Supreme Court allows appeal against labor court decision regarding seasonal hotel worker severance pay calculation.

Απόφαση 80 / 2019 (Β1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 80/2019

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β1' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους δικαστές, Σοφία Καρυστηναίου, ττροεδρεύουσα αρεοπαγίτη, Μαρία Νικολακέα, Αρετή Παπαδιά, Σοφία Τζουμερκιώτη και Γεώργιο Δημάκη, αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο κατάστημά του, την 16η Οκτωβρίου 2018, με την παρουσία και της γραμματέως Ελένης Τσιουρή, για να δικάσει την υπόθεση, μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία "... Α.Ε.", όπως εκπροσωπείται νόμιμα, που εδρεύει στον ..., ως καθολικής διαδόχου της Ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία "..." κατόπιν συγχωνεύσεως δΓ απορροφήσεως και παραστάθηκε δια δηλώσεως (ΚΠολΔ 242 παρ.2) του πληρεξουσίου δικηγόρου Κωνσταντίνου Καυκά , ο οποίος κατέθεσε προτάσεις.

Του αναιρεσίβλητου: Μ. Φ. του Ε., κατοίκου ..., ο οποίος δεν παραστάθηκε.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 16-3-2011 αγωγή του ήδη αναιρεσίβλητου, που κατατέθηκε στο Ειρηνοδικείο Χερσονήσου Ηρακλείου. Εκδόθηκαν η 43/2012 οριστική απόφαση του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου και, κατόπιν ασκήσεως εφέσεως, η 364/2016 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ηρακλείου (ειδική διαδικασία). Την αναίρεση της τελευταίας, ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 10-2-2017 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε με τη σειρά της από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω Εισηγήτρια ορίσθηκε η αρεοπαγίτης Σοφία Καρυστηναίου. Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αίτησης και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στα δικαστικά έξοδα.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Όπως προκύπτει από την …8γ/31-3-2017έκθεση επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Ηρακλείου Κρήτης Χ. Κ., αντίγραφο της κρινόμενης αιτήσεως αναιρέσεως με την κάτω από αυτή πράξη προσδιορισμού δικασίμου και κλήση, προς συζήτηση την 24/10/2017 κατά την οποία η υπόθεση αναβλήθηκε για αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας αποφάσεως δικάσιμο επιδόθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα στον αναιρεσίβλητο. Εφ' όσον, επομένως, ο τελευταίος δεν εμφανίστηκε κατά την παρούσα δικάσιμο ούτε κατέθεσε έγγραφη δήλωση παραστάσεώς του (άρθρο 242 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ., πρέπει να δικασθεί ερήμην, η διαδικασία όμως θα προχωρήσει σαν να ήταν παρόντες όλοι οι διάδικοι (άρθρ. 578 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ.).

Κατά τη διάταξη του άρθρου 8 παρ. 1 του ν. 1346/1983 σε ξενοδοχειακές επιχειρήσεις εποχιακής λειτουργίας ο εργοδότης υποχρεούται να επαναπροσλαμβάνει συνολικά τον ίδιο αριθμό εργαζομένων που είχε κατά μέσο όρο τις δύο προηγούμενες περιόδους εργασίας και κατά προτίμηση αυτούς που εργάζονταν κατά την τελευταία περίοδο, η δε επαναπρόσληψη γίνεται σταδιακά, όπως ειδικότερα ορίζεται στην παρ. 2 του ίδιου άρθρου.

Κατά την παρ. 5 του ίδιου άρθρου, ευνοϊκότερες ρυθμίσεις που ισχύουν με βάση νόμους, διατάγματα, συλλογικές συμβάσεις ή διαιτητικές αποφάσεις ή κοινές υπουργικές αποφάσεις υπερισχύουν. Εξάλλου, με τη διάταξη του άρθρου 14 της από 4.4.1990 Σ.Σ.Ε. των ξενοδοχοϋπαλλήλων όλης της Χώρας, η οποία δημοσιεύθηκε νόμιμα με την υπ' αριθμ. 13376/1990 απόφαση του Υπουργού Εργασίας (ΦΕΚ 290/26.4.1990 τ.

Β'), το οποίο επαναλαμβάνει η από 30.7.1991, που κηρύχθηκε υποχρεωτική με την 16318/1991 απόφαση του Γεν. Γραμματέα του Υπουργείου Εργασίας (ΦΕΚ 931/13.11.1991 τ. Β') και στο οποίο παραπέμπουν οι μεταγενέστερες ΣΣΕ των ξενοδοχοϋπαλλήλων (από 8-7-1992, 16-7-1993 και 26-4-1994, που κηρύχθηκαν υποχρεωτικές, αντιστοίχως, με τις 15031/1992, 13825/1993 και 13066/1994 αποφάσεις του ίδιου Υπουργού (ΦΕΚ Β'555/8.9.1992, 795/6-10-1993 και 644/26-8-1994) ορίζεται ότι οι μη συνεχούς λειτουργίας ξενοδοχειακές επιχειρήσεις (εποχιακές), τέτοιες δε είναι εκείνες που λειτουργούν μέχρι εννέα μήνες το χρόνο, υποχρεούνται να επαναπροσλάβουν το προσωπικό, το οποίο απασχόλησαν κατά την προηγούμενη περίοδο εργασίας, με την προϋπόθεση ότι οι εργαζόμενοι, μέσω της οικείας συνδικαλιστικής τους οργανώσεως, θα ειδοποιήσουν εγγράφως τον εργοδότη τους μέχρι το τέλος Ιανουαρίου ότι επιθυμούν να εργασθούν κατά τη νέα περίοδο.

Κατά τη διάταξη του άρθρου 15 της πρώτης από τις παραπάνω Σ.Σ.Ε. (από 4-4-1990), το οποίο επαναλαμβάνει η από 30-7-1991 ΣΣΕ και στο οποίο παραπέμπουν οι μεταγενέστερες ΣΣΕ των ξενοδοχοϋπαλλήλων, απόλυση εργασθέντος κατά την προηγούμενη περίοδο χωρεί μόνο με την καταβολή της νόμιμης αποζημιώσεως, η οποία υπολογίζεται βάσει των κατά μέσο όρο αποδοχών της αμέσως προηγούμενης περιόδου εργασίας, συνυπολογιζομένου ως χρόνου εργασίας του συνολικού από την πρόσληψη του εργαζομένου στο ίδιο ξενοδοχείο.

Τέλος, με την υπ' αριθμ. …2/2007 Δ.Α. "για τους όρους αμοιβής και εργασίας των Ξενοδοχοϋπαλλήλων του Νομού ….", η οποία έχει κηρυχθεί υποχρεωτική με την υπ' αριθμ. 11855/2007 απόφαση του Υπουργού Κοινωνικής Απασχόλησης και Κοινωνικής Πρόνοιας (ΦΕΚ β'1111/4-7-2007) και περιέχει ρυθμίσεις όμοιου περιεχομένου με τις ανωτέρω ΣΣΕ που αφορούν τους ξενοδοχοϋπαλλήλους όλης της χώρας, ορίζεται ειδικότερα στο άρθρου 11 ότι τόσο κατά τη διάρκεια λειτουργίας της επιχειρήσεως όσο και κατά τη νεκρή περίοδο αυτής, απόλυση εργασθέντος κατά την προηγούμενη περίοδο χωρεί μόνο κατόπιν καταβολής της νόμιμης αποζημιώσεως, ότι η αποζημίωση υπολογίζεται βάσει των κατά μέσο όρο αποδοχών της αμέσως προηγούμενης περιόδου εργασίας και ότι στην καταγγελία θα υπολογίζεται ως χρόνος εργασίας ολόκληρος ο χρόνος που διανύθηκε από την πρόσληψη στο αυτό ξενοδοχείο.

Από τις παραπάνω διατάξεις προκύπτουν τα ακόλουθα: Οι συμβάσεις εργασίας των υπαλλήλων ξενοδοχειακών επιχειρήσεων εποχιακής λειτουργίας είναι ορισμένου χρόνου, υπό την έννοια ότι λύονται μόλις παρέλθει η περίοδος λειτουργίας του ξενοδοχείου. Παρέχεται όμως στον εργαζόμενο από το νόμο διαπλαστικό δικαίωμα προαιρέσεως, με την άσκηση του οποίου συντελείται η επαναπρόσληψή του κατά τη νέα περίοδο εργασίας, με την προϋπόθεση ότι το ξενοδοχείο θα επαναλειτουργήσει και θα φθάσει σε ορισμένη πληρότητα.

Το δικαίωμα αυτό ασκείται με μονομερή έγγραφη ειδοποίηση του εργαζομένου προς τον εργοδότη, η οποία υποβάλλεται μέσω της οικείας επαγγελματικής οργανώσεώς του, ότι επιθυμεί να απασχοληθεί κατά την προσεχή περίοδο. Με μόνη δε την άσκηση του δικαιώματος αυτού, εφόσον συντρέξουν οι κατά το άρθρο 8 παρ. 2 του ν. 1386/1983 προϋποθέσεις πληρότητας, καταρτίζεται νέα σύμβαση εργασίας για την προσεχή περίοδο (ΟλΑΠ 14/2000).

Εάν κατά τη νεκρή περίοδο καταγγελθεί από την εποχιακώς λειτουργούσα ξενοδοχειακή επιχείρηση, η σύμβαση εργασίας ξενοδοχοϋπαλλήλου, ο οποίος είχε τηρήσει τις για την επαναπρόσληψή του κατά την επόμενη περίοδο απαιτούμενες διατυπώσεις, οφείλεται στον τελευταίο η από το ν. 2112/1920 προβλεπόμενη αποζημίωση για απροειδοποίητη καταγγελία της σχέσεως εργασίας.

Για τον καθορισμό όμως του ύψους της αποζημιώσεως αυτής λαμβάνεται υπόψη μόνο το χρονικό διάστημα που απομένει μετά την αφαίρεση, από τον - μετά την αρχική πρόσληψη - συνολικό χρόνο υπηρεσίας του απολυομένου, του χρόνου των νεκρών περιόδων, κατά τη διάρκεια των οποίων η σχέση εργασίας διακοπτόταν και ο μισθωτός μπορούσε να απασχοληθεί σε άλλο εργοδότη.

Αντίθετο συμπέρασμα δεν μπορεί να συναχθεί από το άρθρο 4α και 5 των προαναφερομένων από 4/4/1990 και 30/7/1991 Σ.Σ.Ε, τα ταυτόσημα άρθρα των μεταγενεστέρων Σ.Σ.Ε. και το άρθρο 4 της υπ' αριθμ. ..2/2007 Δ.Α., σύμφωνα με τα οποία, για τον υπολογισμό του επιδόματος προϋπηρεσίας των ξενοδοχοϋπαλλήλων εποχιακών ξενοδοχείων, ως χρόνος υπηρεσίας θεωρείται και εκείνος της νεκρής περιόδου και μέχρι τέσσερις μήνες για κάθε χρόνο, με την προϋπόθεση ότι ο ξενοδοχοϋπάλληλος μετά τη νεκρή περίοδο αναλαμβάνει εκ νέου εργασία στην ίδια ξενοδοχειακή επιχείρηση.

Και τούτο γιατί, οι παραπάνω διατάξεις αφορούν αποκλειστικά τον υπολογισμό του επιδόματος προϋπηρεσίας και δεν εφαρμόζονται και στην περίπτωση του υπολογισμού της αποζημιώσεως απολύσεως, για την οποία υπάρχει η ειδική ρύθμιση που προεκτέθηκε και που δεν προβλέπει συνυπολογισμό του χρόνου της νεκρής περιόδου.

Αν οι συμβαλλόμενοι στις προαναφερόμενες Σ.Σ.Ε. ήθελαν τέτοιο συνυπολογισμό, θα το όριζαν σ' αυτές ρητά.(ΑΠ 305/2011) Η κρίση αυτή δεν προσκρούει στο άρθρο 11 της τοπικής κλαδικής ΣΣΕ των ξενοδοχοϋπαλλήλων Νομού … της 23-7-2010 και της ΔΑ 22/2007 που κηρύχθηκε υποχρεωτικά εκτελεστή με την απόφαση 11855/2007 του Υπουργού Κοινωνικής πρόνοιας και Απασχόλησης (ΦΕΚ Β/1111/4-7-2007) οι οποίες περιέχουν ρυθμίσεις όμοιου περιεχομένου με τις πιο πάνω ΣΣΕ για τους ξενοδοχοϋπαλλήλους όλης της χώρας και στις οποίες αναφέρεται ότι στην καταγγελία θα υπολογίζεται ως xρόνος εργασίας ολόκληρος ο χρόνος που διανύθηκε από την πρόσληψη στο ίδιο ξενοδοχείο, καθώς τούτο ορίζεται όχι για τον καθορισμό του ύψους της αποζημίωσης αλλά για το καθορισμό της συνολικής προϋπηρεσίας ενόψει του ορισμένου χρόνου των διαδοχικών συμβάσεων εργασίας των εποχιακώς απασχολουμένων ξενοδοχοϋπαλλήλων και των νεκρών περιόδων που μεσολαβούν από τη λήξη της ορισμένου χρόνου σύμβασης μέχρι την επαναπρόσληψή τους, κατά τη διάρκεια των οποίων η σχέση εργασίας διακόπτεται και ο μισθωτός έχει τη δυνατότητα να απασχοληθεί σε άλλον εργοδότη.

Συνεπώς, με βάση τη συνολική προϋπηρεσία και αφού προηγουμένως αφαιρεθεί ο χρόνος της νεκρής περιόδου θα καθοριστεί ση συνέχεια το ύψος της αποζημίωσης (ΑΠ 997/2018, ΑΠ 803/2018,Α Π 408/2014, ΑΠ 455/2013, ΑΠ 305/2011). είτε στην περίπτωση της καταγγελίας της συμβάσεως εργασίας είτε στην περίπτωση της πλήρους συνταξιοδοτήσεως λόγω γήρατος.

Στην προκείμενη περίπτωση το Μονομελές Πρωτοδικείο Ηρακλείου, που δίκασε ως Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, δέχθηκε, μεταξύ άλλων, και τα ακόλουθα: "Η εναγομένη προσέλαβε τον ενάγοντα τον Μάρτιο του έτους 1995 με σύμβαση εξηρτημένης εργασίας για να εργασθεί με την ειδικότητα του φύλακα.

Έκτοτε ο ενάγων, που δεν κατείχε πτυχίο τουριστικής ή ξενοδοχειακής σχολής, ημεδαπής ή αλλοδαπής, εργάσθηκε στο ξενοδοχείο της εναγόμενης συνεχώς καθ' όλες τις επόμενες τουριστικές περιόδους λειτουργίας του, επαναπροσλαμβανόμενος με την ίδια ειδικότητα, ως φύλακα, μέχρι και το τέλος της τουριστικής περιόδου 2010, ήτοι μέχρι την 25.10.2010, οπότε ενημέρωσε προφορικά την εναγόμενη ότι ήδη πληροί τις προϋποθέσεις για τη λήψη πλήρους σύνταξης γήρατος από το ΙΚΑ, στο οποίο ήταν ασφαλισμένος.

Περαιτέρω την 16.9.2010 υπέβαλε στον ασφαλιστικό του φορέα (ΙΚΑ) την υπ' αριθμ. πρωτ. …8/16.9.2010 αίτησή του για να του απονεμηθεί σύνταξη γήρατος, η δε εναγόμενη συνέπραξε στη διαδικασία συντάξεως των απαιτουμένων από το νόμο δικαιολογητικών, πλην όμως αρνήθηκε να του καταβάλει, παρά τις επανειλημμένες του οχλήσεις την αιτούμενη από αυτόν αποζημίωση.

Ο ενάγων αιτήθηκε από την εναγόμενη το ποσό των 9.283,06 ευρώ, υπολογίζοντας την αποζημίωση με βάση τα προβλεπόμενα από τη διάταξη της παραγρ. 2 του άρθρου 11 της από 16.7.2008 ισχύουσας κατά τον κρίσιμο χρόνο συλλογικής σύμβασης εργασίας των ξενοδοχοϋπαλλήλων του Ν. …, καθόσον, σύμφωνα με τους αγωγικούς ισχυρισμούς, είχε συμπληρώσει δεκαπέντε (15) έτη υπηρεσίας στην εναγόμενη, εργαζόμενος ως υπάλληλος.

Πράγματι, κατά το χρόνο που ο ενάγων αποχώρησε από την εργασία του, ήτοι στις 25.10.10, είχε ήδη συμπληρώσει τις προϋποθέσεις του νόμου για τη λήψη πλήρους σύνταξης γήρατος, και εκδόθηκε η υπ'αριθμ. 5362/22.12.2010 απόφαση διευθυντή του υποκ/τος ΙΚΑ …. περί απονομής σύνταξης γήρατος, από τις 16.9.2010. Περαιτέρω, αποδεικνύεται ότι ο ενάγων από το έτος 1995 που προσλήφθηκε στην εναγόμενη μέχρι το έτος 2010 εργάσθηκε ως φύλακας........

η εναγόμενη εταιρεία αναιρεσίβλητη όφειλε να καταβόλει αποζημίωση εργάτη. Περαιτέρω, ο ενάγων, όπως αναφέρθηκε, στις 25.10.2010 αποχώρησε, οικειοθελώς από την εργασία του καθ' όσον είχε ήδη συμπληρώσει τις προϋποθέσεις για πλήρη σύνταξη (είχε συμπληρώσει το 60° έτος της ηλικίας του και 5.413 ημέρες εργασίας).

Ακολούθως αποδεικνύεται ότι ο ενάγων από την αρχική του πρόσληψη μέχρι την αποχώρηση του, ήτοι από Μάρτιο 1995 έως 25.10.2010 είχε συμπληρώσει δεκαεπτά χρόνια υπηρεσίας, καθόσον σύμφωνα με την άποψη που θεωρεί το δικαστήριο τούτο ορθότερη ως προς την ερμηνεία της σχετικής διατάξεως της οικείας ΣΣΕ που με όμοιο περιεχόμενο επαναλαμβάνεται από το έτος 1990 για τον υπολογισμό της αποζημιώσεως απολύσεως εποχικώς απασχολουμένων ξενοδοχοϋπαλλήλων Ν.

…, λαμβάνεται υπόψη ολόκληρος ο χρόνος απασχολήσεως του μισθωτού από της προσλήψεώς του στο αυτό ξενοδοχείο, μη αφαιρουμένου του χρόνου μη απασχόλησής του, κατά τις νεκρές περιόδους που το ξενοδοχείο δεν λειτουργεί απορριπτομένων των περί αντιθέτου ισχυρισμών της εναγόμενης εκκαλούσας. Επομένως ο εναγόμενος δικαιούται αποζημίωση ίση με το 40% της αποζημιώσεως απολύσεως, η οποία ενόψει του χρόνου εργασίας του στην εναγομένη θα υπολογιστεί στα 100 ημερομίσθια (άρθρο 11 της από 16.7.2008 ισχύουσας κατά τον κρίσιμο χρόνο συλλογικής σύμβασης εργασίας των ξενοδοχοϋπαλλήλων του Ν.

….). Το ημερομίσθιο του ενάγοντος κατά την τουριστική περίοδο 2010 ανερχόταν στο ποσό των 60,28 ευρώ (συνολικές αποδοχές έτους 2010 9.946,15: 165 ημέρες εργασίας) ενώ η αποζημίωση απολύσεως του ανέρχεται συνολικά στο ποσό των [100 ημερομίσθια +1/6X60,28=7032.6 Χ40%= ] 2.813 ευρώ." . Με την κρίση του αυτή το δευτεροβάθμιο Δικαστήριο, το οποίο, ακολούθως απέρριψε το σχετικό λόγο εφέσεως παραβίασε την ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 111 της υπ' αριθμ. 22/20007 Δ.Α.

καθώς και των από 16.7.2008 και 223.7.2010 ΣΣΕ των ξενοδοχοϋπαλλήλων.

Συνεπώς ο σχετικός από τον αριθμό 1 του άρθρου 560 ΚΠολΔ μοναδικός λόγος της αιτήσεως αναιρέσεως με τον οποίο υποστηρίζεται από την αναιρεσείουσα ότι η προσβαλλόμενη απόφαση συνυπολόγισε για τον υπολογισμό της αποζημίωσης του αναιρεσιβλήτου και τους μήνες της νεκρής περιόδου, κατά τους οποίους δεν εργαζόταν είναι βάσιμος σύμφωνα με όσο αναφέρθηκαν στην πιό πάνω νομική σκέψη της απόφασης αυτής και πρέπει να γίνει δεκτός. Κατ' ακολουθίαν των παραπάνω, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση ,να παραπεμφθεί η υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Μονομελές Πρωτοδικείο, του οποίου είναι δυνατή η σύνθεση από άλλον δικαστή. (άρθρο 580 § 3 ΚΠολΔ). Η δικαστική δαπάνη μεταξύ των διαδίκων πρέπει να συμψηφισθεί στο σύνολό της λόγω του δυσχερούς νομικού ζητήματος (άρθρο 179, 183 ΚπολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Δικάζει ερήμην του αναιρεσιβλήτου

Αναιρεί τη 364/2016 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ηρακλείου

Παραπέμπει την υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο, συγκροτούμενο από άλλον δικαστή

Συμψηφίζει την δικαστική δαπάνη των διαδίκων.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 4 Δεκεμβρίου 2018.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 22 Ιανουαρίου 2019.

Η ΠΡΟΕΔΡΕΥΟΥΣΑ ΑΡΕΟΠΑΓΙΤΗΣ

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ