Supreme Court allows appeal against tax exemption agreement, remanding case for further trial on civil law grounds.

Απόφαση 810 / 2011 (Β2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 810/2011

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Μίμη Γραμματικούδη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Αντώνιο Αθηναίο, Σαράντη Δρινέα, Χριστόφορο Κοσμίδη και Νικόλαο Τρούσα, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 12-04-2011, με την παρουσία και της γραμματέως Αικατερίνης Καραβέλη, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Του αναιρεσείουσας-καλούσας: Ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΗΣ ΑΝΑΠΤΥΞΗΣ ΑΕ " ,όπως μετονομάσθηκε η εταιρεία "ΕΛΛΗΝΙΚΑ ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΑ ΑΚΙΝΗΤΑ ΑΕ",που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα. Εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο Αλεξάνδρα Βαβέτση .

Της αναιρεσίβλητης-καθ'ης η κλήση: Β. Α., κατοίκου ..., η οποία παρουσιάστηκε με την πληρεξούσια δικηγόρο Μαρία Σακελλαρίου.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 8-3-2004 αγωγή της ήδη αναιρεσίβλητης, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Επί της αγωγής εκδόθηκε η 1176/2006 απόφαση του ιδίου Δικαστηρίου και κατόπιν ασκήσεως εφέσεως η 8643/2007 απόφαση του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 17-9-2008 αίτησή της που προσδιορίστηκε για να δικασθεί στις 23-3-2010 κατά την οποία ματαιώθηκε η συζήτηση της υποθέσεως. Την υπόθεση επαναφέρει για συζήτηση η αναιρεσείουσα με την από 29-3-2010 κλήση.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε με την σειρά της από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο εισηγητής Αρεοπαγίτης Σαράντης Δρινέας ανέγνωσε την από 11-03-2010 έκθεση του κωλυομένου να μετέχει στην σύνθεση Αρεοπαγίτη Βασιλείου Λυκούδη, με την οποία εισηγήθηκε να γίνει δεκτός ο δεύτερος λόγος αναιρέσεως και να απορριφθούν οι λοιποί.

Η πληρεξούσια της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αίτησης αναίρεσης, η πληρεξούσια της αναιρεσίβλητης την απόρριψη, καθένας δε την καταδίκη των αντιδίκων του στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Επειδή με το άρθρο 12 παρ. 1 ν. 2336/1998 ιδρύθηκε η αναιρεσείουσα ανώνυμη εταιρεία, που αρχικά έλαβε την επωνυμία "ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΑΞΙΟΠΟΙΗΣΗΣ ΠΕΡΙΟΥΣΙΑΣ ΕΟΤ" και ακολούθως μετονομάστηκε, με το άρθρο 9 παρ. 4 ν. 2837/2000 σε "ΕΛΛΗΝΙΚΑ ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΑ ΑΚΙΝΗΤΑ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ" και με το άρθρο 2 παρ. 1 ν. 3270/2004, σε "ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΗΣ ΑΝΑΠΤΥΞΗΣ ΑΕ".

Σκοπός της εταιρείας αυτής, κατά το άρθρο 13 παρ. 1 ν. 2636/1998, ήταν η διοίκηση, διαχείριση και αξιοποίηση της περιουσίας και των επιχειρηματικών μονάδων του ΕΟΤ, στις οποίες περιλαμβανόταν και το Ξενοδοχείο-Καζίνο Πάρνηθας, που στη συνέχεια έλαβε τη μορφή ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "ΕΛΛΗΝΙΚΟ ΚΑΖΙΝΟ ΠΑΡΝΗΘΑΣ ΑΕ".

Με το άρθρο 10 παρ. 5 του ν. 2837/2000, από την έναρξη ισχύος του νόμου αυτού (δηλ. από 3-8-2000), καταργήθηκαν οι Υπηρεσίες αυτεπιστασίας του ΕΟΤ, στις οποίες περιλαμβανόταν και το Καζίνο-Ξενοδοχείο και Τελεφερίκ Πάρνηθας, και όλο το προσωπικό που υπηρετούσε σ' αυτές με σύμβαση εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου, μεταφέρθηκε αυτοδικαίως με την ίδια εργασιακή σχέση στην "ΕΛΛΗΝΙΚΑ ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΑ ΑΚΙΝΗΤΑ ΑΕ", ενώ στην παράγραφο 4 περ.

β' του αυτού άρθρου, ορίστηκε ότι το εν λόγω προσωπικό θεωρείται από τον ίδιο χρόνο αυτοδικαίως αποσπασμένο στη Διεύθυνση Καζίνο του Υπουργείου Ανάπτυξης. Στη συνέχεια, με το άρθρο 1 του ν. 3139/2003 (ΦΕΚ Α' 100/30-4-2003), η προβλεπόμενη στο εδάφιο α' της παραγράφου 1 του άρθρου 1 ν. 2206/1994 άδεια λειτουργίας καζίνο στη "θέση του Μον Παρνές στην Πάρνηθα" χορηγείται αυτοδικαίως από τη δημοσίευση του νόμου αυτού στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, στην "ΕΛΛΗΝΙΚΑ ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΑ ΑΚΙΝΗΤΑ ΑΕ" και εισφέρεται, σύμφωνα με όσα ειδικότερα ορίζονται στο άρθρο 5 του νόμου αυτού, στην "ΕΛΛΗΝΙΚΟ ΚΑΖΙΝΟ ΠΑΡΝΗΘΑΣ ΑΕ", ενώ με το άρθρο 4 παρ. 6 το ιδίου νόμου, αντικαταστάθηκε το εδάφιο β' της παρ. 5 του άρθρου 10 του ν. 2837/2000 ως εξής: "Με την ανάληψη της διοικήσεως, διαχειρίσεως ή εκμεταλλεύσεως των επιχειρηματικών μονάδων της "Ε.Τ.Α.

ΑΕ", Καζίνο -Ξενοδοχείο - Τελεφερίκ Πάρνηθας και Καζίνο Κέρκυρας, από τις εταιρείες της παραγράφου 1, όπως αντικαταστάθηκε από την παράγραφο 2 του άρθρου 24 του ν. 2919/2001, όλο το προσωπικό, που εργάζεται στις παραπάνω επιχειρηματικές μονάδες με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου, μεταφέρεται αυτοδικαίως με την ίδια σχέση εργασίας και με πλήρη διασφάλιση των εργασιακών και ασφαλιστικών του δικαιωμάτων στις εταιρείες αυτές, εκτός από όσους εργαζόμενους δηλώσουν εγγράφως και μέσα σε αποκλειστική προθεσμία ενός (1) μηνός προς την "ΕΛΛΗΝΙΚΑ ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΑ ΑΚΙΝΗΤΑ ΑΕ", ότι επιθυμούν να παραμείνουν σε αυτήν ...".

Με την παράγραφο 7 περ. β' δε του ιδίου άρθρου, ορίστηκε ότι το παραπάνω προσωπικό", μπορεί "μέσα σε τρία χρόνια από τη μεταφορά του στις εταιρείες της παραγράφου 1 του άρθρου 10 του ν. 2837/2000 να υποβάλει αίτηση εθελουσίας αποχωρήσεως από την εργασία του. Η εταιρεία υποχρεούται να απαντήσει στην αίτηση αυτή μέσα σε προθεσμία τριών μηνών από την υποβολή της, διαφορετικά η αίτηση θεωρείται ότι δεν έγινε αποδεκτή.

Σε περίπτωση αποδοχής της παραπάνω αίτησης ο εργαζόμενος που αποχωρεί δικαιούται αποζημίωσης, διπλάσιας από την προβλεπόμενη για την καταγγελία συμβάσεως εργασίας. Όλες οι νόμιμες επιβαρύνσεις δεν περιλαμβάνονται στο ποσό της παραπάνω αποζημίωσης και συνυπολογίζονται πέραν αυτής". Τέλος, με την παρ. 3 του άρθρου 5 του ιδίου νόμου, ορίστηκε ότι "Το σύνολο του ενεργητικού και παθητικού της "ΕΛΛΗΝΙΚΑ ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΑ ΑΚΙΝΗΤΑ ΑΕ", κατά το μέρος που αποτελεί τον κλάδο "Καζίνο - Ξενοδοχείο - Τελεφερίκ Πάρνηθας" ...

αποσπάται από την εταιρεία και εισφέρεται αυτοδικαίως στην εταιρεία "ΕΛΛΗΝΙΚΟ ΚΑΖΙΝΟ ΠΑΡΝΗΘΑΣ ΑΕ". Από τις πιο πάνω διατάξεις προκύπτει, ότι το προσωπικό που ανήκε στην αναιρεσείουσα και υπηρετούσε με απόσπαση στην επιχειρηματική μονάδα Καζίνο - Ξενοδοχείο και Τελεφερίκ Πάρνηθας, από τη δημοσίευση του ν. 3139/2003, δηλαδή από τις 30-4-2003, μεταφέρθηκε αυτοδικαίως στην "ΕΛΛΗΝΙΚΟ ΚΑΖΙΝΟ ΠΑΡΝΗΘΑΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ", εκτός από τους εργαζόμενους που έχουν δηλώσει εγγράφως μέσα σε αποκλειστική προθεσμία ενός μηνός προς την "Ε.Τ.Α.

ΑΕ", ότι επιθυμούν να παραμείνουν σ' αυτήν. Παρέπεται δε, ότι οι εργαζόμενοι που υπέβαλαν εμπροθέσμως, δηλαδή μέχρι τις 31.5.2003, τη δήλωση αυτή προς την "Ε.Τ.Α. ΑΕ", και έτσι δεν μεταφέρθηκαν αυτοδικαίως στην "ΕΛΛΗΝΙΚΟ ΚΑΖΙΝΟ ΠΑΡΝΗΘΑΣ ΑΕ", αλλά παρέμειναν στο προσωπικό της "Ε.Τ.Α. ΑΕ", δικαιούνται οποιαδήποτε παροχή που θεμελιώνεται στην εργασιακή σχέση, από την τελευταία αυτή εταιρεία και όχι από την "ΕΛΛΗΝΙΚΟ ΚΑΖΙΝΟ ΠΑΡΝΗΘΑΣ ΑΕ".

Στην προκείμενη περίπτωση, το Εφετείο, με την προσβαλλόμενη απόφασή του δέχθηκε και τα ακόλουθα κρίσιμα περιστατικά: Η ενάγουσα και ήδη αναιρεσίβλητη προσλήφθηκε την 1-12-1984 με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου ως τεχνικός παιγνίων για να εργασθεί στην ΥΑ/ΕΟΤ "Καζίνο Πάρνηθας".

Ενόψει της ψηφίσεως του Ν. 3139/2003 υπεγράφη μεταξύ αφενός της εναγόμενης και ήδη αναιρεσείουσας εταιρείας και των συνδικαλιστικών οργανώσεων με τις επωνυμίες "Σωματείο Εργαζομένων στο Καζίνο-Ξενοδοχείο και Τελεφερίκ Πάρνηθας" και "Πανελλαδικό Σωματείο Τεχνικών Υπαλλήλων Τυχερών Παιγνίων" και αφετέρου της εταιρείας "Ελληνικό Καζίνο Πάρνηθας ΑΕ", η από 28-3-2003 συμφωνία με την οποία ρυθμίζονται τα θέματα της κατοχύρωσης και διασφάλισης των εργασιακών και ασφαλιστικών δικαιωμάτων των εργαζομένων στο συγκρότημα Καζίνο, Ξενοδοχείο και Τελεφερίκ Πάρνηθας της αναιρεσείουσας.

Με τη συμφωνία αυτή τα συμβαλλόμενα μέρη συμφώνησαν και τα εξής: Οι εργαζόμενοι, οι οποίοι δεν επιθυμούν τη μεταφορά τους στην "Ελληνικό Καζίνο Πάρνηθας ΑΕ", σύμφωνα με τις διατάξεις του υπό ψήφισμα σχεδίου νόμου αλλά την εθελούσια αποχώρησή τους από την εργασία τους μπορούν με έγγραφη δήλωσή τους προς την "Ελληνικά Τουριστικά Ακίνητα Ανώνυμη Εταιρεία", υποβαλλόμενη εντός προθεσμίας ενός (1) μηνός από την υπογραφή της συμφωνίας αυτής, να ασκήσουν δικαίωμα συμμετοχής στο πρόγραμμα Εθελούσιας Εξόδου, το οποίο προτείνει η "Ελληνικά Τουριστικά Ακίνητα Α.Ε." με τη συμφωνία αυτή και διέπεται από τους αναφερόμενους σε αυτή όρους.

Με τον όρο 3γ της συμφωνίας, τα συμβαλλόμενα μέρη συμφώνησαν επί λέξει τα εξής: Ο εργαζόμενος που αποχωρεί δικαιούται αποζημίωση διπλάσια από την οφειλόμενη λόγω καταγγελίας, σύμφωνα με τις διατάξεις των Ν. 2112/1920 και 3198/1955 και ως βάση υπολογισμού της λαμβάνεται ο μέσος όρος των τακτικών μηνιαίων αποδοχών υπό καθεστώς πλήρους απασχόλησης του 12μήνου πριν από την υποβολή της αίτησης.

Η αποζημίωση αυτή μειώνεται κατά 5% μετά το πρώτο εξάμηνο, για κάθε εξάμηνο παραμονής του εργαζομένου στην εργασία του, μετά την υποβολής της αίτησής του και καταβάλλεται κατά την αποχώρησή του. Όλες οι νόμιμες επιβαρύνσεις δεν περιλαμβάνονται στο ποσό της παραπάνω αποζημίωσης και συνυπολογίζονται πέρα αυτής".

Κατ' εφαρμογή της ως άνω συμφωνίας, η αναιρεσίβλητη, που όπως προαναφέρθηκε εργαζόταν στο Καζίνο της Πάρνηθας, με την από 22-5-2003 αίτηση-δήλωση συμμετοχής στο πρόγραμμα εθελουσίας εξόδου, που απηύθυνε προς την αναιρεσείουσα, δήλωσε ότι δεν επιθυμεί την αυτοδίκαιη μεταφορά της στην "Ελληνικό Καζίνο Πάρνηθας Α.Ε." και ζητούσε να συμμετάσχει στο πρόγραμμα εθελούσιας εξόδου της αναιρεσείουσας, η αίτηση αυτή δε έγινε δεκτή από την τελευταία και η αναιρεσίβλητη αποχώρησε οικιοθελώς από την εργασία της την 11-9-2003.

Έτσι η αναιρεσίβλητη εκδήλωσε σαφώς την πρόθεσή της να αποχωρήσει από την εργασία της λαμβάνοντας ως αποζημίωση τις παροχές που προβλέπονται από την παραπάνω συμφωνία, η δε αναιρεσείουσα με την κατά τα άνω αποδοχή της εν λόγω αίτησης της εργαζομένης έδωσε τη συγκατάθεσή της για την αποχώρηση αυτή που εκδηλώθηκε πανηγυρικά με την από 11-9-2003 δήλωσή της.

Με βάση τα περιστατικά αυτά το Εφετείο κατέληξε στην κρίση, ότι εν προκειμένω υπόχρεος σε καταβολή της αποζημιώσεως στην αναιρεσίβλητη λόγω της εθελουσίας αποχωρήσεως αυτής από την εργασία της, συνεπώς και για τη συμπλήρωση αυτής, κατά το ποσό του παρακρατηθέντος φόρου εισοδήματος που αναλογούσε σε αυτήν, και ο οποίος, σύμφωνα με την αγωγή, κατά παράβαση της από 28-3-2003 συμφωνίας παρακρατήθηκε, είναι η αναιρεσείουσα και όχι η "ΕΛΛΗΝΙΚΟ ΚΑΖΙΝΟ ΠΑΡΝΗΘΑΣ ΑΕ" και συνεπώς, όπως αυτονοήτως συνάγεται, η αναιρεσείουσα νομιμοποιείται παθητικά στην προκείμενη υπόθεση.

Με την κρίση του αυτή το Εφετείο, το οποίο ακολούθως απέρριψε τον σχετικό λόγο εφέσεως της αναιρεσείουσας (περί ελλείψεως παθητικής αυτής νομιμοποιήσεως), δεν παραβίασε τις προαναφερθείσες διατάξεις του ν. 3139/2003, διότι σύμφωνα με αυτές, εφόσον η αναιρεσίβλητη υπέβαλε εντός της αποκλειστικής προθεσμίας του ενός μηνός από τη δημοσίευση του νόμου αυτού (στις 30-4-2003), αίτηση εντάξεώς της στο ως άνω πρόγραμμα της "Ε.Τ.Α.

ΑΕ", περί εθελουσίας εξόδου του προσωπικού της από την εργασία, η οποία (αίτηση) περιείχε και δήλωση παραμονής της σε αυτήν, παρέμεινε πράγματι στο προσωπικό της τελευταίας και δεν μεταφέρθηκε αυτοδικαίως στην εταιρεία "ΕΛΛΗΝΙΚΟ ΚΑΖΙΝΟ ΠΑΡΝΗΘΑΣ ΑΕ". Επομένως, ο ερειδόμενος αληθώς μόνο στον αριθμό 1 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ.

δεύτερος λόγος αναιρέσεως, με τον οποίο προβάλλεται η πλημμέλεια της παραβιάσεως των πιο πάνω ουσιαστικού δικαίου διατάξεων και ειδικότερα εκείνης του άρθρου 5 παρ.3 του ν. 3139/2003, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. Ο ίδιος λόγος, κατά το μέρος που η επικαλούμενη παραβίαση αναφέρεται στις διατάξεις του π.δ. 178/2002 (όπως και της αορίστως αναφερόμενης Οδηγίας 77/187/ΕΟΚ - "περί προστασίας εργαζομένων σε μεταβιβαζόμενες επιχειρήσεις"), είναι απορριπτέος ως στηριζόμενος σε εσφαλμένη προϋπόθεση, καθόσον οι εν λόγω διατάξεις δεν ήταν εφαρμοστέες στην προκειμένη περίπτωση, διότι, κατά τις πιο πάνω παραδοχές του Εφετείου, η αναιρεσίβλητη δεν μεταφέρθηκε στο προσωπικό της διαδόχου επιχειρήσεως "ΕΛΛΗΝΙΚΟ ΚΑΖΙΝΟ ΠΑΡΝΗΘΑΣ ΑΕ".

Επειδή η αναιρεσείουσα με τον τρίτο λόγο αναιρέσεως, αληθώς από το άρθρο 559 άρ. 14 (και όχι από τους αρ. 1 και 19, όπως αναφέρει στο αναιρετήριο) προβάλλει ότι η αναιρεσιβαλλομένη με τις κρίσεις της ότι "από τις διατάξεις αυτές, (δηλ. του άρ.14 παρ. 1 του ν. 2238/1994) προκύπτει ότι η αποζημίωση που καταβάλλεται στον μισθωτό λόγω οικειοθελούς αποχώρησης από την εργασία του, δεν θεωρείται εισόδημα από μισθωτές υπηρεσίες, γι' αυτό και έχει ιδιαίτερη φορολογική μεταχείριση, υποκείμενη σε αυτοτελή φορολόγηση με συντελεστή 20% στο καθαρό ποσό της αποζημίωσης μετά την αφαίρεση ποσού είκοσι χιλιάδων (20.000) ευρώ και παρακρατείται κατά την πληρωμή της στον δικαιούχο" και ότι "στις περιπτώσεις που ο εργοδότης, επιθυμών να μειώσει το προσωπικό του, καταβάλλει αποζημίωση μεγαλύτερη της προβλεπόμενης από τον νόμο για την καταγγελία της σύμβασης εργασίας ή καταβάλλει αποζημίωση σε οικειοθελώς αποχωρούντες μισθωτούς, τα ποσά αυτά δεν θεωρούνται μισθός και δεν υπόκεινται σε ασφαλιστικές εισφορές ..." έσφαλε και θα έπρεπε να απορρίψει την αγωγή ως απαράδεκτη (73 ΚΠολΔ), αφού ο ενάγων αιτείται την επιστροφή φόρου κατ' άρθρο 4 παρ. 7 ν 3139/03 ως αχρεωστήτως καταβληθέντος και θα έπρεπε να στραφεί κατά του Ελληνικού Δημοσίου.

Ειδικότερα, όπως η αναιρεσείουσα αναφέρει στην αίτηση της, "ο φόρος, κατά τις κείμενες διατάξεις, μετά την αφαίρεση των 20.000 ευρώ, παρακρατείται από τον εργοδότη κατά τον χρόνο πληρωμής της αποζημίωσης, ο οποίος ( εργοδότης) είναι υποχρεωμένος με εφάπαξ καταβολή να τον αποδώσει στην αρμόδια ΔΟΥ, ενεργώντας ως δημόσιος υπόλογος για λογαριασμό του Δημοσίου( άρθρα 70,71,72 ν 2362/1995 (ΦΕΚ Α 247/ 27.11.1995), 14 παρ. 1 εδ.

β,60 παρ. 1 ν. 2238/94, 30, 3 παρ. 8, ν 3091/2002 (ΦΕΚ Α 330/24.12.2002)". Για να είναι όμως, παραδεκτός ο προβαλλόμενος πιο πάνω αναιρετικός λόγος του άρθρου 559 αριθ. 14 Κ.Πολ.Δ. (όπως, άλλωστε, και εκ του αρ.1), πρέπει να αναφέρεται στο αναιρετήριο ότι ο ισχυρισμός που τον στηρίζει είχε προταθεί νομίμως στο δικαστήριο το οποίο εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση (562 παρ.2 ΚΠολΔ), έστω και αν ο ισχυρισμός αυτός έπρεπε να ληφθεί αυτεπαγγέλτως υπόψη από το δικαστήριο της ουσίας.

Επομένως, ο εξεταζόμενος τρίτος λόγος αναιρέσεως, με τον οποίο προσάπτεται στο Εφετείο η αιτίαση ότι, ενώ η αναιρεσείουσα, κατά την παρακράτηση του αναλογούντος στην αποζημίωση που καταβλήθηκε στην αναιρεσίβλητη λόγω της εθελουσίας εξόδου της από την εργασία, ενεργούσε ως υπόλογος του δημοσίου, εναντίον του οποίου και μόνο έπρεπε να στραφεί η ένδικη αγωγή, παρά το νόμο δεν απέρριψε αυτήν ως απαράδεκτη, είναι απορριπτέος, προεχόντως, ως απαράδεκτος, καθόσον δεν εκτίθεται στο αναιρετήριο ότι ο ισχυρισμός που στηρίζει το λόγο αυτόν, είχε προταθεί νομίμως στο δικαστήριο της ουσίας.

Ανεξαρτήτως τούτου είναι απορριπτέος και ως στηριζόμενος σε εσφαλμένη προϋπόθεση, διότι το Εφετείο δεν δέχθηκε ότι η αναιρεσείουσα, κατ' εφαρμογή των αναφερομένων από αυτή διατάξεων δεν υποχρεούτο σε παρακράτηση του προβλεπόμενου από τον νόμο φόρου επί του ποσού της καταβληθείσας αποζημίωσης, αλλά ότι κατά την μεταξύ αυτής και της αναιρεσίβλητης συμφωνίας αυτή είχε την υποχρέωση να καταβάλλει το ποσό του φόρου αυτού.

Επειδή ο από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ λόγος αναιρέσεως της παραβιάσεως των ερμηνευτικών κανόνων των δικαιοπραξιών, οι οποίοι περιέχονται στα άρθρα 173 και 200 του ΑΚ, ιδρύεται όταν το δικαστήριο της ουσίας, καίτοι ανελέγκτως διαπιστώνει, έστω και εμμέσως, την ύπαρξη κενού ή αμφιβολίας στις δηλώσεις βουλήσεως των δικαιοπρακτούντων και εντεύθεν την ανάγκη συμπληρώσεως ή ερμηνείας αυτών, παραλείπει να προσφύγει στους ερμηνευτικούς αυτούς κανόνες με την εφαρμογή των αρχών της καλής πίστεως και των συναλλακτικών ηθών ή εφαρμόζει εσφαλμένα τις αρχές αυτές ή παραλείπει να παραθέσει στην απόφαση του τα πραγματικά στοιχεία από τα οποία προκύπτει η συγκεκριμένη εφαρμογή τους.

Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, το Εφετείο δέχτηκε, μεταξύ άλλων και τα ακόλουθα: "Η ενάγουσα και ήδη εφεσίβλητη Β. Α. την 1-12-1984 προσλήφθηκε με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου, ως τεχνικός παιγνίων, για να εργασθεί στην ΥΑ/ΕΟΤ Καζίνο Πάρνηθας.

Με το άρθρο 1 παρ. 1 του Ν. 3139/2003, ορίστηκε ότι η προβλεπόμενη στο εδάφιο α' της παραγράφου 1 του άρθρου 1 του Ν. 2206/1994 άδεια λειτουργίας καζίνου στη "θέση του Μον Παρνές στην Πάρνηθα" χορηγείται αυτοδικαίως από τη δημοσίευση του νόμου αυτού στην εφημερίδα της κυβέρνησης, στην εναγομένη εταιρεία " ΕΛΛΗΝΙΚΑ ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΑ ΑΚΙΝΗΤΑ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ", και εισφέρεται, σύμφωνα με όσα ειδικότερα ορίζονται στο άρθρο 5 του νόμου αυτού στην εταιρεία με την επωνυμία "ΕΛΛΗΝΙΚΟ ΚΑΖΙΝΟ ΠΑΡΝΗΘΑΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ".

Ενόψει της ψήφισης του νόμου αυτού από τη Βουλή των Ελλήνων και της ανάληψης της διοίκησης, διαχείρισης και εκμετάλλευσης του συγκροτήματος Καζίνο, Ξενοδοχείο και Τελεφερίκ Πάρνηθας από την εταιρεία "ΕΛΛΗΝΙΚΟ ΚΑΖΙΝΟ ΠΑΡΝΗΘΑΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ", στις 28-3-2003 υπογράφτηκε μεταξύ των νομίμων εκπροσώπων αφενός της εναγομένης εταιρείας και των συνδικαλιστικών οργανώσεων με τις επωνυμίες "Σωματείο Εργαζομένων στο Καζίνο - Ξενοδοχείο και Τελεφερίκ Πάρνηθας" και "Πανελλαδικό Σωματείο Τεχνικών Υπαλλήλων Τυχερών Παιγνίων" και αφετέρου της εταιρείας "ΕΛΛΗΝΙΚΟ ΚΑΖΙΝΟ ΠΑΡΝΗΘΑΣ Α.Ε.", η από 28-3-2003 συμφωνία με την οποία ρυθμίζονται τα θέματα της κατοχύρωσης και διασφάλισης των εργασιακών και ασφαλιστικών δικαιωμάτων των εργαζομένων στο συγκρότημα Καζίνο, Ξενοδοχείο και Τελεφερίκ Πάρνηθας της εναγομένης εταιρείας.

Με τη συμφωνία αυτή τα συμβαλλόμενα μέρη συμφώνησαν, συνομολόγησαν και αποδέχθηκαν, μεταξύ άλλων, και τα εξής: Οι εργαζόμενοι οι οποίοι δεν επιθυμούν την αυτοδίκαιη μεταφορά τους στην "ΕΛΛΗΝΙΚΟ ΚΑΖΙΝΟ ΠΑΡΝΗΘΑΣ Α.Ε.", σύμφωνα με τις διατάξεις του υπό ψήφιση σχεδίου νόμου (ήδη του Ν. 3139/2003), αλλά την εθελούσια αποχώρηση τους από την εργασία τους μπορούν με έγγραφη δήλωση τους προς την "ΕΛΛΗΝΙΚΑ ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΑ ΑΚΙΝΗΤΑ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ", υποβαλλόμενη εντός προθεσμίας ενός (1) μηνός από την υπογραφή της παρούσας συμφωνίας να ασκήσουν δικαίωμα συμμετοχής σε Πρόγραμμα Εθελούσιας Εξόδου, το οποίο προτείνει η "ΕΛΛΗΝΙΚΑ ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΑ ΑΚΙΝΗΤΑ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ", με την συμφωνία αυτή και διέπεται από τους αναφερόμενους σ' αυτή (συμφωνία) όρους.

Με τον όρο 3 περ. γ' της ως άνω συμφωνίας, τα συμβαλλόμενα μέρη συμφώνησαν επιλέξει τα εξής: "Ο εργαζόμενος που αποχωρεί δικαιούται αποζημίωση διπλάσια από την οφειλόμενη, λόγω καταγγελίας, σύμφωνα με τις διατάξεις των Ν. 2112/1920 και 3198/1955, και σαν βάση υπολογισμού της λαμβάνεται ο μέσος όρος των τακτικών μηνιαίων αποδοχών υπό καθεστώς πλήρους απασχόλησης του 12μήνου πριν από την υποβολή της αίτησης.

Η αποζημίωση αυτή μειώνεται κατά 5% μετά το πρώτο εξάμηνο, για κάθε εξάμηνο παραμονής του εργαζόμενου στην εργασία του, μετά την υποβολή της αίτησης του και καταβάλλεται κατά την αποχώρηση του. Όλες οι νόμιμες επιβαρύνσεις δεν περιλαμβάνονται στο ποσό της παραπάνω αποζημίωσης και συνυπολογίζονται πέραν αυτής".

Κατ' εφαρμογή της ως άνω συμφωνίας, η ενάγουσα, η οποία, όπως προαναφέρθηκε, εργαζόταν στο Καζίνο της Πάρνηθας, με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου ως τεχνικός παιγνίων, με την από 22-5-2003 αίτηση - δήλωση συμμετοχής στο πρόγραμμα εθελούσιας εξόδου, που απηύθυνε προς την εναγομένη, δήλωσε ότι δεν επιθυμεί την αυτοδίκαιη μεταφορά της στην "ΕΛΛΗΝΙΚΟ ΚΑΖΙΝΟ ΠΑΡΝΗΘΑΣ Α.Ε.", και ζητούσε να συμμετάσχει στο Πρόγραμμα Εθελούσιας Εξόδου της εναγομένης εταιρείας, η αίτηση δε αυτή έγινε δεκτή από την εναγομένη και η ενάγουσα αποχώρησε οικειοθελώς από την εργασία της στις 11-9-2003.

Με την υποβολή της ως άνω αίτησης της η ενάγουσα εκδήλωσε σαφώς την πρόθεση της να αποχωρήσει από την εργασία της, λαμβάνοντας ως αποζημίωση τις παροχές που προβλέπονται από την παραπάνω συμφωνία, η δε εναγομένη με την κατά τα ανωτέρω αποδοχή της εν λόγω αίτησης της ενάγουσας, έδωσε τη συγκατάθεση της για την αποχώρηση αυτή, που εκδηλώθηκε πανηγυρικά με την από 11-9-2003 δήλωση της.

Κατ' εφαρμογή του παραπάνω όρου 3 παρ. γ' της εν λόγω συμφωνίας, η ενάγουσα κατά την αποχώρηση της από την εργασία της (11-9-2003) έπρεπε να λάβει από την εναγομένη ως αποζημίωση ποσό διπλάσιο από την οφειλόμενη, λόγω καταγγελίας, σύμφωνα με τις διατάξεις των Ν. 2112/1920 και 3198/1955, υπολογιζόμενη με βάση το μέσο όρο των τακτικών μηνιαίων αποδοχών υπό καθεστώς πλήρους απασχόλησης του 12μήνου πριν από την υποβολή της αίτησης εθελούσιας εξόδου, η οποία ανέρχεται στο συνολικό ποσό των 109.029,32 ευρώ.

Ο όρος αυτός της προαναφερόμενης από 28-3-2003 συμφωνίας, είναι ευνοϊκότερος για τους εργαζόμενους από τους όρους που προβλέπονται από τη νόμιμη ρύθμιση του άρθρου 8 εδ. α' του Ν. 3198/1955, και κατισχύει αυτών.

Επομένως η εναγομένη κατά την αποχώρηση της ενάγουσας από την εργασία της, όφειλε να καταβάλει σ' αυτήν ως αποζημίωση το ως άνω ποσό των 109.029,32 ευρώ. Κατά το άρθρο 14 παρ. 1 του Ν. 2238/1994, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 3 παρ. 8 και 9 του Ν. 3091/ 2002, "Με την επιφύλαξη των διατάξεων της περίπτωσης γ' της παραγράφου 4 του άρθρου 45, φορολογούνται αυτοτελώς, εξαντλουμένης της φορολογικής υποχρεώσεως, τα ποσά των αποζημιώσεων που καταβάλλονται στους δικαιούχους με βάση:

α)το άρθρο 1 του Β.Δ. 16/18 Ιουλίου 1920, β)το ν. 2112/1920, γ)το άρθρο 94 του Ν.Δ, 3026/1954. Ο φόρος υπολογίζεται με συντελεστή είκοσι τοις εκατό (20%) στο καθαρό ποσό της αποζημίωσης μετά την αφαίρεση ποσού είκοσι χιλιάδων (20.000) ευρώ και παρακρατείται κατά την πληρωμή της στο δικαιούχο. Με την επιφύλαξη των διατάξεων της περίπτωσης γ' της παραγράφου 4 του άρθρου 45, οι διατάξεις αυτής της περίπτωσης εφαρμόζονται αναλόγως και για κάθε εφάπαξ αποζημίωση που παρέχεται από οποιονδήποτε φορέα και για οποιονδήποτε λόγο διακοπής της σχέσης, η οποία συνδέει το φορέα με το δικαιούχο της αποζημίωσης.

Αν το ποσό που καταβάλλεται στο δικαιούχο της αποζημίωσης υπερβαίνει εκείνο που θα έπρεπε να του καταβληθεί, σύμφωνα με τις κείμενες διατάξεις, το συνολικό ποσό της αποζημίωσης που του καταβάλλεται φορολογείται με τον πιο πάνω συντελεστή". Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι η αποζημίωση που καταβάλλεται στον μισθωτό λόγω οικειοθελούς αποχώρησης από την εργασία του, δεν θεωρείται εισόδημα από μισθωτές υπηρεσίες, γι' αυτό και έχει ιδιαίτερη φορολογική μεταχείριση, υποκείμενη σε αυτοτελή φορολόγηση με συντελεστή 20% στο καθαρό ποσό της αποζημίωσης μετά την αφαίρεση ποσού είκοσι χιλιάδων (20.000) ευρώ και παρακρατείται κατά την πληρωμή της στο δικαιούχο.

Εξάλλου, στις περιπτώσεις που ο εργοδότης, επιθυμώντας να μειώσει το προσωπικό του, καταβάλλει αποζημίωση μεγαλύτερη της προβλεπόμενης από το νόμο για την καταγγελία της σύμβασης εργασίας ή καταβάλλει αποζημίωση σε οικειοθελώς αποχωρούντες μισθωτούς, τα ποσά αυτά δεν θεωρούνται μισθός και δεν υπόκεινται σε ασφαλιστικές εισφορές ... .

Επίσης, το τέλος χαρτοσήμου 1,20% (Κ.Τ.Χ. άρθρο 15 παρ. 18Α περ. δ'), που υπέκειτο ολόκληρο το ποσό της αποζημίωσης και βάρυνε εξ ημισείας το μισθωτό και τον εργοδότη, καταργήθηκε από 1-1-2002 (βλ. Εγκ. Υπ. Οικ. 1113016/πολ. 1281/7-12-2001). Επομένως στην προκειμένη περίπτωση το παραπάνω ποσό των 109.029,32 ευρώ της αποζημίωσης, που η εναγομένη όφειλε να καταβάλει στην ενάγουσα, υπέκειτο σε αυτοτελή φορολόγηση με συντελεστή 20% στο καθαρό ποσό της αποζημίωσης μετά την αφαίρεση ποσού είκοσι χιλιάδων (20.000) ευρώ, ήτοι σε φόρο ανερχόμενο στο ποσό των 22.029,32 ευρώ, ουδεμία δε άλλη νόμιμη επιβάρυνση βάρυνε το ποσό αυτό.

Κατά συνέπεια όταν τα παραπάνω συμβαλλόμενα μέρη όριζαν με το τελευταίο εδάφιο της παραγράφου γ' του όρου 3 της ως άνω από 28-3-2003 συμφωνίας τους ότι "Όλες οι νόμιμες επιβαρύνσεις δεν περιλαμβάνονται στο ποσό της παραπάνω αποζημίωσης και συνυπολογίζονται πέραν αυτής", με τον όρο "νόμιμες επιβαρύνσεις" εννοούσαν, προφανώς, τον φόρο του άρθρου 14 του Ν. 2238/1994, στον οποίο υπόκειται η αποζημίωση αυτή, αφού ουδεμία άλλη νόμιμη επιβάρυνση της αποζημίωσης αυτής προβλέπεται στον νόμο, όσα δε υποστηρίζει η εναγομένη για το αντίθετο, δηλαδή ότι με την από 28-3-2003 συμφωνία τα συμβαλλόμενα μέρη δεν θέλησαν ν' απαλλάξουν την καταβαλλόμενη αποζημίωση από τον παραπάνω φόρο του άρθρου 14 του Ν. 2238/1994, είναι αβάσιμα, αφού, σε αντίθετη περίπτωση, η διάταξη αυτή θα ήταν κενή περιεχομένου και επομένως οι σχετικοί, πρώτος, δεύτερος, τρίτος και τέταρτος λόγοι έφεσης είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι αφού σύμφωνα με τον παραπάνω ρητό όρο της από 28-3-2003 συμφωνίας, ο φόρος αυτός δεν περιλαμβάνεται στο ποσό της παραπάνω αποζημίωσης και συνυπολογίζεται πέραν αυτής".

Από αυτά που δέχθηκε το Εφετείο προκύπτει ότι, εμμέσως πλην σαφώς, διαπίστωσε κενό στις δηλώσεις βουλήσεως των συμβαλλομένων στην πιο πάνω από 28-3-2003 συμφωνία, ήτοι ότι αυτές δεν ήταν σαφείς ως προς την έννοια του όρου "νόμιμες επιβαρύνσεις", αφού για τη διαπίστωση του περιεχομένου του, που δεν προσδιοριζόταν και ειδικότερα αν περιλαμβάνεται στην απαλλαγή από τις νόμιμες επιβαρύνσεις και ο φόρος εισοδήματος, αναζήτησε την αληθινή βούληση των μερών που κατάρτισαν τη συμφωνία αυτή (η οποία δεν φέρει τον χαρακτήρα της ΣΣΕ), σε στοιχεία εκτός του κειμένου της συμβάσεως και συγκεκριμένα στη διάταξη του άρθρου 14 παρ. 1 του ν. 2238/1994 και στο ότι η αποζημίωση απολύσεως δεν υπόκειται σε ασφαλιστικές εισφορές, ούτε επιβαρύνεται με τέλος χαρτοσήμου, καθόσον αυτό είχε ήδη καταργηθεί κατά τον χρόνο της συμφωνίας.

Ενώ, όμως, ενόψει αυτών, το Εφετείο ήταν υποχρεωμένο να προσφύγει στους ερμηνευτικούς κανόνες που αναφέρονται στις διατάξεις των άρθρων 173 και 200 του ΑΚ, προκειμένου να διαπιστώσει την αληθινή βούληση των συμβαλλομένων, ως προς την έννοια του όρου νόμιμες επιβαρύνσεις, δεν προσέφυγε σε αυτούς, τους οποίους ούτε αυτούς τους ίδιους ούτε τις διατάξεις που τους περιέχουν αναφέρει στην προσβαλλόμενη απόφασή του, ούτε και από το περιεχόμενο της εν λόγω αποφάσεως συνάγεται ότι έκανε χρήση αυτών.

Συνεπώς, το Εφετείο με τον τρόπο αυτόν παραβίασε ευθέως τις προαναφερόμενες διατάξεις των άρθρων 173 και 200 του ΑΚ και πρέπει να γίνει δεκτός ως βάσιμος ο δεύτερος λόγος αναιρέσεως από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ., μόνο όμως κατά το μέρος που προβάλλεται ότι το Δικαστήριο δεν προσέφυγε στους ερμηνευτικούς κανόνες των άρθρων 173 και 200 του ΑΚ, προκειμένου να διαπιστώσει την αληθινή βούληση των συμβαλλομένων.

Κατά το μέρος που με τον αυτό λόγο αναίρεσης προβάλλονται οι αιτιάσεις κατά τις οποίες η παρακράτηση φόρου δεν μπορεί να γίνει αντικείμενο διαπραγμάτευσης, ως ζήτημα ρυθμιζόμενο από κανόνες αναγκαστικού δικαίου (του Κώδικα φορολογίας Εισοδήματος), ο λόγος αυτός, ως λόγος από το άρθρο 559. αρ.1 του ΚΠολΔ, είναι απορριπτέος προεχόντως, ως απαράδεκτος, αφενός λόγω της αοριστίας του, αφού δεν εκτίθενται οι συγκεκριμένοι κανόνες ουσιαστικού δικαίου που παραβιάσθηκαν με την ένδικη συμφωνία και αφετέρου, διότι δεν αναφέρεται στο αναιρετήριο ότι προτάθηκε (σαφώς και ορισμένως) ο σχετικός ισχυρισμός που τον στηρίζει.

Ανεξαρτήτως τούτου, ο λόγος αυτός είναι αβάσιμος. Ειδικότερα, κατά το άρθρο 14 παρ. 1 του ν. 2238/1994, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 3 παρ. 8 και 9 του ν. 3091/2002, "Με την επιφύλαξη των διατάξεων της περιπτώσεως γ' της παραγράφου 4 του άρθρου 45, φορολογούνται αυτοτελώς, εξαντλουμένης της φορολογικής υποχρεώσεως, τα ποσά των αποζημιώσεων που καταβάλλονται στους δικαιούχους με βάση α) το άρθρο 1 του β.δ. 16/18 Ιουλίου 1920, β) το ν. 2112/1920, γ) το άρθρο 94 του ν.

δ 3026/1954. Ο φόρος υπολογίζεται με συντελεστή είκοσι τοις εκατό (20%) στο καθαρό ποσό της αποζημιώσεως μετά την αφαίρεση ποσού είκοσι χιλιάδων (20.000) ευρώ και παρακρατείται κατά την πληρωμή της στο δικαιούχο. Με την επιφύλαξη των διατάξεων της περιπτώσεως γ' της παραγράφου 4 του άρθρου 45, οι διατάξεις αυτής της περιπτώσεως, εφαρμόζονται αναλόγως και για κάθε εφάπαξ αποζημίωση που παρέχεται από οποιονδήποτε φορέα και για οποιοδήποτε λόγο διακοπής της σχέσεως, η οποία συνδέει το φορέα με το δικαιούχο της αποζημιώσεως.

Αν το ποσό που καταβάλλεται στο δικαιούχο της αποζημιώσεως υπερβαίνει εκείνο που θα έπρεπε να του καταβληθεί, σύμφωνα με τις κείμενες διατάξεις, το συνολικό ποσό της αποζημιώσεως που του καταβάλλεται φορολογείται με τον πιο πάνω συντελεστή". Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει μεν ότι υπόχρεος έναντι του δημοσίου προς καταβολή του αναλογούντος φόρου εισοδήματος είναι ο δικαιούχος της αποζημιώσεως, ο δε εργοδότης υποχρεούται απλώς να παρακρατήσει το φόρο αυτόν κατά την πληρωμή της αποζημιώσεως στον δικαιούχο, πλην όμως, δεν αντίκειται στις εν λόγω διατάξεις, η ενοχικού χαρακτήρα συμφωνία, που καταρτίζεται μεταξύ εργοδότη και εργαζομένου-δικαιούχου, βάσει της αρχής της ελευθερίας των συμβάσεων (άρθρο 361 ΑΚ), με την οποία συμφωνείται η καταβολή στον δικαιούχο ολόκληρης της αποζημιώσεως, χωρίς την παρακράτηση του αναλογούντος φόρου, τον οποίο αναλαμβάνει την υποχρέωση να καταβάλει στο δημόσιο ο εργοδότης.

Και αυτό, διότι η εν λόγω συμφωνία ισχύει μόνο στις σχέσεις μεταξύ των συμβαλλόμενων μερών και δεν μεταβάλλεται με αυτήν ο εκ του νόμου έναντι του δημοσίου υπόχρεος σε καταβολή του αναλογούντος στην αποζημίωση φόρου. Δεν μπορεί δε να συναχθεί επιχείρημα υπέρ της αντίθετης απόψεως, από τη διάταξη του άρθρου 15 παρ. 1 του ν.δ. 4444/1964 κατά την οποία, "απαγορεύεται η εκ μέρους των επιχειρήσεων, των πάσης φύσεως οργανισμών και εν γένει εργοδοτών καταβολή εις βάρος των επιχειρήσεων κ.λ.π.

του φόρου εισοδήματος επί των αποδοχών του προσωπικού των ως και του φόρου του αναλογούντος επί των λοιπών εισοδημάτων αυτού", καθόσον ως κύρωση για την παράβαση της διατάξεως αυτής ορίζεται με την ίδια τη διάταξη όχι η ακυρότητα της σχετικής συμφωνίας μεταξύ εργοδότη και εργαζομένου αλλά η μη έκπτωση των καταβληθέντων για την αιτία αυτή ποσών ως δαπάνη της επιχειρήσεως.

Επομένως, το Εφετείο, που δέχθηκε ως έγκυρη την ως άνω από 28-3-2003 συμφωνία, στο περιεχόμενο της οποίας εκτίμησε ότι περιέχεται και ο όρος ότι το καταβλητέο στους δικαιούχους (εθελουσίως εξερχόμενους από την υπηρεσία εργαζομένους), ποσό αποζημιώσεως δεν θα επιβαρύνεται με τον αναλογούντα σε αυτήν φόρο εισοδήματος, δεν παραβίασε τις προαναφερόμενες διατάξεις ουσιαστικού δικαίου και κατά συνέπεια, οι αντίθετοι από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ.

δεύτερος και τέταρτος λόγοι αναιρέσεως, είναι αβάσιμοι. Κατ' ακολουθίαν, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση κατά το μέρος που προαναφέρθηκε (παραβίαση των ερμηνευτικών κανόνων των άρθρων 173 και 200 του ΑΚ) και να παραπεμφθεί η υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Δικαστήριο, του οποίου είναι εφικτή η συγκρότηση από άλλους δικαστές (άρθρ. 580§3 του ΚΠολΔ).

Ακόμη, η αναιρεσίβλητη πρέπει να καταδικασθεί στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, κατ' άρθρ. 176 και 183 του ΚΠολΔ.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την 8643/2007 απόφαση του Εφετείου Αθηνών κατά το αναφερόμενο στο σκεπτικό μέρος.

Παραπέμπει την υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Δικαστήριο συγκροτούμενο από άλλους δικαστές. Και

Καταδικάζει την αναιρεσίβλητη στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, τα οποία ορίζει σε δυο χιλιάδες τριακόσια (2.300) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 9 Μαΐου 2011.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 23 Μαΐου 2011.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ