Supreme Court allows appeal against lower court dismissal of cost increase claim due to procedural time bar error.

Απόφαση 810 / 2022 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 810/2022

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Γεώργιο Αποστολάκη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Θεόδωρο Κανελλόπουλο, Αικατερίνη Κρυσταλλίδου, Μυρσίνη Παπαχίου και Ιωάννη Δουρουκλάκη - Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 23 Νοεμβρίου 2020, με την παρουσία και της γραμματέως Θεοδώρας Παπαδημητρίου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "...." και ήδη "....", που εκπροσωπείται νόμιμα και εδρεύει στο ….., αναδόχου του έργου της "...." με τίτλο "...". Εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Γεώργιο Καραβοκύρη, με δήλωση του άρθρου 242 παρ.2 του Κ.Πολ.Δ. Της αναιρεσιβλήτου: ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "...." ("...."), που εκπροσωπείται νόμιμα και εδρεύει στο Μαρούσι Αττικής. Εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο της Ξανθή Καλύβα, με δήλωση του άρθρου 242 παρ.2 του Κ.Πολ.Δ.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 9-12-2003 αγωγή και την από 30-12-2005 παρεμπίπτουσα αγωγή της ήδη αναιρεσείουσας, που κατατέθηκαν στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών και συνεκδικάσθηκαν. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις 5439/2006 μη οριστική του ίδιου Δικαστηρίου, 6674/2007 μη οριστική του Εφετείου Αθηνών, 2244/2011 οριστική του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών και 3079/2016 οριστική του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 30-11-2018 αίτησή της. Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Με την υπό κρίση αίτηση αναιρέσεως προσβάλλεται η 3079/2016 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών, η οποία εκδόθηκε αντιμωλία των διαδίκων και δεχόμενη ότι ήταν απορριπτέα ως απαράδεκτη η από 9-12-2003 αγωγή της αναιρεσείουσας για την καταβολή ποσού 263.491,36 ευρώ, ως αποζημίωση λόγω αύξησης του κόστους του αναληφθέντος υπ' αυτής έργου της αναιρεσίβλητης, εξαιτίας του ότι είχε ασκηθεί εκπροθέσμως, δηλαδή μετά την πάροδο της ορισθείσης με δικονομική σύμβαση των διαδίκων προθεσμίας για την άσκησή της, όπως ομοίως είχε αποφανθεί το πρωτόδικο δικαστήριο, με την εκκληθείσα 2244/2011 απόφασή του, απέρριψε την έφεσή της ως αβάσιμη κατ' ουσία. Η αίτηση ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα, είναι συνεπώς παραδεκτή και πρέπει να ερευνηθεί ως προς τους λόγους της.

Κατά το άρθρο 559 αρ. 1 Κ.Πολ.Δ. αναίρεση επιτρέπεται, αν παραβιάστηκε κανόνας ουσιαστικού δικαίου. Ο λόγος αυτός ιδρύεται, όταν εχώρησε ψευδής ερμηνεία ή κακή εφαρμογή κανόνα ουσιαστικού δικαίου. Εσφαλμένη εφαρμογή υπάρχει, όταν, αποδόθηκε μεν στη μείζονα πρόταση του δικαιϊκού συλλογισμού, ορθά, η έννοια του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου, στη συνέχεια, όμως, δεν εφαρμόστηκε ο ίδιος στην κρινόμενη περίπτωση, αν και τα περιστατικά που δέχτηκε, ανέλεγκτα, ο δικαστής της ουσίας, υπάγονται σ' αυτόν (Ολ.

ΑΠ 36/1988, 4/2006). Σύμφωνα με το άρθρο 12 παρ. 1 του ν. 1418/1984 όπως ίσχυε μετά την αντικατάστασή του με το άρθρο 3 του ν. 2940/2001 ορίζεται ότι: "Κατά των πράξεων ή παραλείψεων της διευθύνουσας υπηρεσίας, που προσβάλλουν έννομο συμφέρον του αναδόχου, χωρεί ένσταση, που ασκείται με κατάθεση στη διευθύνουσα υπηρεσία. Η ένσταση, κατά των πράξεων, ασκείται μέσα σε ανατρεπτική προθεσμία δεκαπέντε ημερών, από την κοινοποίηση της πράξης, εκτός αν σε ειδικές περιπτώσεις ορίζεται διαφορετικά στο νόμο αυτόν ή στα προεδρικά διατάγματα, που εκδίδονται με εξουσιοδότησή του.

Η ένσταση, κατά των παραλείψεων, ασκείται το αργότερο μέσα σε ανατρεπτική προθεσμία δεκαπέντε ημερών από την απόρριψη εκ μέρους της διευθύνουσας υπηρεσίας των αιτημάτων του αναδόχου, που υποβάλλονται μαζί με την τελική επιμέτρηση, που αναφέρεται στην παράγραφο 2 του άρθρου 11.". Εξ άλλου από το άρθρο 13 του ίδιου νόμου, όπως αυτό ίσχυε μετά την αντικατάστασή του με το άρθρο 3 παρ. 3 του ν. 2940/2001 και πριν από την αντικατάσταση από την παρ. 1 του άρθρου 4 του ν. 3481/2006, οριζόταν τα εξής: "1.

Κάθε διαφορά μεταξύ των συμβαλλόμενων μερών, που προκύπτει από τη σύμβαση κατασκευής δημοσίου έργου επιλύεται με προσφυγή στο αρμόδιο δικαστήριο, κατά τις διατάξεις του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας ή του Κώδικα Πολ. Δικονομίας, με την επιφύλαξη των επόμενων παραγράφων. 2. Αρμόδιο δικαστήριο, για την εκδίκαση των διαφορών αυτών είναι το διοικητικό ή πολιτικό εφετείο της περιφέρειας, στην οποία εκτελείται το έργο.

Παρέκταση αρμοδιότητας δεν επιτρέπεται ... 3. Της προσφυγής στο εφετείο προηγείται υποχρεωτικά αίτηση θεραπείας, σύμφωνα με τις διατάξεις του προηγούμενου άρθρου, διαφορετικά η προσφυγή κηρύσσεται απαράδεκτη. Η προσφυγή στο εφετείο ασκείται μέσα σε ανατρεπτική προθεσμία δύο μηνών από την κοινοποίηση της απόφασης, που εκδόθηκε στην αίτηση θεραπείας ή από τη λήξη της τρίμηνης προθεσμίας της παραγράφου 7 του προηγούμενου άρθρου ...".

Από τις ανωτέρω διατάξεις σε συνδυασμό με εκείνες των άρθρων 5 § 8 του ν. 1418/1984 και 40 § 7 του π.δ. 609/1985 προκύπτει, ότι προϋπόθεση για την τμηματική πληρωμή του αναδόχου αποτελεί η εκτέλεση των αντίστοιχων εργασιών από τον ανάδοχο και η νομότυπη υποβολή από αυτόν του οικείου λογαριασμού προς έλεγχο, ενδεχομένως διόρθωση και έγκριση από τη διευθύνουσα υπηρεσίας ο εγκεκριμένος δε λογαριασμός αποτελεί την πιστοποίηση, για την πληρωμή του αναδόχου.

Αν η διευθύνουσα υπηρεσία δεν επιστρέψει τους λογαριασμούς προς διόρθωση, αλλά και δεν τους εγκρίνει, δεν στερείται ο ανάδοχος του δικαιώματος να πληρωθεί για τις εργασίες που εξετέλεσε. Πρέπει προς τούτο να υποβάλει ένσταση, κατά της παραλείψεως της διευθύνουσας υπηρεσίας να εγκρίνει τους λογαριασμούς και σε περίπτωση απορρίψεως της ενστάσεως, να ασκήσει αίτηση θεραπείας, κατά τα οριζόμενα ειδικότερα στο άρθρο 12 του ν. 1418/1984.

Ειδικότερα από τις παραπάνω διατάξεις προκύπτει ότι, όταν εκδίδεται από τη διοίκηση πράξη βλαπτική, για τον ανάδοχο δημοσίου έργου, αυτός οφείλει, επί ποινή απαραδέκτου, πρώτα να ακολουθήσει την προβλεπόμενη διαδικασία διοικητικής επιλύσεως της διαφοράς και μόνο κατόπιν να ασκήσει προσφυγή στο αρμόδιο εφετείο, είτε κατά της πράξεως στην οποία η διαδικασία αυτή κατέληξε είτε κατά της παραλείψεως εκδόσεώς της, αφού έτσι ανακύπτει διαφωνία.

Η ίδια διαδικασία πρέπει να προηγείται και στην περίπτωση της αποζημιωτικής αγωγής, εφόσον με αυτήν επιδιώκεται η αποκατάσταση ζημίας του αναδόχου, ως συνέπεια της βλαπτικής γι' αυτόν πράξης ή παράλειψης της διοίκησης, αφού και στη περίπτωση αυτή πρέπει να προηγηθεί η ακύρωση [με προσφυγή] της υπαρκτής ατομικής διοικητικής πράξης.

Όταν όμως δεν πρόκειται περί βλαπτικής, για τον ανάδοχο πράξεως της διοικήσεως, αλλά αντίθετα περί πράξεως, της οποίας αυτός επιδιώκει την υλοποίηση, όπως επί πράξεως της Διευθύνουσας Υπηρεσίας εγκριτικής του τελικού ή ενδιάμεσου λογαριασμού του έργου, η οποία αποτελεί την πιστοποίηση, για την πληρωμή του, τότε, στην περίπτωση, που στη συνέχεια η Διοίκηση αρνείται να ικανοποιήσει την απορρέουσα από την εν λόγω πράξη, απαίτησή του, το ένδικο βοήθημα με το οποίο ο ανάδοχος μπορεί να διεκδικήσει δικαστικά την καταβολή του σχετικού ποσού, είναι η ευθεία αγωγή για αποζημίωση, η οποία εκδικάζεται από το αρμόδιο εφετείο.

Περαιτέρω, ενόψει της ανάγκης ταχείας περατώσεως των δημόσιων έργων και της άνευ καθυστερήσεως πληρωμής του αναδόχου παρέπεται ότι, με την άπρακτη πάροδο των ανωτέρω προθεσμιών, ο υποβληθείς λογαριασμός θεωρείται αυτοδικαίως, έκτοτε εγκεκριμένος, με συνέπεια τυχόν μεταγενέστερη έγκρισή τους να είναι τυπική και να επιβεβαιώνει, απλώς, την προηγούμενη αυτοδίκαιη έγκρισή του (ΣτΕ 1674/1997, 4452/2001, 619/2003, 377/2006).

Ανάκληση της άνω πράξεως δεν νοείται, δεδομένου ότι επί ιδιωτικών συμβάσεων, όλες οι σχετικές μ' αυτήν αποφάσεις του εργοδότη ή του φορέα του έργου δεν έχουν διοικητικό χαρακτήρα, αλλά αποτελούν απλές μονομερείς δηλώσεις παραστάσεως ή βουλήσεως, που δεν έχουν έννομες συνέπειες ανατρέψιμες με ακυρωτική προσφυγή και πάσχουν, ενδεχομένως, ακυρότητα ή ακυρωσία κατά τις διατάξεις του ΑΚ, εάν παράγουν αποτελέσματα ως μονομερείς δικαιοπραξίες.

Με τη διάταξη δε της παρ. 14 του άρθρου 41 του Ν. 3316/2005, ορίσθηκε ότι, για τη δικαστική επίλυση των διαφορών, που προκύπτουν μεταξύ των συμβαλλόμενων μερών, κατά την εκτέλεση των συμβάσεων του άρθρου 1 εφαρμόζονται ανάλογα οι διατάξεις του άρθρου 13 του ν. 1418 /1984, όπως ισχύουν κάθε φορά. Στη συνέχεια με τη διάταξη του άρθρου 4 παρ. 3 του ν. 3481/2006 προστέθηκε στην παρ. 1 του άρθρου 13 του ν. 1418/84 εδάφιο στο οποίο ορίζεται ότι: "η κατά τον Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας διάκριση μεταξύ των ενδίκων βοηθημάτων της προσφυγής και της αγωγής (άρθρα 63 και 71) ισχύει και στις διαφορές του παρόντος νόμου.", ενώ στο τέλος της παραγράφου 3 του άρθρου 13 του ν. 1418/1984 προστέθηκε εδάφιο, ως ακολούθως: "Δεν απαιτείται η τήρηση ενδικοφανούς προδικασίας στις περιπτώσεις, που ασκείται από τον ενδιαφερόμενο αγωγή, στο δικόγραφο της οποίας δεν σωρεύεται αίτημα ακύρωσης ή τροποποίησης διοικητικής πράξης ή παράλειψης".

Με τη θέσπιση των ανωτέρω διατάξεων [αρχικών και μεταγενέστερων], που έχουν εφαρμογή σε κάθε σύμβαση δημόσιου έργου, που καταρτίζεται και εκτελείται ή εκτελέσθηκε, μετά την έναρξη εφαρμογής του [28-2-1984], ο νομοθέτης δεν θέλησε να ανατρέψει τα μέχρι τότε ισχύοντα, ότι δηλαδή απαιτείται η τήρηση της διοικητικής προδικασίας, σε κάθε περίπτωση, εφόσον προσβάλλεται με προσφυγή βλαπτική, για τον ανάδοχο, πράξη ή παράλειψη της διευθύνουσας το έργο αρχής, στο δικόγραφο της οποίας παραδεκτά σωρεύεται και αγωγή [καταψηφιστική ή αναγνωριστική], αλλά να καλύψει το απαράδεκτο των αγωγών, που δεν περιείχαν ακυρωτικό αίτημα και για τις συμβάσεις, που ήδη εκτελούνταν, κατά τον χρόνο έναρξης ισχύος των τροποποιητικών πιο πάνω διατάξεων του άρθρου 13 του ν. 1418/84, ιδιαίτερα όταν με αυτές επιδιώκονταν η υλοποίηση εγκριτικής πράξης της διοίκησης, αφού πρόκειται για γεγονός, που δεν δημιουργεί διαφωνία μεταξύ των συμβαλλόμενων μερών, ούτε υπάρχει πράξη ή παράλειψη βλαπτική των συμφερόντων του αναδόχου.

Τέλος σε περίπτωση απόρριψης της προσφυγής - αγωγής, λόγω μη τήρησης της ανωτέρω προδικασίας, η απόφαση του Εφετείου υπόκειται στον αναιρετικό έλεγχο, κατά το άρθρο 559 αριθ. 1 KΠολΔ, [που περιλαμβάνεται μεταξύ των περιοριστικά αναφερόμενων λόγων αναίρεσης στη παρ. 6 του άρθρου 13 του ν. 1418/1984], αφού οι ανωτέρω διατάξεις, παρά την προβλεπόμενη κύρωση του "απαραδέκτου", αν δεν τηρήθηκε η διοικητική διαδικασία είναι και ουσιαστικού δικαίου, καθόσον η μη τήρηση αυτών συνεπάγεται την ουσιαστική απώλεια του άξιου δικαστικής προστασίας με προσφυγή - αγωγή ιδιωτικού δικαιώματος (Ολ.

ΑΠ 10/2016, ΑΠ 570/2014, ΑΠ 653/2010). Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την από 9-12-2003 υπό κρίση αγωγή, η ενάγουσα (και ήδη αναιρεσείουσα) ισχυρίζεται τα ακόλουθα: Ότι στα πλαίσια μειοδοτικού διαγωνισμού που προκήρυξε η εναγομένη για την εκτέλεση του έργου "...)", αναδείχτηκε πρώτη μειοδότρια με προσφορά 265.552.822 δραχμές και κατακυρώθηκε σ' αυτήν η εκτέλεση του έργου κατασκευής χωματουργικών και δικτυακών εργασιών.

Ότι η κατασκευή του δικτύου θα γινόταν σύμφωνα με τη Μελέτη του ….., τα τοπογραφικά στοιχεία, που θα παραδίδονταν στην ανάδοχο κατά την εκτέλεση των εργασιών, καθώς και τις καταστάσεις μικτονόμησης ("...") οι οποίες αποτύπωναν την ακριβή αντιστοιχία μεταξύ αριθμού κλήσεων και στοιχείων και στοιχείων του δικτύου.

Ότι κατά την εκτέλεση του έργου, εξαιτίας πλήθους τεχνικών δυσκολιών και απρόβλεπτων καταστάσεων, που οφείλονταν στην κακή κατάσταση του υπάρχοντος δικτύου του …..., στην ανεπάρκεια των στοιχείων αποτύπωσης αυτού (τοπογραφικά στοιχεία), στα εσφαλμένα ή ανεπαρκή κατασκευαστικά σχέδια (μελέτη) του Ο.Τ.Ε.

και στις καταστάσεις που εκδίδει το "...", καθώς και στην μη έγκαιρη παράδοση από την εργοδότρια του τμήματος του δικτύου που διερχόταν από τη ..., ανατράπηκε από υπαιτιότητα της εναγομένης, το συμφωνημένο με αυτή χρονοδιάγραμμα, ο τρόπος εκτέλεσης και το κόστος κατασκευής του έργου, με αποτέλεσμα να υποστεί την εκτιθέμενη ζημία, συνολικού ποσού 263.491,36 ευρώ, καθόσον οι ανυπαίτιες εκ μέρους της και απρόβλεπτες δυσμενείς συνθήκες κατά την εκτέλεση του έργου, καθυστέρησαν την πρόοδο των εργασιών και αύξησαν το κόστος τους.

Ότι ακολούθως τήρησε την προβλεπόμενη ενδικοφανή προδικασία και μετά την παρέλευση διμήνου από την υποβολή της από 28-5-2001 αιτήσεως θεραπείας, χωρίς η εναγομένη να απαντήσει επί της ουσίας της ως άνω απαίτησής της, άσκησε την υπό κρίση αγωγή, με την οποία ζήτησε να αναγνωριστεί η υποχρέωση της εναγομένης να της καταβάλλει το προαναφερόμενο ποσό με το νόμιμο τόκο.

Το Εφετείο έκρινε ότι η ένδικη αγωγή είχε ασκηθεί εκπροθέσμως και συνεπώς ήταν απαράδεκτη, επικυρώνοντας δε την απόφαση του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου, που είχε αποφανθεί ομοίως, απέρριψε την κατ' αυτής ασκηθείσα υπό της ενάγουσας-αναιρεσείουσας έφεση με τις ακόλουθες αιτιολογίες : "....Κατόπιν της από 15/2/1999 διακηρύξεως της εναγόμενης ανώνυμης εταιρίας, που απευθύνθηκε σε έχουσες τα νόμιμα προσόντα εργοληπτικές επιχειρήσεις (βλ.

άρθρο 5 της Διακήρυξης), πραγματοποιήθηκε στην Πρέβεζα κατά την 15/3/1999 μειοδοτικός διαγωνισμός για την εκτέλεση του έργου "ΚΑΤΑΣΚΕΥΗ ΕΠΕΚΤΑΣΗΣ ΑΣΤΙΚΟΥ ΔΙΚΤΥΟΥ ΚΕΝΤΡΟΥ (ΧΩΜΑΤΟΥΡΓΙΚΕΣ ΚΑΙ ΔΙΚΤΥΑΚΕΣ ΕΡΓΑΣΙΕΣ)", συνολικής: προϋπολογισθείσας δαπάνης 264.978.645 δραχμών για τις χωματουργικές εργασίες (1η ομάδα του άρθρου 7 του π.δ/τος 609/85) και 137.374.115 δραχμών για τις δικτυακές εργασίες (2η ομάδα του άρθρου 7 του π.δ/τος 609/85).

Στον διαγωνισμό αυτό συμμετείχε και η ενάγουσα ανώνυμη εταιρία, η οποία τελικώς αναδείχθηκε μειοδότης με την προσφορά 256.552.822 δραχμών (μέση έκπτωση 34%). Με την υπ' αριθ. 521.133/Δ.1231/19.5.1999 απόφαση του αρμόδιου οργάνου της εναγόμενης ανώνυμης εταιρίας (ήτοι του Διευθύνοντος Συμβούλου αυτής), κατακυρώθηκε η εκτέλεση του επίδικου έργου στην ενάγουσα και καταρτίστηκε και υπογράφηκε από τις διάδικες εταιρίες η από 21/6/1999 εργολαβική σύμβαση.

Το έργο διεκόπη οριστικά με ειδική σχετική δήλωση της ενάγουσας κατά μεν τις χωματουργικές εργασίες την 15/6/2000 και κατά τις δικτυακές εργασίες την 31/10/2000, λόγω ανυπαίτιας αδυναμίας κατασκευής της μικροσωλήνωσης στη ... από την 3η ΔΕΚΕ Ιωαννίνων, εξαιτίας δικαστικών εμπλοκών των περίοικων με το Δημόσιο και η εργολαβία λύθηκε τελικώς, για το λόγο αυτό, με αίτημα της ενάγουσας.

Μετά το πέρας των εργασιών, η ενάγουσα με την υπ' αριθμ. πρωτ. 377/22-1-2001 Τ.Δ. Πρέβεζας επιστολή της υπέβαλε προς την Διευθύνουσα Υπηρεσία της εναγομένης αίτημα για πρόσθετη αποζημίωση, λόγω εκτελέσεως εξωσυμβατικού έργου. Η Διευθύνουσα Υπηρεσία, με την υπ' αριθμ. πρωτ. 59/895/15-2-2001 απαντητική επιστολή της, απέρριψε τα αιτήματα της ενάγουσας, κρίνοντας ότι αυτή είχε ήδη αποζημιωθεί για τις πρόσθετες εργασίες που επικαλέστηκε, με βάση το Τιμολόγιο της Σύμβασης.

Στη συνέχεια, η ενάγουσα υπέβαλε την από 19/2/2001 ένστασή της κατά της ανωτέρω επιστολής, την οποία εξέτασε η Προϊστάμενη Αρχή (Τηλεπικοινωνιακή Επιτροπή Ηπείρου) της εναγομένης, που εξέδωσε την υπ' αριθμ. 521.113/133/18-4-2001 απόφασή της, απορρίπτοντας την ένσταση της ενάγουσας, με την αιτιολογία ότι "δεν συντρέχουν βάσιμοι λόγοι για την αποδοχή της".

Κατά της ανωτέρω απόφασης, η ενάγουσα κατέθεσε την από 29/5/2001 αίτηση θεραπείας, η οποία συζητήθηκε στην 228η συνεδρίαση του Τεχνικού Συμβουλίου του ΟΤΕ, στις 5/3/2002, αλλά επ' αυτής δεν εκδόθηκε απόφαση από το αρμόδιο όργανο (ήτοι από τον Γενικό Διευθυντή Περιφερειών), όπως συνομολογεί η ενάγουσα στην υπό κρίση αγωγή της.

Περαιτέρω, όπως προκύπτει από τη με ημερ. 15.2.1999 διακήρυξη για την διενέργεια του άνω μειοδοτικού διαγωνισμού, σε αυτήν συμπεριλήφθηκε ο όρος (βλ. το προοίμιο της διακήρυξης) ότι "Η εκτέλεση του κατά τα άνω προκηρυχθέντος έργου διέπεται από τις διατάξεις της Νομοθεσίας για τα δημόσια έργα, όπως αυτές ήθελαν τυχόν διαμορφωθεί με αποφάσεις του ΔΣ ΟΤΕ και ορίζονται στην παρούσα διακήρυξη και στα λοιπά συμβατικά τεύχη του έργου αυτού, και από τις γενικές διατάξεις του ΑΚ και λοιπές συναφείς διατάξεις, οι οποίες κατισχύουν των διατάξεων της νομοθεσίας για τα δημόσια έργα.

Η αποδοχή της ισχύος των διατάξεων αυτών της νομοθεσίας των δημόσιων έργων και της κατισχύος των τροποποιημένων αποτελεί απαραίτητο όρο για το παραδεκτό τής προσφοράς". Στην από 21/6/1999 ένδικη σύμβαση εργολαβίας, που καταρτίστηκε μεταξύ των διαδίκων, συνομολογήθηκε ρητώς (όρος 3) ότι "Η εκτέλεση του έργου διέπεται από τις διατάξεις της νομοθεσίας για τα δημόσια έργα, εκτός εκείνων για τις οποίες τυχόν άλλως ορίζεται στη διακήρυξη, και στα λοιπά συμβατικά τεύχη του έργου αυτού και οι οποίες κατισχύουν των διατάξεων της νομοθεσίας για τα δημόσια έργα".

Επίσης, μεταξύ των επίδικων συμβατικών τευχών συγκαταλέγεται και το τεύχος 8, που αφορά στην Ειδική Συγγραφή Υποχρεώσεων. Στο άρθρο 39 του τεύχους αυτού, που φέρει τον παράτιτλο "Ενστάσεις - Αιτήσεις Θεραπείας - Επίλυση Διαφορών" ορίζονται επί λέξει τα εξής: "1. Ισχύουν γενικά τα αναφερόμενα στα άρθρα 12, 13 και 14 του Ν. 1418/1984 και στο άρθρο 57 του Π.Δ. 609/1985 πλην της περίπτωσης ένστασης κατά του πρωτοκόλλου "ελέγχου ποιότητας δικτύου" για την οποία ισχύουν τα αναφερόμενα στο προηγούμενο άρθρο 37 του παρόντος τεύχους. 2.

Σε εφαρμογή της παραγράφου 3 του άρθρου 19 του Ν. 1418/1984 εκδόθηκε για λογαριασμό του ΟΤΕ το Π.Δ. 166/1987, που ορίζει τα παρακάτω για τα όργανα που αποφασίζουν ή γνωμοδοτούν σε θέματα έργων, που εκτελούνται από τον …… Αρμόδιοι για τη λήψη αποφάσεων κατά τις διατάξεις του Ν. 1418/1984 "Δημόσια Έργα και ρυθμίσεις συναφών θεμάτων" και των Προεδρικών Διαταγμάτων, τα οποία εκδίδονται σε εκτέλεσή του, για τα έργα που εκτελούνται από τον ΟΤΕ, είναι το Διοικητικό Συμβούλιο, το Συμβούλιο Διεύθυνσης, ή τα εξουσιοδοτημένα όργανα σύμφωνα με τις οργανωτικές διατάξεις του …..

και όπως ειδικότερα ορίζεται στα επόμενα άρθρα του ως άνω ΠΔ. 3. Στις αιτήσεις θεραπείας του αναδόχου, που ασκούνται σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 12 του Ν. 1418/1984, αποφασίζει το Διοικητικό Συμβούλιο ή το Συμβούλιο Διεύθυνσης ή ο Γενικός Διευθυντής μετά από γνώμη του Τεχνικού Συμβουλίου, σύμφωνα με τις εκάστοτε ισχύουσες διατάξεις του …..

για την καθ' ύλη αρμοδιότητα αυτών των οργάνων. Οι αιτήσεις αυτές απευθύνονται στον Πρόεδρο του Διοικητικού Συμβουλίου του ΟΤΕ και επιδίδονται στη Διευθύνουσα το έργο Υπηρεσία, χωρίς να απαιτείται κοινοποίηση στον υπουργό ΠΕΧΩΔΕ. Για την εφαρμογή του άρθρου αυτού ως χρηματικό αντικείμενο έργου ορίζεται η δαπάνη του έργου όπως διαμορφώνεται κάθε φορά με το συνυπολογισμό στη δαπάνη κατακυρώσεως των υπερβάσεων που έχουν εγκριθεί. 4.

Για τις δικαστικές επιλύσεις των διαφορών έχει εφαρμογή το άρθρο 13 του Ν. 1418/1984". Με βάση λοιπόν τις διατάξεις του άρθρου 13 του Ν. 1418/1984, δεν συμπεριλήφθηκαν στην εργολαβική σύμβαση, ως όροι της, εκείνες οι διατάξεις που προσδιορίζουν το Εφετείο ως καθ' ύλην αρμόδιο Δικαστήριο για την επίλυση των διαφορών μεταξύ των διαδίκων από την εκτέλεση του επίδικου έργου και εφόσον το έργο δεν ήταν, σε κάθε περίπτωση, δημόσιο, δεδομένου ότι οι σχετικές διατάξεις του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας, που ρυθμίζουν την καθ' ύλη αρμοδιότητα των Δικαστηρίων, δεν μπορούν να μεταβληθούν με ιδιωτική σύμβαση (πρωτοβουλία των διαδίκων), ως διατάξεις δημοσίας τάξεως [άρθρο 12 του ΚΠολΔ, ... (- ...), ΚΠολΔ I, εκδ. 2000, άρθρο 12, αριθμ. 3, πρβλ.

και ΑΠ 1307/2006 ΕλΔ 48 (2007).783]. Έχει όμως συμπεριληφθεί στην επίδικη εργολαβική σύμβαση, ως συμβατικός όρος (ΑΚ 361), η διάταξη του άρθρου 13 του Ν. 1418/1984, που ορίζει προθεσμία δύο (2) μηνών για την άσκηση προσφυγής, η οποία (προθεσμία) αρχίζει από την κοινοποίηση της αποφάσεως, που εκδόθηκε στην αίτηση θεραπείας, ή από τη λήξη της τρίμηνης προθεσμίας από την επίδοση της αίτησης θεραπείας, μέσα στην οποία έπρεπε το κατά τα άνω αρμόδιο όργανο της εναγόμενης ανώνυμης εταιρείας να αποφασίσει επί της αιτήσεως θεραπείας, καθόσον η προθεσμία αυτή, που συνιστά, κατά τα ανωτέρω, την κατά την διάταξη του άρθρου 279 ΑΚ αποσβεστική ή ανατρεπτική προθεσμία, μπορεί να αποτελέσει όρο ιδιωτικής συμβάσεως.

Ενόψει των ανωτέρω, η ενάγουσα ανώνυμη εταιρία έπρεπε κατά την άσκηση της ένδικης αγωγής, που έχει όμοιο χαρακτήρα με την προσφυγή να τηρήσει τις άνω προθεσμίες, που αποτέλεσαν ρητούς όρους της εργολαβικής συμβάσεως, δεδομένου ότι η μη τήρηση αυτών επαγόταν την απόσβεση του αγωγικού δικαιώματος. Για την επίλυση του ζητήματος, που ανέκυψε από την προαναφερθείσα διαφωνία των διαδίκων για την αποζημίωση της ενάγουσας από το πρόσθετο έργο που ισχυρίστηκε ότι εκτέλεσε, η ενάγουσα άσκησε ενώπιον του Προέδρου του Διοικητικού Συμβουλίου της εναγόμενης ανώνυμης εταιρείας (διαμέσου της επιβλέπουσας υπηρεσίας, Τεχνικό Τμήμα Υ.Ε.Λ.

Πρέβεζας) την από 28.5.2001 αίτηση θεραπείας, που επιδόθηκε νομοτύπως κατά την 29.5.2001 (βλ. τη σχετική επισημείωση του αρμοδίου δικαστικού επιμελητή, όπως συνομολογεί άλλωστε η ενάγουσα), στην Διευθύνουσα το άνω έργο Υπηρεσία της εναγομένης και ειδικότερα στο Τεχνικό Τμήμα Περιφέρειας Πρέβεζας. Έτσι, όμως, μέχρι την άσκηση της κρινόμενης αγωγής, που κατατέθηκε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου αυτού στις 11/12/2003 και επιδόθηκε στην εναγομένη στις 17/12/2003 (βλ.

την έκθεση καταθέσεως του δικογράφου της υπό κρίσιν αγωγής και την υπ' αριθμ. 1.110Γ/17-12-2003 έκθεση επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή της περιφέρειας του Πρωτοδικείου Πειραιώς, Κ. Ν. Κ.) έχει παρέλθει τόσο η τρίμηνη προθεσμία από την επίδοση προς την εναγομένη της αιτήσεως θεραπείας, χωρίς το αρμόδιο όργανο της τελευταίας να αποφασίσει μέχρι τότε επί της αιτήσεως αυτής, όσο και η δίμηνη προθεσμία για την άσκηση της αγωγής από την πάροδο της τρίμηνης αυτής προθεσμίας, ώστε έχει λάβει χώρα απόσβεση του αγωγικού δικαιώματος, αφού ειδικώς συμφωνήθηκε μεταξύ των διαδίκων ότι για την δικαστική επίλυση όλων των διαφορών τους από το επίδικο έργο (στις οποίες επομένως συμπεριλαμβάνεται η ένδικη αποζημίωση για το πρόσθετο έργο που η ενάγουσα ιστορεί ότι εκτέλεσε και για την επιπλέον απασχόληση των συνεργείων και των μηχανημάτων της κατά την εκτέλεση των δικτυακών εργασιών της εργολαβίας), έχει εφαρμογή το άρθρο 13 του ν. 1418/1984.

Αβάσιμοι και απορριπτέοι είναι οι ισχυρισμοί της ενάγουσας ότι η ένδικη αξίωσή της υπόκειται στην πενταετή παραγραφή του άρθρου 250 αρ. 1 του ΑΚ, εφόσον η ίδια συμφώνησε επιτρεπτώς την εφαρμογή του άρθρου 13 του ν. 1418/1984 στην ένδικη έννομη σχέση της με την εναγομένη, ασκώντας μάλιστα για το λόγο αυτό η ίδια την από 28/5/2001 αίτηση θεραπείας ενώπιον της αρμόδιας Υπηρεσίας της εναγομένης, όπως ακριβώς προβλέπει το άρθρο 13 του ν. 1418/1984, αποδεχόμενη έτσι ρητώς και έμπρακτα την εφαρμογή του εν λόγω άρθρου στην ένδικη διαφορά της με την εναγομένη, χωρίς, μέχρι το χρονικό εκείνο διάστημα, να έχει ασκήσει την κρινόμενη κύρια αλλά και την παρεμπίπτουσα αγωγή της.

Άλλωστε δεν τίθεται θέμα ακυρότητας αυτού του συμβατικού όρου, ως αντίθετου σε διατάξεις αναγκαστικού δικαίου, καθόσον με τη ρύθμιση αυτή τα μέρη δεν περιόρισαν τη παραγραφή του δικαιώματος αλλά έθεσαν προθεσμία άσκησης του αγωγικού δικαιώματος προκειμένου να μην διαιωνίζεται επί μακρόν η τυχόν ανακύπτουσα διαφορά από την εκτέλεση του έργου, μετά την άσκηση της προβλεπόμενης ενστάσεως και αιτήσεως θεραπείας.....".

Με τον πρώτο λόγο της αιτήσεως αναιρέσεως, κατ' εκτίμηση του περιεχομένου αυτού, η αναιρεσείουσα επικαλείται ότι η προσβαλλόμενη απόφαση, απορρίπτοντας την ένδικη αγωγή της, ως εκπροθέσμως ασκηθείσα λόγω μη τηρήσεως της προθεσμίας του άρθρου 13 ν. 1418/1984, η οποία είχε συμφωνηθεί μεταξύ των διαδίκων με την αναφερόμενη δικονομική σύμβαση (άρθρα 361, 279 ΑΚ), παραβίασε τους κανόνες των άρθρων αυτών, καθώς και αυτών των άρθρων 4 παρ. 3 του ν. 3481/2006 (που αντικατέστησε την παράγραφο 1 και τροποποίησε την παράγραφο 3 του άρθρου 13 του ν. 1418/1984), 10 παρ.

του ν. 3481/2006 οι οποίοι είναι και ουσιαστικού δικαίου διατάξεις και στη συγκεκριμένη περίπτωση έπρεπε να εφαρμοσθούν, επειδή η ένδικη αγωγή δεν περιείχε ακυρωτικό αίτημα σχετικής πράξης της Διοίκησης και θα έπρεπε να κρίνει παραδεκτή και νόμιμη την αγωγή, υποπίπτοντας έτσι στην από το άρθρο 559 αρ. 1 KΠολΔ πλημμέλεια.

Ενόψει του ανωτέρω περιεχομένου και αιτήματος της αγωγής, που άσκησε η αναιρεσείουσα κατά της αναιρεσιβλήτου, ενώπιον του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών, το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφασή του, εκτιμώντας, α) ότι πρόκειται περί (ευθείας) αγωγής, με την οποία δεν ζητείται η ακύρωση κάποιας βλαπτικής για την ανάδοχο πράξεως ή παραλείψεως της κυρίας του έργου, αλλά αντίθετα με αυτήν επιδιώκεται η αναγνώριση της υποχρέωσης της αναιρεσίβλητης να της καταβάλει το αναφερόμενο ποσό, ως αποζημίωση για την ζημία που υπέστη από την εκτιθέμενη υπαιτιότητα της συμπεριφορά και την καθυστέρηση του έργου από ανυπαίτιες εκ μέρους της (αναιρεσείουσας) και απρόβλεπτες δυσμενείς συνθήκες, β) ότι για την παραδεκτή άσκησή της ήταν απαραίτητη η τήρηση 1) της ενδικοφανούς προδικασίας και 2) της προθεσμίας των δύο (2) μηνών που προβλέπεται από τη διάταξη του άρθρου 13 του ν. 1418/1984 και αρχίζει από την κοινοποίηση της αποφάσεως, που εκδόθηκε επί της ασκηθείσης αιτήσεως θεραπείας ή από τη λήξη της τρίμηνης προθεσμίας από την επίδοση της αίτησης θεραπείας, καθόσον η προθεσμία αυτή είχε αποτελέσει όρο της μεταξύ των διαδίκων ιδιωτικής συμβάσεως, έκρινε ότι η αγωγή είναι απαράδεκτη, ως ασκηθείσα εκπροθέσμως, δηλαδή μετά την παρέλευση της κατά τα άνω συμφωνηθείσης προθεσμίας για την άσκησή της.

Σύμφωνα όμως με τα προεκτεθέντα, δεν ήταν προϋπόθεση της παραδεκτής άσκησης της υπό κρίση αγωγής της αναιρεσείουσας η τήρηση της ενδικοφανούς προδικασίας του άρθρου 12 Ν. 1418/1984 και ακολούθως η άσκηση αυτής μετά την παρέλευση της προθεσμίας των δύο μηνών, καθόσον η σχετική σύμβαση των διαδίκων, με την ευθεία αναφορά της διατάξεως του άρθρου 13 του ν. 1418/1984, όπως κατά την κατάρτιση της συμβάσεως ίσχυε, αναφέρεται στις μεταξύ των διαδίκων διαφορές, που θα προέκυπταν από δυσμενή πράξη ή παράλειψη της κυρίας του έργου και όχι στην περίπτωση ασκήσεως ευθείας αγωγής αποζημιώσεως, η οποία δεν έχει ακυρωτικό χαρακτήρα, όπως ακολούθως θεσμοθετήθηκε με τη διάταξη του άρθρου 4 παρ. 3 του ν. 3481/2006 και αφορά και την συγκεκριμένη περίπτωση, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 10 παρ. 5 του ν.3481/2006.

Με την κρίση του όμως αυτή το Εφετείο, κρίνοντας ως ανωτέρω εκτέθηκε, παραβίασε τις προαναφερόμενες ουσιαστικού δικαίου διατάξεις, των άρθρων 13 του Ν. 1418/1984, 4 παρ. 3 του ν. 3481/2006 (που αντικατέστησε την παράγραφο 1 και τροποποίησε την παράγραφο 3 του άρθρου 13 του ν. 1418/1984), 10 παρ. 5 του ν. 3481/2006 και υπέπεσε στην εκ του αρ. 1 του άρθρου 559 KΠολΔ πλημμέλεια.

Επομένως, ο πρώτος λόγος της από 30-11-2018 αίτησης αναίρεσης, από το άρθρο 559 αριθμ. 1 KΠολΔ, πρέπει να γίνει δεκτός, ως βάσιμος κατ' ουσίαν, ενόψει δε της αναιρετικής εμβέλειας του λόγου αυτού στο σύνολο της προσβαλλόμενης απόφασης παρέλκει η εξέταση του διατυπούμενου στην υπό κρίση αίτηση δευτέρου λόγου αναίρεσης.

Κατ' ακολουθία των ανωτέρω πρέπει η κρινόμενη αίτηση να γίνει δεκτή, να αναιρεθεί στο σύνολό της η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, αφού είναι δυνατή η σύνθεσή του από άλλους δικαστές, εκτός εκείνων που εξέδωσαν την αναιρούμενη απόφαση, σύμφωνα με την παράγραφο 3 του άρθρου 580 ΚΠολΔ, όπως η παράγραφος αυτή ισχύει μετά την αντικατάστασή της με το άρθρο 65 του ν. 4139/2013. Περαιτέρω, πρέπει να διαταχθεί, κατά την παρ. 4 του άρθρου 495 ΚΠολΔ, που προστέθηκε με το άρθρο 12 παρ. 2 του ν. 4055/2012, η απόδοση στην αναιρεσείουσα του παραβόλου των τετρακοσίων πενήντα (450) ευρώ που καταβλήθηκε από αυτήν με τα παράβολα του Δημοσίου και του ΤΑ.Χ.ΔΙ.Κ, όπως αυτά αναφέρονται στην υπ' αριθμ. 11183/2018 έκθεση κατάθεσης της αίτησης αναίρεσης, που συντάχθηκε από το γραμματέα του Εφετείου Αθηνών. Τέλος, τα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, που κατέθεσε προτάσεις, πρέπει να επιβληθούν σε βάρος της αναιρεσίβλητης, λόγω της ήττας της, κατά το σχετικό περί τούτου νόμιμο αίτημα αυτής (άρθρα 176, 183, 189 παρ. 1, 191 παρ. 2 ΚΠολΔ), όπως ορίζονται ειδικότερα στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την υπ' αριθμ. 3079/2016 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών.

Παραπέμπει την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, που θα συγκροτηθεί όμως από δικαστές άλλους εκτός εκείνων που εξέδωσαν την αναιρούμενη απόφαση.

Διατάσσει την απόδοση στην αναιρεσείουσα του παραβόλου των τετρακοσίων πενήντα (450) ευρώ που καταβλήθηκε απ' αυτήν.

Καταδικάζει την αναιρεσίβλητη στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας τα οποία ορίζει σε τρεις χιλιάδες (3.000) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, την 1η Ιουνίου 2021.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 11 Μαΐου 2022.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ