαστική δαπάνη του αναιρεσείοντος, κατά το διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την υπ' αριθμ. 129/2009 τελεσίδικη απόφαση του Εφετείου Δωδεκανήσου, κατά τα ειδικότερα στο σκεπτικό αναφερόμενα.

Παραπέμπει την υπόθεση, προς περαιτέρω εκδίκαση, στο ίδιο δικαστήριο, που θα συντεθεί από άλλους δικαστές και

Καταδικάζει τον αναιρεσίβλητο στη δικαστική δαπάνη του αναιρεσείοντα, εκ δύο χιλιάδων τριακοσίων (2.300) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 25 Απριλίου 2012.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 15 Μαΐου 2012.

Ο ANTIΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ