Supreme Court dismisses appeal and retrial request due to insufficient grounds and failure to prove knowledge of contrary case law.

Απόφαση 809 / 2019 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 809/2019

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

A1' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Γεώργιο Λέκκα Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Αθανάσιο Καγκάνη, Αλτάνα Κοκκοβού, Ιωάννη Μπαλιτσάρη - Εισηγητή και Αγγελική Τζαβάρα Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του, στις 6 Νοεμβρίου 2017, με την παρουσία και του Γραμματέα Γεωργίου Φιστούρη, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Α. Π., ειδικής άμισθης Υποθηκοφύλακος …. κατοικοεδρεύουσας στην …., η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Ιάκωβο Βενιέρη και κατέθεσε προτάσεις.

Της αναιρεσιβλήτου: Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία "..." με το διακριτικό τίτλο "... Α.Ε.", που εδρεύει στην …. και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Αντώνιο Βγόντζα και κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 14/10/2009 αγωγή της ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αλεξανδρούπολης. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 108/2015 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 181/2017 του Μονομελούς Εφετείου Θράκης. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 22/6/2017 αίτησή της και την από 21/8/2017 αίτηση επαναφοράς των πραγμάτων στην προτέρα κατάσταση.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως και την επαναφορά των πραγμάτων στην προτέρα κατάσταση, ο πληρεξούσιος της αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της και καθένας την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Με την κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως προσβάλλεται η εκδοθείσα αντιμωλία των διαδίκων, κατά την τακτική διαδικασία, υπ' αριθ. 181/2017 τελεσίδικη απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Θράκης, η οποία δέχθηκε κατά τους τύπους και απέρριψε κατ' ουσίαν την από 29-10-2015 έφεση της εναγομένης και ήδη αναιρεσειούσης, κατά της, επίσης, κατά την τακτική διαδικασία, αντιμωλία των διαδίκων, εκδοθείσης, υπ' αριθμ. 108/2015 οριστικής αποφάσεως του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αλεξανδρουπόλεως, με την οποίαν, κατά παραδοχή ως νόμω και ουσία βασίμου της από 14-10-2009 αγωγής αποζημιώσεως από αδικοπραξία της εναγούσης και ήδη αναιρεσιβλήτου, υποχρεώθηκε η αναιρεσείουσα, να καταβάλει ως αποζημίωση στην αντίδικό της αυτή, νομιμοτόκως από της υπερημερίας της, το ποσό των 68.828,83 ευρώ, το οποίον, ως άμισθη υποθηκοφύλακας Αλεξανδρουπόλεως, παρανόμως εισέπραξε από την αντίδικό της για αναλογικά τέλη εγγραφής προσημειώσεων υποθήκης σε ακίνητά της, προς εξασφάλιση της εναντίον της τελευταίας απαιτήσεως της τραπεζικής εταιρείας "...

ΑΕ" από ομολογιακό δάνειο ύψους 7.400.000 ευρώ, μολονότι για την εγγραφή των προσημειώσεων αυτών προβλέπεται στο νόμο η είσπραξη πάγιου μόνον τέλους 100 ευρώ. Η υπό κρίση αίτηση, έχει ασκηθεί νομοτύπως και εμπροθέσμως (άρθρ. 552, 553, 556, 558, 564, 566 παρ.1 ΚΠολΔ), είναι επομένως παραδεκτή (άρθρ. 577 παρ.1 ΚΠολΔ) και πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω ως προς τους λόγους της (άρθρ. 577 παρ. 3 ΚΠολΔ), συνεκδικαζόμενη, κατά το άρθρο 246 ΚΠολΔ, με την από 21-8-2017 αίτηση επαναφοράς των πραγμάτων στην προτέρα κατάσταση, που άσκησε με αυτοτελές δικόγραφο η αναιρεσείουσα και κατέθεσε, πριν από την συζήτηση της κρινόμενης αιτήσεως, στις 14-9-2017.- Κατά την διάταξη του άρθρου 1 παρ. 1 εδ.

α' του ν.3156/2003: "ομολογιακό είναι το δάνειο που εκδίδεται από ανώνυμη εταιρία που εδρεύει στην Ελλάδα (εκδότρια) και διαιρείται σε ομολογίες, οι οποίες αντιπροσωπεύουν δικαιώματα των ομολογιούχων έναντι της εκδότριας κατά τους όρους του δανείου". Επίσης, στα άρθρα 6, 7, 8 και 9 του κεφαλαίου Β του ίδιου Νόμου που φέρει τον τίτλο "ΚΑTHΓΟΡIΕΣ OΜΟΛΟΓΙAΚΩN ΔΑΝΕΙΩΝ", προβλέπονται, αντίστοιχα, το κοινό ομολογιακό δάνειο, το ομολογιακό δάνειο με ανταλλάξιμες ομολογίες, το ομολογιακό δάνειο με μετατρέψιμες ομολογίες και το ομολογιακό δάνειο με δικαίωμα συμμετοχής στα κέρδη, ενώ τα άρθρα 10 και 11, αναφέρονται στις ειδικές συμβάσεις και στις εταιρείες ειδικού σκοπού και αφορούν σε μεταβιβάσεις απαιτήσεων ή ακινήτων μεταξύ συμβαλλομένων αφ' ενός εμπόρων ή του Ελληνικού Δημοσίου ή νομικών προσώπων του ευρύτερου δημόσιου τομέα ή ανωνύμων εταιρειών εισηγμένων στο Χ.Α.Α, ως μεταβιβαζόντων και αφ' ετέρου εταιρειών ειδικού σκοπού, που συστήνονται αποκλειστικώς για την αγορά και μόνο των απαιτήσεων και την εν συνεχεία περιορισμένη τιτλοποίηση και διάθεση των τίτλων (ομολογιών) με ιδιωτική τοποθέτηση.

Ωσαύτως, κατά τις παρ. 1 και 2 του άρθρου 14 του ιδίου ως άνω νόμου: "

1. Η έκδοση ομολογιακού δανείου του νόμου αυτού, η παροχή κάθε είδους ασφαλειών, όλες οι συμβάσεις που προβλέπονται στο νόμο αυτό, καθώς και κάθε σχετική ή παρεπόμενη σύμβαση ή πράξη και η καταχώριση αυτών σε δημόσια βιβλία όπου απαιτείται, οι προσωρινοί και οριστικοί τίτλοι ομολογιών, η διάθεση και κυκλοφορία αυτών, η εξόφληση του κεφαλαίου από ομολογίες και από επιχειρηματικές απαιτήσεις που τις καλύπτουν και εν γένει η άσκηση δικαιωμάτων που απορρέουν από ομολογίες που εκδίδονται σύμφωνα με το νόμο αυτόν και από επιχειρηματικές απαιτήσεις που τις καλύπτουν, η μεταβίβαση ομολογιών εντός ή εκτός οργανωμένης αγοράς ή χρηματιστηρίου απαλλάσσονται από κάθε άμεσο ή έμμεσο φόρο, περιλαμβανομένου και του φόρου υπεραξίας, τέλος, ανταποδοτικό ή μη, τέλος χαρτοσήμου, εισφορά, εισφορά του ν.128/1975, προμήθεια, δικαίωμα ή άλλη επιβάρυνση υπέρ του Δημοσίου ή τρίτων με την επιφύλαξη των διατάξεων που αφορούν το Κεντρικό Αποθετήριο Αξιών.

2. Για κάθε εγγραφή σύστασης ή μεταβίβασης ή άρση ή διαγραφή εμπραγμάτων δικαιωμάτων ή σημειώσεων σε οποιοδήποτε δημόσιο βιβλίο, μητρώο ή κτηματολόγιο και για την καταχώριση των συμβάσεων των άρθρον 10 και 11 καταβάλλονται μόνο πάγια δικαιώματα εμμίσθων ή αμίσθων υποθηκοφυλάκων εκατό (100) ευρώ, αποκλεισμένης οποιοσδήποτε άλλης επιβάρυνσης ή τέλους".

Επίσης, κατά το άρθρο 1 του ν.325/1976 οι άμισθοι υποθηκοφύλακες εισπράττουν από τους αιτούντες την εγγραφή στα τηρούμενα από αυτούς βιβλία, ανεξαρτήτως των νομίμων τελών δικαιώματα πάγια και αναλογικά κατά τις διακρίσεις, που διαλαμβάνονται στα επόμενα άρθρα του νόμου αυτού. Τα δικαιώματα τα οποία ο άμισθος υποθηκοφύλακας δικαιούται με βάση τις διατάξεις του ως άνω νόμου δεν είναι δικαιώματα υπέρ τρίτου, αλλά ίδια αυτού δικαιώματα, τα οποία αποτελούν τις αποδοχές του, όπως ακριβώς και τα δικαιώματα των συμβολαιογράφων, αποτελούν τις αποδοχές τους.

Εκ των ανωτέρω συνάγεται, ότι στην ατέλεια του άρθρου 14 του ν.3156/2003 υπόκειται και η εγγραφή υποθήκης, που ασφαλίζει απαίτηση από ομολογιακό δάνειο. Ενόψει δε του ότι ο περιορισμός του άρθρου 14 παρ. 2 του ανωτέρω νόμου δεν αφορά μόνο στα εισπραττόμενα από τον υποθηκοφύλακα δικαιώματα υπέρ τρίτων (Δημόσιο ΤΑΧΔΙΚ), αλλά και τα δικά του δικαιώματα, δηλαδή την αμοιβή του, η εγγραφή υποθήκης, εφ' όσον, κατά τα ανωτέρω, ασφαλίζει απαιτήσεις που απορρέουν από ομολογιακό δάνειο του ν.3156/2003, οποιασδήποτε προβλεπόμενης σ' αυτόν μορφής, μεταξύ των οποίων και το κοινό ομολογιακό δάνειο, υπόκειται μόνο σε πάγια δικαιώματα υποθηκοφυλάκων (εμμίσθων ή αμίσθων) ποσού 100 ευρώ και όχι στα προβλεπόμενα από το ν.325/1976 αναλογικά δικαιώματα, ανερχόμενα σε ποσοστό τρία τοις χιλίοις επί του κεφαλαίου του ομολογιακού δανείου.

Στον περιορισμό της αμοιβής του υποθηκοφύλακα για την καταχώρηση εμπραγμάτων δικαιωμάτων υπόκειται, εφ' όσον ασφαλίζει απαίτηση από κοινό ομολογιακό δάνειο, και η εγγραφή προσημειώσεως υποθήκης, η οποία αποτελεί υποθήκη υπό την αναβλητική αίρεση, της τελεσιδίκου επιδικάσεως της απαιτήσεως και της τροπής σε υποθήκη, με αναδρομικά αποτελέσματα από την ημέρα της εγγραφής της προσημειώσεως (ΟλΑΠ 14/2006).

Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 1344 του ΑΚ, "ο φύλακας υποθηκών ευθύνεται σε αποζημίωση όποιου ζημιώθηκε για κάθε πράξη ή παράλειψη σχετική με την εκπλήρωση των υποχρεώσεων που του επιβάλλονται". Από τη διάταξη αυτή προκύπτει σαφώς ότι ο υποθηκοφύλακας, εάν για την εγγραφή πράξεως στα τηρούμενα από αυτόν βιβλία ζήτησε και έλαβε αμοιβή μεγαλύτερη από αυτή που προβλέπει ο νόμος, έχει υποχρέωση, σε συνδυασμό και με την διάταξη του άρθρου 914 ΑΚ, να αποζημιώσει εκείνον που κατέβαλε αμοιβή μεγαλύτερη από τη νόμιμη.

Αποζημίωση δε μπορεί να ζητηθεί, κατά το άρθρο 914 ΑΚ, προς αποκατάσταση κάθε ζημίας (θετικής ή αποθετικής) που έχει προκληθεί από ενέργεια (πράξη ή παράλειψη), οφειλομένη σε συμπεριφορά παράνομη και υπαίτια, δηλαδή συμπεριφορά που όχι μόνον είναι αντίθετη προς το νόμο, αλλά οφείλεται σε πταίσμα, δόλο ή αμέλεια.

Υπαίτια είναι η συμπεριφορά που επιτρέπει να αποδοθεί στο δράστη προσωπική μομφή, δηλαδή η υπαιτιότητα βασίζεται στον ψυχικό δεσμό του δράστη με την αδικοπραξία. Έτσι αν η ζημία οφείλεται σε υπαιτιότητα του ιδίου του παθόντος δεν δικαιούται αποζημιώσεως, ενώ σε περίπτωση συντρέχοντος πταίσματός του το δικαστήριο μπορεί, σύμφωνα με το άρθρο 300 ΑΚ, να μην επιδικάσει αποζημίωση ή να μειώσει το ποσό της.

Με την έννοια αυτή, η υπαιτιότητα, ως όρος της αδικοπρακτικής ευθύνης, διακρίνεται από τον παράνομο χαρακτήρα της προσβολής δικαιώματος ή έννομου συμφέροντος, ενδέχεται όμως η αμέλεια στη συμπεριφορά να την καθιστά συγχρόνως και παράνομη ή αντιστρόφως η πράξη της παράνομης προσβολής να υποδηλώνει και την ύπαρξη υπαιτιότητος υπό την μορφή της αμέλειας, που συμβαίνει όταν η προσβολή συνίσταται στην παράβαση του γενικού καθήκοντος επιμέλειας, σύμφωνα με το οποίο αξιώνεται από κάθε κοινωνό να συμπεριφέρεται όπως ο μέσος συνετός συναλλασσόμενος, του ιδίου κύκλου δραστηριότητας, ανεξαρτήτως του αν κατά τα λοιπά η συμπεριφορά του αποτελεί ή όχι και παράβαση συγκεκριμένου απαγορευτικού ή επιτακτικού κανόνα δικαίου ((ΑΠ 1430/2017, ΑΠ 512/2016).

Έτι περαιτέρω, από την διάταξη του άρθρου 4 παρ. 1 του Συντάγματος, κατά την οποία οι Έλληνες είναι ίσοι ενώπιον του νόμου, προκύπτει ότι το Σύνταγμα θεσπίζει και την ισότητα του νόμου έναντι των Ελλήνων πολιτών, υπό την έννοια ότι ο νομοθέτης δεσμεύεται, όταν ρυθμίζει ουσιωδώς όμοια πράγματα, σχέσεις ή καταστάσεις, που αφορούν περισσότερες κατηγορίες προσώπων, να μη εισάγει αδικαιολόγητες εξαιρέσεις και διακρίσεις, εκτός αν αυτές επιβάλλονται από λόγους γενικότερου, κοινωνικού ή δημόσιου, συμφέροντος, την ύπαρξη των οποίων ελέγχουν τα δικαστήρια.

Εξ άλλου, τα άρθρα 20 του Συντάγματος, 6 παρ. 1 της Διεθνούς Σύμβασης της Ρώμης της 4-11-1950, που κυρώθηκε με το ν.δ. 53/1974 και έχει υπερνομοθετική ισχύ (άρθρο 28 παρ. 1 του Συντάγματος), 106 και 110 παρ. 1 και 2 του ΚΠολΔ, τα οποία εξασφαλίζουν σε κάθε πρόσωπο το δικαίωμα της παροχής εννόμου προστασίας με το συνακόλουθο δικαίωμα διασφαλίσεως ρητών δικονομικών εγγυήσεων για δίκαιη δίκη, δεν στερούν από τον κοινό νομοθέτη την εξουσία να επιβάλει την αυτεπάγγελτη εξέταση από το δικαστήριο ισχυρισμών που είναι, σύμφωνα με διάταξη νόμου, καταλυτικοί της αξιώσεως, για την οποία ζητείται η έννομη προστασία από το δικαστήριο.

Ειδικότερα, από το άρθρο 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ, που, εκτός άλλων, εγγυάται το αμερόληπτο με την έννοια του ουδέτερου δικαστή, συνάγεται ότι η εγγύηση αυτή περιλαμβάνει επίσης όλες εκείνες τις θεσμικές προϋποθέσεις, οι οποίες είναι σημαντικές για την κατοχύρωση της αμεροληψίας, μεταξύ των οποίων η ισότητα των όπλων και η διαθετική αρχή (ΑΠ 1560/2007).

Η αρχή της ισότητας των όπλων, συνεπάγεται την υποχρέωση να δίδεται σε κάθε διάδικο μέρος η εύλογη δυνατότητα να αξιολογηθούν τα επιχειρήματά του υπό συνθήκες που δεν το θέτουν σε μειονεκτική θέση και κατά τρόπο αισθητό σε σχέση με το αντίδικο μέρος, η δε διαδικασία εκδίκασης της υπόθεσης, εκτιμώμενη στο σύνολό της, πρέπει να έχει δίκαιο χαρακτήρα (ΑΠ 1307/2006).

Εξ άλλου, κατά την διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ: "Αναίρεση επιτρέπεται αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών". Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοστεί ενώ συντρέχουν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοστεί ενώ δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή.

Με το λόγο αυτό αναιρέσεως ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου κατά την εκτίμηση του νόμω βάσιμου της αγωγής ή των ισχυρισμών των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς. Ελέγχεται, δηλαδή, αν η αγωγή, ένσταση κλπ, ορθώς απερρίφθη ως μη νόμιμη ή αν κατά παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, έγινε δεκτή ως νόμιμη ή απερρίφθη ή έγινε δεκτή κατ' ουσίαν (ΟλΑΠ 4/2005, 7/2006).

Στην περίπτωση δε που το δικαστήριο έκρινε κατ' ουσίαν την υπόθεση, η παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου κρίνεται ενόψει των πραγματικών περιστατικών, τα οποία ανελέγκτως δέχθηκε ως αποδειχθέντα το δικαστήριο της ουσίας και της υπαγωγής αυτών στο νόμο, ιδρύεται δε ο λόγος αυτός αναιρέσεως, αν οι πραγματικές παραδοχές της αποφάσεως καθιστούν προφανή την παραβίαση.

Τέλος, σύμφωνα με την διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 19 ΚΠολΔ, ιδρύεται λόγος αναιρέσεως αν η απόφαση του δικαστηρίου της ουσίας δεν έχει νόμιμη βάση, πράγμα που συμβαίνει όταν στις αιτιολογίες, που συνιστούν την ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού, δεν αναφέρονται διόλου ή αναφέρονται ανεπαρκώς ή αντιφατικώς τα πραγματικά περιστατικά, στα οποία το δικαστήριο της ουσίας στήριξε την κρίση του επί ζητήματος με ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης και, έτσι, δεν μπορεί να ελεγχθεί αν στη συγκεκριμένη περίπτωση συνέτρεχαν οι όροι του κανόνα ουσιαστικού δικαίου που εφαρμόστηκε ή δεν συνέτρεχαν οι όροι εκείνου που δεν εφαρμόστηκε.

Αντιθέτως, η απόφαση δεν στερείται νομίμου βάσεως όταν οι ανωτέρω ελλείψεις αφορούν στα νομικά ή πραγματικά επιχειρήματα των διαδίκων ή του δικαστηρίου ή ανάγονται στην αναιρετικώς ανέλεγκτη εκτίμηση των αποδείξεων (ΚΠολΔ 561 παρ. 1) και ειδικότερα στην ανάλυση και αιτιολόγηση του αποδεικτικού πορίσματος, αρκεί τούτο να εκτίθεται στην απόφαση σαφώς (ΑΠ 1402/2017).

Στην προκειμένη περίπτωση, το Εφετείο με την προσβαλλομένη απόφασή του, δέχθηκε, κατά το ενδιαφέρον την παρούσα αναιρετική διαδικασία μέρος τα εξής: "Με τη με αριθμό 18/14-9-2009 απόφαση της Γενικής Συνελεύσεως των μετόχων της ενάγουσας ανώνυμης εταιρίας, αποφασίστηκε η έκδοση και η διάθεση μέσω ιδιωτικής τοποθετήσεως κοινού, έγχαρτου ομολογιακού δανείου, κατά τις διατάξεις των Ν. 2190/1920 και 3156/2003, ύψους 7.400.000 ευρώ.

Με την από 29-9-2009 σύμβαση μεταξύ της ενάγουσας και της τραπεζικής εταιρίας με την επωνυμία "...", ως διοργανώτριας και εκπροσώπου των ομολογιούχων δανειστών, συνομολογήθηκε η έκδοση από την ενάγουσα κοινού ομολογιακού δανείου, ύψους 7.400.000 ευρώ, διεπόμενο από τις διατάξεις των Ν. 2190/1920 και 3156/2003, για την αναχρηματοδότηση τραπεζικών οφειλών και την ενίσχυση της ρευστότητας του εκδότη, λήξεως την 31-12-2015.

Ειδικότερα συμφωνήθηκε ότι θα εκδοθούν δέκα ονομαστικές ομολογίες, ονομαστικής αξίας 740.000 ευρώ έκαστη, η διάθεση των οποίων θα γινόταν από την Τράπεζα, οι δε τίτλοι τους θα ήταν ελεύθερα μεταβιβάσιμοι. Για την εξασφάλιση του δανείου, η ενάγουσα ανέλαβε την υποχρέωση να συναινέσει στην εγγραφή προσημειώσεως υποθήκης υπέρ της τράπεζας, επί επτά ακινήτων ιδιοκτησίας της, που βρίσκονται στην κτηματική περιοχή ..., για το ποσό των 8.880.000 ευρώ.

Με το άρθρο 16 της συμβάσεως συμφωνήθηκε ότι κάθε άμεσος ή έμμεσος φόρος, τέλος, εισφορά κλπ, θα καταλογίζονται στον εκδότη και όλα τα επιμέρους έξοδα και δαπάνες με αφορμή την οργάνωση του δανείου, μεταξύ των οποίων και τα έξοδα εγγραφής προσημειώσεως βαρύνουν τον εκδότη, ενώ με το άρθρο 3 ορίστηκε ότι οι αρχικοί ομολογιούχοι δεν υποχρεούνται να αναλάβουν τις ομολογίες και να καλύψουν το δάνειο, εάν προηγουμένως δεν έχουν παρασχεθεί οι εξασφαλίσεις που αναφέρονται στο άρθρο 13 (δηλαδή η εγγραφή προσημειώσεως υποθήκης στα ως άνω ακίνητα).

Με τη με αριθμό 587/2009 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ροδόπης, κατόπιν συναινέσεως της ενάγουσας, επετράπηκε στην αιτούσα, όπως εγγράψει προσημείωση υποθήκης στα ανωτέρω επτά ακίνητα, "προς εμπράγματη εξασφάλιση των τοκοφόρων απαιτήσεων της υφισταμένων και μελλοντικών, των από αυτή εκπροσωπουμένων Ομολογιούχων Δανειστών του στην αίτηση αλλά και στο σκεπτικό της παρούσας αναφερόμενου ομολογιακού δανείου, που διέπεται από τους όρους της με αριθ 18/14-9-2009 αποφάσεως της Γ.Σ.

της με ημερομηνία 16-9-2009 αποφάσεως του Δ.Σ. της καθ' ης - εκδότριας, του προγράμματος του Ομολογιακού Δανείου, της Σύμβασης Διοργάνωσης, Διαχείρισης και Εκπροσώπησης, καθώς και των τυχόν μεταγενέστερων τροποποιήσεων των όρων του Προγράμματος αυτού ή κάθε άλλου συμβατικού κειμένου, να εγγράψει υπέρ αυτής ως εκπροσώπου και για λογαριασμό του συνόλου των ομολογιούχων δανειστών προσημείωση υποθήκης ποσού.....".

Στο κείμενο δε της αποφάσεως αναφερόταν ότι "η αιτούσα ενεργεί ως νόμιμος εκπρόσωπος των ομολογιούχων δανειστών, σύμφωνα με τα οριζόμενα στην προαναφερόμενη Σύμβαση Διοργάνωσης, Διαχείρισης και Εκπροσώπησης του Ομολογιακού Δανείου αλλά και η μοναδική σήμερα ομολογιούχος δανείστρια και συνεπώς νομιμοποιείται ενεργητικά στην άσκηση της αιτήσεως και κατά νόμον".

Στη συνέχεια η Τράπεζα Πειραιώς, ενεργώντας για λογαριασμό της ενάγουσας, υπέβαλε προς την εναγομένη, Υποθηκοφύλακα …. την από 29-9-2009 αίτηση, με την οποία ζητούσε να εγγραφεί προσημείωση υποθήκης για το ποσό των 8.880.000 ευρώ, επί των ακινήτων που αναφέρονται στη με αριθμό 587/2009 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ροδόπης, την οποία και προσκόμισε, αναγράφοντας στην αίτηση ότι η "η προσημείωση υποθήκης εγγράφεται προς ασφάλεια εκδοθέντος ομολογιακού δανείου από την καθ' ης, όπως περιγράφεται στην προσκομιζόμενη απόφαση και σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 1 παρ 1 και 2, 3 παρ 1, 4 παρ 1,2,4.6, 12 παρ 1,2 και 14 παρ 2 του Ν. 3156/2003 και καταβάλλονται γι' αυτό μόνον πάγια δικαιώματα εκατό ευρώ, αποκλεισμένης οποιασδήποτε άλλης επιβάρυνσης ή τέλους.

Επιφυλάσσομαι για κάθε νόμιμο δικαίωμά μου". Η τελευταία φράση διαγράφηκε κατόπιν αιτήματος της εναγομένης. Η ανωτέρω αίτηση συνοδευόταν από δύο περιλήψεις εγγραφής προσημείωσης υποθήκης, όπου στην τέταρτη και πέμπτη σελίδα αυτών γίνεται εκτενής αναφορά στη σύμβαση μεταξύ της Τράπεζας και της ενάγουσας και των βασικών όρων του ομολογιακού δανείου.

Η εναγομένη, για την εγγραφή της προσημειώσεως, δεν αρκέστηκε στην καταβολή παγίων δικαιωμάτων ύψους 100 ευρώ, αλλά αξίωσε να καταβληθούν αναλογικά τέλη, σε ποσοστό 3/1000. Η ενάγουσα, επειδή είχε άμεση ανάγκη να προβεί στην έκδοση του δανείου και να εκταμιεύσει το ποσό, λόγω υπαγωγής της σε κάποιο επενδυτικό πρόγραμμα, προϋπόθεση δε της εκταμιεύσεως ήταν η εγγραφή της προσημειώσεως, ώστε να εξασφαλιστεί η τράπεζα και οι μελλοντικοί ομολογιούχοι δανειστές, αναγκάστηκε να προβεί, παρά τη διαφωνία της, στις 29-9-2009, στην καταβολή αναλογικών δικαιωμάτων, ύψους 68.928.83 ευρώ και η εναγομένη εξέδωσε τη με αριθμό ….400/29-9-2009 απόδειξη ύψους 68.928,83 ευρώ στο όνομα της ενάγουσας, αφού αυτή κατέβαλε το ποσό και όχι η αιτούσα την εγγραφή προσημειώσεως τράπεζα.

Μετά την καταβολή των αναλογικών δικαιωμάτων, η εναγομένη ενέγραψε την προσημείωση υποθήκης, στα βιβλία υποθηκών του Υποθηκοφυλακείου …., στον τόμο 290 με αριθμό 3 (1). Με την ενέργειά της να αξιώσει ποσό μεγαλύτερο των 100 ευρώ για την εγγραφή της προσημειώσεως, η εναγομένη, παρά το νόμο, ζημίωσε την ενάγουσα κατά το ποσό που έλαβε καθ' υπέρβαση των πάγιων δικαιωμάτων των 100 ευρώ, δηλαδή τη ζημίωσε κατά το ποσό των 68.828,83 ευρώ.

Η εναγομένη μπορούσε να διαπιστώσει την υπαγωγή της αιτούμενης εγγραφής προσημειώσεως υποθήκης στο προστατευτικό καθεστώς της διατάξεως του άρθρου 14 παρ. 2 του Ν. 3156/2003, την οποία γνώριζε, όπως η ίδια ομολογεί με τις προτάσεις της. Η υπαγωγή αυτή προέκυπτε σαφώς από το κείμενο της δικαστικής αποφάσεως με αριθμό 587/2009 του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ροδόπης, όπως αυτό προεκτέθηκε και το κείμενο της περιλήψεως για εγγραφή προσημειώσεως υποθήκης, το οποίο επίσης προεκτέθηκε, είχε δε επισημανθεί ρητώς από την αιτούσα τράπεζα στην εναγομένη με το κείμενο της υποβληθείσας αιτήσεως.

Συνεπώς δεν ήταν απαραίτητο να προσκομιστεί και η σύμβαση που καταρτίστηκε μεταξύ της Τράπεζας και της ενάγουσας, ώστε η εναγομένη να ελέγξει το περιεχόμενό της, αφού οι όροι της συμβάσεως αναγράφονταν κατά τα βασικά στοιχεία τους στα ανωτέρω δύο κείμενα.

Συνεπώς οι ισχυρισμοί της εναγομένης, που προβάλλονται με την υπό κρίση έφεση, ότι δεν προσκομίστηκε το κείμενο της συμβάσεως μεταξύ της τράπεζας και της ενάγουσας, από δε το περιεχόμενο της δικαστικής αποφάσεως δεν προέκυπτε ότι πρόκειται για ομολογιακό δάνειο, είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι. Περαιτέρω ο πρώτος λόγος εφέσεως, με τον οποίο η εκκαλούσα ισχυρίζεται ότι δεν επρόκειτο για ομολογιακό δάνειο, αλλά για κοινό δάνειο, που περιβλήθηκε τον μανδύα του ομολογιακού δανείου, αφού ομολογιούχος δανειστής ήταν μόνον η τράπεζα και δεν είχαν εκδοθεί ακόμη οι ομολογίες είναι, σύμφωνα με όσα εκτέθηκαν στη νομική σκέψη της παρούσας, απορριπτέος ως νόμω αβάσιμος, διότι για την εφαρμογή της διατάξεως περί υποχρεώσεως καταβολής 100 ευρώ ως πάγια δικαιώματα του υποθηκοφύλακα για την εγγραφή προσημειώσεως υποθήκης, αρκεί η συνομολόγηση συμβάσεως ομολογιακού δανείου, η κάλυψη του οποίου μπορεί να γίνει και από έναν ομολογιούχο δανειστή και δεν απαιτείται να έχει συντελεστεί και η έκδοση των ομολογιών και η ενσωμάτωση σε αυτές (εγχάρτωση) των απαιτήσεων των ομολογιούχων δανειστών κατά τον χρόνο υποβολής της αιτήσεως για την εγγραφή της προσημειώσεως.

Επιπρόσθετα τη συνδρομή των προϋποθέσεων του Ν. 3156/2003 ελέγχει μόνο το δικαστήριο, το οποίο εξέδωσε απόφαση που επέτρεπε την εγγραφή προσημειώσεως υποθήκης για την εξασφάλιση ομολογιακού δανείου, το οποίο κρίθηκε ότι εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του νόμου και δεν ήταν επιτρεπτό να ελεγχθεί εκ νέου από την εναγομένη Υποθηκοφύλακα.

Η παράνομη συμπεριφορά της εναγομένης οφείλεται τουλάχιστον σε αμέλεια της τελευταίας, αφού δεν ενήργησε με την επιμέλεια του μέσου συνετού υποθηκοφύλακα. Ειδικότερα η αμέλεια της συνίσταται στο ότι, ενώ διαπίστωσε από τα προσκομιζόμενα έγγραφα την υπαγωγή του δανείου στο άρθρο 14 παρ 2 Ν 3156/2003, η οποία άλλωστε της είχε επισημανθεί και εγγράφως με την αίτηση, αλλά και προφορικώς από το δικηγόρο που προσκόμισε τα σχετικά έγγραφα στην Υποθηκοφύλακα και συνακόλουθα γνώριζε ότι αυτή δεν είχε δικαίωμα να εισπράξει αναλογικά δικαιώματα, κατά το άρθρο 5 του Ν. 325/1976, αλλά μόνον πάγια, ύψους 100 ευρώ, ζήτησε την είσπραξη αναλογικών δικαιωμάτων.

Είναι βέβαια γεγονός ότι κατά το χρόνο υποβολής της αιτήσεως είχαν εκδοθεί αποφάσεις πρωτοβαθμίων δικαστηρίων που υποστήριξαν ότι η διάταξη του άρθρου 14 Ν 3156/2003 είναι αντισυνταγματική ή ότι σε αυτήν υπάγονται μόνο οι συμβάσεις τιτλοποιήσεως και όχι το σύνολο των ομολογιακών δανείων και ιδίως αυτών που είχαν μόνον έναν ομολογιούχο δανειστή.

Ωστόσο επρόκειτο για αποφάσεις Μονομελών Πρωτοδικείων ή Ειρηνοδικείων (όπως οι Μον Πρωτ Σπαρ 100/2007, Μον Πρωτ Θεσ 28590/2009, Μον Πρωτ Κιλκ 431/2008, Ειρ Δομοκού 2/2009, καθώς επίσης και η γνωμοδότηση ΝΣΚ 514/2006), ενώ κρατούσα άποψη και ιδίως στα δευτεροβάθμια δικαστήρια ήταν η αντίθετη, ότι η διάταξη αυτή είναι συνταγματική, εμπίπτουν σε αυτήν όλα τα είδη ομολογιακού δανείου και εισπράττονται μόνον πάγια δικαιώματα (βλ ΕφΑθ 6959/2008, ΕφΠατρ 799/2008, Εφ Κρητ 194 και 195/2009, Μον Πρωτ Θεσ 322/2007, Μον Πρωτ Ρεθ 37/2006, Γνωμ Εις Πρωτ Κιλκ 5/2005 κλπ).

Η δε εναγομένη, η οποία ισχυρίζεται ότι ενεργούσε ως θεματοφύλακας των δικαιωμάτων του Δημοσίου και είχε γνώση των γνωμοδοτήσεων και των αποφάσεων των δικαστηρίων σχετικά με το ύψος των εισπραττόμενών δικαιωμάτων, γνώριζε και τις αντιθέτου περιεχομένου αποφάσεις, ωστόσο επέλεξε την μη κρατούσα άποψη που προέκρινε ως συμφέρουσα για την ίδια.

Μάλιστα ως Υποθηκοφύλακας είχε λάβει γνώση, άλλως όφειλε να λάβει γνώση, του γεγονότος ότι κατά τη διαδικασία επεξεργασίας και ψηφίσεως του Ν 5156/2003 παραστάθηκε στη Διαρκή Επιτροπή Οικονομικών Υποθέσεων η εκπρόσωπος των Αμίσθων Υποθηκοφυλάκων Ελλάδος και προς προάσπιση των δικαιωμάτων τους πρότεινε τα καταβαλλόμενα δικαιώματα να περιοριστούν από 3/1000 στο 1/10, άποψη που δεν έγινε δεκτή από το νομοθέτη, ο οποίος επέλεξε την καταβολή πάγιων δικαιωμάτων, όπως έπραξε και σε άλλες περιπτώσεις που προέκρινε ότι συντρέχει λόγος δημοσίου συμφέροντος, για μείωση των καταβαλλόμενων δικαιωμάτων και εν γένει εξόδων, όπως η διάταξη του άρθρου 7 παρ 3 ΝΔ 4366/1964, που τροποποιήθηκε με το 6 Ν 2359/1995, η οποία αφορούσε συμβόλαια και προσημειώσεις υπέρ της ΕΤΒΑ.

Για την τελευταία διάταξη κρίθηκε νομολογιακά ότι είναι εφαρμοστέα και η παραβίασή της θεμελιώνει αξίωση προς αποζημίωση του υποθηκοφύλακα εάν αξιώσει και εισπράξει αναλογική αμοιβή. Σε περίπτωση δε που δεν είχε γνώση των ως άνω δικαστικών αποφάσεων των ανωτέρων και ανωτάτων δικαστηρίων, θα μπορούσε να υποβάλλει άμεσα ερώτημα στην Ένωση Αμίσθων Υποθηκοφυλάκων Ελλάδος για να πληροφορηθεί την κρατούσα νομολογία επί του ζητήματος, καθώς και τη στάση που τηρούσαν οι άλλοι συνάδελφοί της σε παρόμοιες εγγραφές προσημειώσεως υποθήκης.

Ωστόσο η εναγομένη, γνωρίζοντας ότι η άποψη που εξέφραζε αποτελούσε μειοψηφούσα άποψη και η ενάγουσα είχε ρητώς διαφωνήσει με την είσπραξη αναλογικών δικαιωμάτων, αξίωσε και εισέπραξε το ως άνω ποσό, υπαιτίως επιφέροντας περιουσιακή ζημία στην ενάγουσα, την οποία οφείλει να αποκαταστήσει, όσα δε ισχυρίζεται στον δεύτερο λόγο εφέσεως, ότι η νομολογία των δικαστηρίων ήταν υπέρ της εισπράξεως αναλογικών δικαιωμάτων και δεν βαρύνεται εκ του λόγου αυτού με υπαιτιότητα, είναι απορριπτέα ως αβάσιμα.

Το γεγονός δε ότι μέρος του εισπραχθέντος ποσού απέδωσε αυτή στο Δημόσιο ή το χρησιμοποίησε για τη μισθοδοσία των υπαλλήλων του Υποθηκοφυλακείου ή για την κάλυψη των λειτουργικών του δαπανών, όπως ισχυρίζεται αυτή με τον τρίτο λόγο εφέσεως, είναι αδιάφορο για την υπό κρίση υπόθεση, αφού ζητούμενο είναι η πρόκληση ζημίας και όχι η ωφέλεια που απεκόμισε προσωπικώς η ίδια από την ως άνω ενέργεια.

Εξάλλου η καταβολή από την ενάγουσα του ποσού που αξίωσε η εναγομένη δεν συνιστούσε παραίτηση από το δικαίωμά της να καταβάλει μόνο πάγια δικαιώματα ύψους 100 ευρώ, όπως ισχυρίζεται αβασίμως η εναγομένη με τον τρίτο λόγο εφέσεως, αφού έγινε για λόγους άμεσης εκταμιεύσεως του ποσού του δανείου και όχι γιατί συνήνεσε στην καταβολή αναλογικών δικαιωμάτων.

Η υπαιτιότητα της εναγομένης δεν αίρεται από το γεγονός ότι η ενάγουσα δεν προσέφυγε στη διαδικασία του άρθρου 791 ΚΠολΔ, με την οποία θα προκαλούσε τη δικαστική διερεύνηση του θέματος και θα επιτύγχανε τη μη καταβολή αναλογικών δικαιωμάτων, όπως αβασίμως ισχυρίζεται η εναγομένη με τον τέταρτο λόγο εφέσεως, επιχειρώντας να στοιχειοθετήσει αποκλειστική υπαιτιότητα της ενάγουσας, ενώ πρωτοδίκως προέβαλε και ένσταση συντρέχοντος πταίσματος για τον ίδιο λόγο.

Η επιλογή της ασκήσεως ενός από τα περισσότερα των προβλεπόμενων από το νόμο ένδικων βοηθημάτων για την επίλυση μίας διαφοράς εναπόκειται στη βούληση του πολίτη, ο οποίος, σταθμίζοντας τα έννομα συμφέροντα του, μπορεί να επιλέξει την άσκηση του ένδικου βοηθήματος που θεωρεί ως το καταλληλότερο, χωρίς να μπορεί να γίνει λόγος για δικό του πταίσμα στην περίπτωση που δεν επέλεξε την άσκηση άλλου ένδικου βοηθήματος, που κάποιος άλλος μπορεί να θεωρούσε προσφορότερο στη δεδομένη περίπτωση.

Πέραν των ανωτέρω, όπως προεκτέθηκε συνέτρεχε ανάγκη άμεσης εκταμιεύσεως του ποσού του δανείου, η οποία υποχρέωσε την ενάγουσα να συμμορφωθεί στην απαίτηση της εναγομένης να καταβάλει αναλογικά δικαιώματα, αντί να προσφύγει στο δικαστήριο. Ο ισχυρισμός της εναγομένης ότι σε περίπτωση που η ενάγουσα δικαιωνόταν με την άσκηση του ενδίκου βοηθήματος του άρθρου 791 ΚΠολΔ η εγγραφή προσημειώσεως θα ανέτρεχε από την ημέρα υποβολής της αιτήσεως είναι βάσιμος, ωστόσο η ως άνω διαδικασία, παρά την εφαρμογή της εκούσιας δικαιοδοσίας είναι χρονοβόρα (τουλάχιστον 6 μήνες από την αίτηση μέχρι την έκδοση δικαστικής αποφάσεως) και κατά τη διάρκειά της δεν θα υπήρχε δυνατότητα εκταμιεύσεως του ποσού, αφού η τράπεζα δεν θα είχε εμπράγματη εξασφάλιση για το δάνειο που διαχειριζόταν.

Το πρωτοβάθμιο δικαστήριο που δέχθηκε ότι η αξίωση της ενάγουσας είναι παραδεκτή, νόμω και ουσία βάσιμη, δεν έσφαλε στην ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου και στην εκτίμηση των αποδείξεων και τα αντιθέτως υποστηριζόμενα με την έφεση είναι απορριπτέα ως αβάσιμα. Επομένως η υπό κρίση έφεση πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό της ως αβάσιμη." Έτσι κρίνοντας το Εφετείο, ορθά ερμήνευσε και εφήρμοσε τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 1344, 330 και 914 του ΑΚ, αφού τα ανελέγκτως γενόμενα δεκτά, ως αποδειχθέντα, ως άνω, πραγματικά περιστατικά πληρούν τις προϋποθέσεις εφαρμογής των διατάξεων τούτων, καθόσον στοιχειοθετούν αδικοπραξία και δη παράνομη και υπαίτια (υπό την μορφή της αμελείας) συμπεριφορά της αναιρεσείουσας, η οποία τελεί σε αιτιώδη συνάφεια με την προκληθείσα στην αναιρεσίβλητη ζημία και θεμελιώνει εντεύθεν την ένδικη αξίωση της τελευταίας προς αποζημίωση.

Περαιτέρω, το Εφετείο, υπό τις προεκτεθείσες παραδοχές του, δεν στέρησε την προσβαλλομένη απόφαση του νομίμου βάσεως, καθόσον διέλαβε σ' αυτήν την απαιτουμένη αιτιολογία, που ανταποκρίνεται στο πραγματικό των προδιαληφθεισών ουσιαστικού δικαίου διατάξεων και καθιστά εφικτό τον αναιρετικό έλεγχο περί της ορθής εφαρμογή αυτών, τις οποίες έτσι δεν παρεβίασε ούτε εκ πλαγίου.

Τούτο δε διότι αναφέρονται στην απόφαση, με σαφήνεια, και επάρκεια τα πραγματικά περιστατικά που θεμελιώνουν το σαφώς διατυπούμενο αποδεικτικό της πόρισμα ότι η αναιρεσείουσα, από αμέλειά της, ήτοι από έλλειψη της επιμελείας του μέσου συνετού υποθηκοφύλακος ζημίωσε την αναιρεσίβλητη, αρνουμένη την υπαγωγή της επίμαχης εγγραφής στη διάταξη του άρθρο 14 παρ. 2 του ν.3156/2003, ως προς τα εισπρακτέα δικαιώματα, την οποία (υπαγωγή) κατά τις παραδοχές της αποφάσεως ευχερώς μπορούσε και ώφειλε, ως εκ της ιδιότητός της, να διαπιστώσει, από την ρητή και σαφή διατύπωση της εν λόγω διατάξεως, ενόψει μάλιστα και των λοιπών περιστάσεων που μνημονεύονται ειδικότερα στην απόφαση, ήτοι, ότι αυτή (αναιρεσείουσα), υπό την ρηθείσα ιδιότητά της, εγνώριζε κατά τον χρόνο ενεργείας της (30-9-2009) τις αντίθετες θέσεις της νομολογίας στο εν λόγω ζήτημα, ότι, εγνώριζε, επίσης, ότι η εν λόγω άποψη, που η ίδια επεκαλείτο και υποστήριζε, ήταν η μειοψηφούσα άποψη, εξ αντιδιαστολής συναγομένου εξ αυτού ότι εγνώριζε ότι η κρατούσα στα πρωτοβάθμια και δευτεροβάθμια δικαστήρια ήταν η αντίθετη, ότι στην απόληψη του ως άνω μη δικαιουμένου υπ' αυτής επιδίκου ποσού είχε ρητώς εναντιωθεί η αναιρεσίβλητη επικαλούμενη το, κατά τα προαναφερόμενα, μη νόμιμό του, ότι παρά ταύτα η ίδια επέλεξε και απαίτησε την εφαρμογή της μη κρατούσης τοιαύτης, ως σύμφωνης προς τα συμφέροντά της, ότι είχε λάβει γνώση και σε κάθε περίπτωση, υπό την ρηθείσα ιδιότητά της, όφειλε, και είχε την δυνατότητα αυτή, να λάβει γνώση, του γεγονότος ότι κατά τη διαδικασία επεξεργασίας και ψηφίσεως του Ν.5156/2003 παραστάθηκε στη Διαρκή Επιτροπή Οικονομικών Υποθέσεων η εκπρόσωπος των Αμίσθων Υποθηκοφυλάκων Ελλάδος και προς προάσπιση των δικαιωμάτων τους πρότεινε τα καταβαλλόμενα δικαιώματα να περιοριστούν από 3/1000 στο 1/10, άποψη που δεν έγινε δεκτή από το νομοθέτη, υποχρέωση την οποία παρέλειψε.

Επομένως, τα αντίθετα, που υπό την επίκληση των αναιρετικών λόγων από το άρθρο 559 αριθ. 1 και 19 ΚΠολΔ υποστηρίζει με τον τέταρτο λόγο της αιτήσεως η αναιρεσείουσα είναι αβάσιμα και απορριπτέα. Εξ άλλου, το Εφετείο, με την κρίση του, ότι η παράλειψη της αναιρεσιβλήτου να προσφύγει στην διαδικασία του άρθρου 791 ΚΠολΔ, εναποκειμένη στην διακριτική της ευχέρεια, δεν αναιρεί την αποκλειστική υπαιτιότητα της αναιρεσείουσας και δεν θεμελιώνει, ενόψει μάλιστα και της συνδρομής κατεπειγούσης περιπτώσεως, λόγω της ανάγκης για ταχεία εκταμίευση του δανείου, αποκλειστική υπαιτιότητα της ιδίας, επίσης δεν παρεβίασε με εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή τις διατάξεις των άρθρων 914, 281 ΑΚ, 791 ΚΠολΔ.

Ορθά δε ερμηνεύοντας και εφαρμόζοντας τις ανωτέρω διατάξεις και δεχόμενο ότι υπό τις εκτεθείσες συνθήκες και περιστάσεις η μεν αναιρεσείουσα, αμελώς συμπεριφερομένη, με τις εκτεθείσες πράξεις και παραλήψεις της, συγκροτούμενες, κατά τα εκτιθέμενα, από τα ως άνω ανελέγκτως γενόμενα δεκτά περιστατικά, ζημίωσε υπαιτίως την αναιρεσίβλητη, η δε τελευταία είχε διακριτική ευχέρεια, κατ' εφαρμογή της διαθετικής αρχής, να προσφύγει στην διαδικασία του άρθρου 791 ΚΠολΔ, χωρίς να είναι υποχρεωμένη να πράξη τούτο και χωρίς η μη προσφυγή της να συνεπάγεται, κατά διάταξη νόμου ή κατά τις παραδοχές του Εφετείου, επωφελείς ή δυσμενείς γι' αυτήν ή την αναιρεσείουσα συνέπειες, το δικάσαν Εφετείο, στο οποίο προσέφυγαν οι διάδικοι αυτοί ζητώντας δικαστική προστασία, ορθά ερμήνευσε και εφήρμοσε και τις διατάξεις των άρθρων 4 παρ. 1 και 20 του Συντάγματος και 6 παρ. 1 Ε.Σ.Δ.Α., τις οποίες δεν παρεβίασε ευθέως ή εκ πλαγίου.

Επομένως, ο, κατ' εκτίμηση, περί του αντιθέτου πρώτος λόγος της αιτήσεως, με τον οποίον προβάλλεται αιτίαση εκ του άρθρου 559 αριθμ. 1 ΚΠολΔ, λόγω παραβιάσεως, με τις ανωτέρω παραδοχές του Εφετείου, των αμέσως ανωτέρω ουσιαστικού δικαίου διατάξεων των άρθρων 4 παρ. 1 και 20 του Συντάγματος και 6 παρ. 1 Ε.Σ.Δ.Α., είναι αβάσιμος.- Περαιτέρω, ενόψει των ανωτέρω παραδοχών, ο δεύτερος λόγος της αιτήσεως, κατά το πρώτο μέρος του, με τον οποίον η αναιρεσείουσα, υπό την επίκληση του αναιρετικού λόγου από το άρθρο 559 αριθ. 19 ΚΠολΔ, προσάπτει στην προσβαλλομένη την αιτίαση ότι, το Εφετείο, διέλαβε, το μεν αντιφατική, δεχόμενο ότι η αναιρεσείουσα "ως Υποθηκοφύλακας είχε λάβει γνώση, άλλως όφειλε να λάβει γνώση, του γεγονότος ότι κατά τη διαδικασία επεξεργασίας και ψηφίσεως του Ν 5156/2003 παραστάθηκε στη Διαρκή Επιτροπή Οικονομικών Υποθέσεων η εκπρόσωπος των Αμίσθων Υποθηκοφυλάκων Ελλάδος και προς προάσπιση των δικαιωμάτων τους πρότεινε τα καταβαλλόμενα δικαιώματα να περιοριστούν από 3/1000 στο 1/10, άποψη που δεν έγινε δεκτή από το νομοθέτη, ο οποίος επέλεξε την καταβολή πάγιων δικαιωμάτων, όπως έπραξε και σε άλλες περιπτώσεις που προέκρινε ότι συντρέχει λόγος δημοσίου συμφέροντος, για μείωση των καταβαλλόμενων δικαιωμάτων και εν γένει εξόδων, όπως η διάταξη του άρθρου 7 παρ 3 ΝΔ 4366/1964, που τροποποιήθηκε με το 6 Ν 2359/1995, η οποία αφορούσε συμβόλαια και προσημειώσεις υπέρ της ΕΤΒΑ.", το δε (διέλαβε) ανεπαρκή αιτιολογία περί του πώς είχε λάβει γνώση του ανωτέρω περιστατικού ή για ποιόν λόγο έπρεπε να λάβει γνώση, είναι απορριπτέα απορριπτέος, προεχόντως, ως αλυσιτελής αφού η υπαιτιότητα (αμέλεια) της αναιρεσείουσας θεμελιώνεται πλήρως από τις λοιπές, ως άνω, αναφερόμενες στην απόφαση πράξεις και παραλείψεις αυτής (ήτοι και χωρίς την επίμαχη) και επομένως τα αντίστοιχα περιστατικά αρκούσαν για τη στοιχειοθέτηση της αδικοπρακτικής συμπεριφοράς της αναιρεσειούσης, οι δε περί τούτων ουσιαστικές παραδοχές της αναιρεσιβαλλομένης στηρίζουν επαρκώς το διατακτικό της.

Η περαιτέρω αιτίαση, την οποίαν, υπό την επίκληση του αναιρετικού λόγου από το άρθρο 559 αριθ. 19 ΚΠολΔ, προσάπτει στην προσβαλλομένη απόφαση η αναιρεσείουσα με το αυτό μέρος του ως άνω δευτέρου λόγου της αιτήσεως, ότι χωρίς ειδικότερη αιτιολογία το Εφετείο αποδίδει μεγαλύτερη βαρύτητα στη νομολογία της επιδίκου περιόδου, που έκρινε μη σύννομη την εν λόγω συμπεριφορά της από εκείνη που την έκρινε σύννομη, είναι απαράδεκτη και απορριπτέα, αφού δεν αναφέρεται στις πραγματικές παραδοχές της αποφάσεως, αλλά στα νομικά επιχειρήματα του δικαστηρίου.- Ο λόγος αναιρέσεως, από το άρθρο 559 αρ. 11(γ) ΚΠολΔ, ιδρύεται όταν το δικαστήριο της ουσίας παραβιάζει την υποχρέωσή του να λάβει υπόψη όλα τα αποδεικτικά μέσα, που επικαλούνται και προσκομίζουν οι διάδικοι.

Από τη διάταξη αυτή, συνδυαζόμενη με εκείνες των άρθρων 335, 338 έως 340 και 346 του ίδιου κώδικα, προκύπτει, ότι το δικαστήριο της ουσίας, προκειμένου να σχηματίσει δικανική πεποίθηση για τη βασιμότητα των πραγματικών ισχυρισμών των διαδίκων, που έχουν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης, που επιδρούν δηλαδή στο διατακτικό της αποφάσεως (ΟλΑΠ 2/2008), οφείλει να λάβει υπόψη τα νομίμως προσκομισθέντα, είτε προς άμεση απόδειξη, είτε για τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων, αποδεικτικά μέσα, εφόσον γίνεται σαφής και ορισμένη επίκληση αυτών από το διάδικο, ήτοι επίκληση από την οποία προκύπτει η ταυτότητα του αποδεικτικού μέσου (ΟλΑΠ 23/2008, ΑΠ 87/2013, ΑΠ 179/2013, ΑΠ 168/2014).

Αν έγινε ή όχι επίκληση του αποδεικτικού μέσου και της προσαγωγής του κρίνεται από τις προτάσεις του διαδίκου και όχι από το περιεχόμενο της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως και αν δεν προσκομίζονται οι προτάσεις ο λόγος απορρίπτεται ως αβάσιμος (ΟλΑΠ 498/1978). Μόνο αν από την γενική ή και ρητή ακόμη αναφορά, σε συνδυασμό με το περιεχόμενο της αποφάσεως, δεν προκύπτει, κατά τρόπο αναμφίβολο ή, κατ' άλλη έκφραση, αδιστάκτως βέβαιο (ΟλΑΠ 15/2005), ότι λήφθηκε υπόψη κάποιο συγκεκριμένο αποδεικτικό μέσο, στοιχειοθετείται ο αναιρετικός αυτός λόγος (ΑΠ 481/2013, ΑΠ 483/2013, ΑΠ 495/2013).

Δεν ιδρύεται όμως ο λόγος αυτός από τη μη λήψη υπόψη από το δικαστήριο της ουσίας αποφάσεων ελληνικών ή αλλοδαπών δικαστηρίων, που προσκομίζονται ως νομολογία, αναφορικά με τη νομική τους παραδοχή για ορισμένο νομικό ζήτημα (ΑΠ 1937/2017). Στην προκειμένη περίπτωση, με το δεύτερο μέρος του δευτέρου λόγου της αιτήσεως, η αναιρεσείουσα, υπό την επίκληση, επικουρικώς, του αναιρετικού λόγου από το άρθρο 559 αριθ. 11(γ) ΚΠολΔ, μέμφεται την προσβαλλομένη, ότι δεν έλαβε υπόψη τις υπ' αυτής προσκομισθείσες με επίκληση

α) υπ' αριθμ. 1666/2014 και 435/2016 αποφάσεις του Αρείου Πάγου περί μη αδικοπρακτικής ευθύνης των υποθηκοφυλάκων από την είσπραξη αναλογικών δικαιωμάτων επί εγγραφής ομοίων προς τις επίδικες πράξεων και για την ίδια αιτία και

β) υπ' αριθμ. 1651-52/2011 απόφαση του Αρείου Πάγου και 2621/2006 και 3370/2013 αποφάσεις του Εφετείου Αθηνών περί αντισυνταγματικότητος του περιορισμού των δικαιωμάτων των αμίσθων υποθηκοφυλάκων για τραπεζικές εργασίες. Ο δεύτερος αυτός λόγος της αιτήσεως, κατά το ανωτέρω μέρος του, είναι απαράδεκτος, διότι, όπως προαναφέρεται, λόγος αναιρέσεως από το άρθρο 559 αριθ. 11(γ) ΚΠολΔ δεν ιδρύεται από τη μη λήψη υπόψη της νομολογίας (ελληνικών ή αλλοδαπών δικαστηρίων) επί νομικών ζητημάτων.

Περαιτέρω, με το δεύτερο σκέλος του πέμπτου λόγου της αιτήσεως, η αναιρεσείουσα αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση την πλημμέλεια της παραβάσεως από το Εφετείο της διατάξεως του άρθρου 559 αρ. 11(γ) ΚΠολΔ, συνισταμένη στο ότι δεν έλαβε υπόψη του τις ενώπιόν του προσκομισθείσες με επίκληση από την ίδια (αναιρεσείουσα) από 27-5-2008 και 19-4-2010 οδηγίες της Ενώσεως Αμίσθων Υποθηκοφυλάκων προς τους αμίσθους υποθηκοφύλακες, επομένως και προς αυτήν, συμφώνως προς τις οποίες η εγγραφή πράξεων, όπως η επίδικη, έπρεπε να γίνει με καταβολή αναλογικών δικαιωμάτων και όχι με καταβολή του ποσού των 100 ευρώ.

Ο λόγος αυτός είναι αβάσιμος και απορριπτέος, διότι, όπως προκύπτει από την επισκόπηση των προτάσεών της ενώπιον του Εφετείου η αναιρεσείουσα αναφέρθηκε απλώς στα ανωτέρω έγγραφα, δεν επικαλέσθηκε όμως και ότι τα προσκομίζει.- Λόγος αναιρέσεως, που πλήττει αιτιολογία ή παραδοχή της αποφάσεως, η οποία δεν στηρίζει το διατακτικό της, είναι απορριπτέος ως αλυσιτελής, αφού και υπό την εκδοχή της τυχόν βασιμότητός του, δεν οδηγεί στην ανατροπή (αναίρεση) της προσβαλλομένης αποφάσεως.

Εξ άλλου, ο λόγος αναιρέσεως από τον αριθ. 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, που στόχο έχει τη διασφάλιση του συζητητικού συστήματος (άρθ. 106 ΚΠολΔ), αλλά και της αρχής της ακροάσεως όλων των διαδίκων (άρθ. 110 παρ. 2 ΚΠολΔ), ιδρύεται και όταν το δικαστήριο έλαβε υπόψη πράγματα που δεν προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, διαμορφώνοντας το διατακτικό της, όπως είναι και οι ισχυρισμοί που απαραδέκτως (άρθ. 224 ΚΠολΔ) εισάγουν νέα ή μεταβάλλουν υπάρχουσα αγωγική βάση.

Η αμέλεια, όμως, ως αόριστη νομική έννοια, παραδεκτά συγκεκριμενοποιείται με βάση τα περιστατικά που προκύπτουν από την αποδεικτική διαδικασία, έστω και αν τα τελευταία δεν συμπίπτουν πλήρως με τα εκτιθέμενα στην αγωγή, αρκεί έτσι να μην μεταβάλλεται ριζικά η έννοια της αμελείας και να προσδίδεται σ' αυτή εντελώς διαφορετικό περιεχόμενο σε σχέση με το αντίστοιχο περιεχόμενο της αγωγής. (ΑΠ 846/2017, ΑΠ 832/2011, ΑΠ 180-181/2011, ΑΠ 1065-1066/2003).

Εν προκειμένω, με το οικείο μέρος του τρίτου λόγου της αιτήσεως αναιρέσεως, η αναιρεσείουσα, υπό την επίκληση του λόγου αναιρέσεως από το άρθρο 559 αριθ. 8(β) ΚΠολΔ, προβάλλει την αιτίαση, ότι το δικάσαν Εφετείο, προς θεμελίωση της αμέλειας της, δεχόμενο ότι "Η δε εναγομένη, η οποία ισχυρίζεται ότι ενεργούσε ως θεματοφύλακας των δικαιωμάτων του Δημοσίου και είχε γνώση των γνωμοδοτήσεων και των αποφάσεων των δικαστηρίων σχετικά με το ύψος των εισπραττόμενών δικαιωμάτων, γνώριζε και τις αντιθέτου περιεχομένου αποφάσεις, ωστόσο επέλεξε την μη κρατούσα άποψη που προέκρινε ως συμφέρουσα για την ίδια.

Μάλιστα ως Υποθηκοφύλακας είχε λάβει γνώση, άλλως όφειλε να λάβει γνώση, του γεγονότος ότι κατά τη διαδικασία επεξεργασίας και ψηφίσεως του Ν 5156/2003 παραστάθηκε στη Διαρκή Επιτροπή Οικονομικών Υποθέσεων η εκπρόσωπος των Αμίσθων Υποθηκοφυλάκων Ελλάδος και προς προάσπιση των δικαιωμάτων τους πρότεινε τα καταβαλλόμενα δικαιώματα να περιοριστούν από 3/1000 στο 1/10,", έλαβε υπόψη του ισχυρισμούς, που δεν πρότεινε με την αγωγή της η αναιρεσίβλητη και, ειδικότερα, ότι αυτή (εναγομένη και ήδη αναιρεσείουσα) είχε γνώση της νομολογίας περί εγγραφής της προσημειώσεως υποθήκης για την εξασφάλιση ομολογιακού δανείου, όπως εν προκειμένω, με καταβολή του ποσού των εκατό (100) ευρώ ή των πρακτικών της Επιτροπής της Βουλής για το ν.3156/2003.

Ο λόγος αυτός είναι αλυσιτελής και εκ τούτου απορριπτέος, διότι η υπαιτιότητα (αμέλεια) της αναιρεσείουσας, όπως σχετικώς προαναφέρεται, θεμελιώνεται πλήρως από τις λοιπές, ως άνω, αναφερόμενες στην απόφαση πράξεις και παραλείψεις αυτής (ήτοι και χωρίς την επίμαχη) και επομένως τα αντίστοιχα περιστατικά αρκούσαν για τη στοιχειοθέτηση της αδικοπρακτικής συμπεριφοράς της αναιρεσειούσης, οι δε περί τούτων ουσιαστικές παραδοχές της αναιρεσιβαλλομένης στηρίζουν επαρκώς το διατακτικό της.

Οι περαιτέρω από την αναιρεσείουσα προβαλλόμενες αιτιάσεις: α) με τον ίδιο αυτόν τρίτο λόγο, από το άρθρο 559 αριθ.10 και 19 ΚΠολΔ ότι παρά το ότι ουδέποτε ισχυρίσθηκε ότι η ίδια εγνώριζε δικαστικές αποφάσεις περί υποχρεώσεώς της να εγγράψει την επίδικη προσημείωση αντί ποσού 100 ευρώ, ότι ούτε η αναιρεσίβλητη την κατέστησε γνώστη τέτοιων αποφάσεων, ότι η αναιρεσίβλητη δεν ισχυρίσθηκε ποτέ ότι αυτή (αναιρεσείουσα) εγνώριζε τέτοιες αποφάσεις, αλλά αντιθέτως αναφέρθηκε μόνον στην τοιαύτη υποχρέωσή της, ότι δεν προσκομίσθηκε με επίκληση καμιά απόδειξη, έγγραφη ή μαρτυρική, από την οποία να αποδεικνύεται η τοιαύτη υπ' αυτής γνώση της ανωτέρω αντιθέτου προς τις απόψεις της νομολογίας, τα αντίθετα έγιναν δεκτά με ανεπαρκή ή αντιφατική αιτιολογία με την αναιρεσιβαλλομένη απόφαση από το Εφετείο, και β) με το πρώτο μέρος του πέμπτου, από το άρθρο 559 αριθ. 19 ΚΠολΔ, λόγου της αιτήσεως, ότι καίτοι η ίδια εφάρμοσε στην επίδικη περίπτωση τις σύμφωνες προς τις ως άνω ενέργειές της συστάσεις που εκδόθηκαν προς αυτήν και τους λοιπούς αμίσθους υποθηκοφύλακες από την Ένωση Αμίσθων Υποθηκοφυλάκων, το Εφετείο, με ελλιπή, άλλως ανεπαρκή αιτιολογία, έκρινε ότι αυτή (αναιρεσείουσα) "Σε περίπτωση δε που δεν είχε γνώση των ως άνω δικαστικών αποφάσεων των ανωτέρων και ανωτάτων δικαστηρίων, θα μπορούσε να υποβάλλει άμεσα ερώτημα στην Ένωση Αμίσθων Υποθηκοφυλάκων Ελλάδος για να πληροφορηθεί την κρατούσα νομολογία επί του ζητήματος, καθώς και τη στάση που τηρούσαν οι άλλοι συνάδελφοί της σε παρόμοιες εγγραφές προσημειώσεως υποθήκης.

Ωστόσο η εναγομένη, γνωρίζοντας ότι η άποψη που εξέφραζε αποτελούσε μειοψηφούσα άποψη και η ενάγουσα είχε ρητώς διαφωνήσει με την είσπραξη αναλογικών δικαιωμάτων, αξίωσε και εισέπραξε το ως άνω ποσό, υπαιτίως επιφέροντας περιουσιακή ζημία στην ενάγουσα, την οποία οφείλει να αποκαταστήσει, όσα δε ισχυρίζεται στον δεύτερο λόγο εφέσεως, ότι η νομολογία των δικαστηρίων ήταν υπέρ της εισπράξεως αναλογικών δικαιωμάτων και δεν βαρύνεται εκ του λόγου αυτού με υπαιτιότητα, είναι απορριπτέα ως αβάσιμα", ανάγονται στην εκτίμηση των πραγματικών γεγονότων και στην αξιολόγηση των αποδείξεων και επίσης σε επιχειρήματα και κρίσεις του Δικαστηρίου, που σχετίζονται με την εκτίμηση απλώς των αποδείξεων και δεν ελέγχονται από τον Άρειο Πάγο (άρθρο 561 παρ.1 ΚΠολΔ) και ως εκ τούτου είναι απαράδεκτες και απορριπτέες.

Τέλος, αφού δε δεν υπάρχει άλλος λόγος αναιρέσεως, πρέπει η αίτηση αναιρέσεως και η αίτηση επαναφοράς των πραγμάτων στην προτέρα κατάσταση να απορριφθούν, να διαταχθεί η εισαγωγή του παραβόλου, που κατέβαλε η αναιρεσείουσα, στο Δημόσιο Ταμείο (άρθρο 495 παρ.4 ΚΠολΔ, όπως η παρ. 4 προσετέθη με το άρθρο 12 παρ.2 του ν. 4055/2012) και να καταδικασθεί η τελευταία (αναιρεσείουσα) στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσιβλήτου, λόγω της ήττας της κατά το βάσιμο περί τούτου αίτημα της τελευταίας (άρθρα 176, 183 ΚΠολΔ).-

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Συνεκδικάζει την από 22-6-2017 αίτηση της Α. Π. του Θ., για αναίρεση της υπ' αριθμ. 181/2017 αποφάσεως του Μονομελούς Εφετείου Θράκης και την από 21-8-2017 αίτηση της αναιρεσειούσης για επαναφορά των πραγμάτων στην προτέρα κατάσταση.-

Απορρίπτει την αίτηση αναιρέσεως και την αίτηση επαναφοράς των πραγμάτων στην προτέρα κατάσταση.-

Διατάσσει την εισαγωγή του παραβόλου στο Δημόσιο Ταμείο.-

Καταδικάζει την αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσιβλήτου, τα οποία ορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων επτακοσίων (2.700) ευρώ.-

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 19 Μαρτίου 2018.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 11 Ιουλίου 2019.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ

Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ Αριθμός 809/2019

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

A1' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Γεώργιο Λέκκα Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Αθανάσιο Καγκάνη, Αλτάνα Κοκκοβού, Ιωάννη Μπαλιτσάρη - Εισηγητή και Αγγελική Τζαβάρα Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του, στις 6 Νοεμβρίου 2017, με την παρουσία και του Γραμματέα Γεωργίου Φιστούρη, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Α. Π., ειδικής άμισθης Υποθηκοφύλακος …. κατοικοεδρεύουσας στην …., η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Ιάκωβο Βενιέρη και κατέθεσε προτάσεις.

Της αναιρεσιβλήτου: Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία "..." με το διακριτικό τίτλο "... Α.Ε.", που εδρεύει στην …. και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Αντώνιο Βγόντζα και κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 14/10/2009 αγωγή της ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αλεξανδρούπολης. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 108/2015 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 181/2017 του Μονομελούς Εφετείου Θράκης. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 22/6/2017 αίτησή της και την από 21/8/2017 αίτηση επαναφοράς των πραγμάτων στην προτέρα κατάσταση.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως και την επαναφορά των πραγμάτων στην προτέρα κατάσταση, ο πληρεξούσιος της αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της και καθένας την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Με την κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως προσβάλλεται η εκδοθείσα αντιμωλία των διαδίκων, κατά την τακτική διαδικασία, υπ' αριθ. 181/2017 τελεσίδικη απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Θράκης, η οποία δέχθηκε κατά τους τύπους και απέρριψε κατ' ουσίαν την από 29-10-2015 έφεση της εναγομένης και ήδη αναιρεσειούσης, κατά της, επίσης, κατά την τακτική διαδικασία, αντιμωλία των διαδίκων, εκδοθείσης, υπ' αριθμ. 108/2015 οριστικής αποφάσεως του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αλεξανδρουπόλεως, με την οποίαν, κατά παραδοχή ως νόμω και ουσία βασίμου της από 14-10-2009 αγωγής αποζημιώσεως από αδικοπραξία της εναγούσης και ήδη αναιρεσιβλήτου, υποχρεώθηκε η αναιρεσείουσα, να καταβάλει ως αποζημίωση στην αντίδικό της αυτή, νομιμοτόκως από της υπερημερίας της, το ποσό των 68.828,83 ευρώ, το οποίον, ως άμισθη υποθηκοφύλακας Αλεξανδρουπόλεως, παρανόμως εισέπραξε από την αντίδικό της για αναλογικά τέλη εγγραφής προσημειώσεων υποθήκης σε ακίνητά της, προς εξασφάλιση της εναντίον της τελευταίας απαιτήσεως της τραπεζικής εταιρείας "...

ΑΕ" από ομολογιακό δάνειο ύψους 7.400.000 ευρώ, μολονότι για την εγγραφή των προσημειώσεων αυτών προβλέπεται στο νόμο η είσπραξη πάγιου μόνον τέλους 100 ευρώ. Η υπό κρίση αίτηση, έχει ασκηθεί νομοτύπως και εμπροθέσμως (άρθρ. 552, 553, 556, 558, 564, 566 παρ.1 ΚΠολΔ), είναι επομένως παραδεκτή (άρθρ. 577 παρ.1 ΚΠολΔ) και πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω ως προς τους λόγους της (άρθρ. 577 παρ. 3 ΚΠολΔ), συνεκδικαζόμενη, κατά το άρθρο 246 ΚΠολΔ, με την από 21-8-2017 αίτηση επαναφοράς των πραγμάτων στην προτέρα κατάσταση, που άσκησε με αυτοτελές δικόγραφο η αναιρεσείουσα και κατέθεσε, πριν από την συζήτηση της κρινόμενης αιτήσεως, στις 14-9-2017.- Κατά την διάταξη του άρθρου 1 παρ. 1 εδ.

α' του ν.3156/2003: "ομολογιακό είναι το δάνειο που εκδίδεται από ανώνυμη εταιρία που εδρεύει στην Ελλάδα (εκδότρια) και διαιρείται σε ομολογίες, οι οποίες αντιπροσωπεύουν δικαιώματα των ομολογιούχων έναντι της εκδότριας κατά τους όρους του δανείου". Επίσης, στα άρθρα 6, 7, 8 και 9 του κεφαλαίου Β του ίδιου Νόμου που φέρει τον τίτλο "ΚΑTHΓΟΡIΕΣ OΜΟΛΟΓΙAΚΩN ΔΑΝΕΙΩΝ", προβλέπονται, αντίστοιχα, το κοινό ομολογιακό δάνειο, το ομολογιακό δάνειο με ανταλλάξιμες ομολογίες, το ομολογιακό δάνειο με μετατρέψιμες ομολογίες και το ομολογιακό δάνειο με δικαίωμα συμμετοχής στα κέρδη, ενώ τα άρθρα 10 και 11, αναφέρονται στις ειδικές συμβάσεις και στις εταιρείες ειδικού σκοπού και αφορούν σε μεταβιβάσεις απαιτήσεων ή ακινήτων μεταξύ συμβαλλομένων αφ' ενός εμπόρων ή του Ελληνικού Δημοσίου ή νομικών προσώπων του ευρύτερου δημόσιου τομέα ή ανωνύμων εταιρειών εισηγμένων στο Χ.Α.Α, ως μεταβιβαζόντων και αφ' ετέρου εταιρειών ειδικού σκοπού, που συστήνονται αποκλειστικώς για την αγορά και μόνο των απαιτήσεων και την εν συνεχεία περιορισμένη τιτλοποίηση και διάθεση των τίτλων (ομολογιών) με ιδιωτική τοποθέτηση.

Ωσαύτως, κατά τις παρ. 1 και 2 του άρθρου 14 του ιδίου ως άνω νόμου: "

1. Η έκδοση ομολογιακού δανείου του νόμου αυτού, η παροχή κάθε είδους ασφαλειών, όλες οι συμβάσεις που προβλέπονται στο νόμο αυτό, καθώς και κάθε σχετική ή παρεπόμενη σύμβαση ή πράξη και η καταχώριση αυτών σε δημόσια βιβλία όπου απαιτείται, οι προσωρινοί και οριστικοί τίτλοι ομολογιών, η διάθεση και κυκλοφορία αυτών, η εξόφληση του κεφαλαίου από ομολογίες και από επιχειρηματικές απαιτήσεις που τις καλύπτουν και εν γένει η άσκηση δικαιωμάτων που απορρέουν από ομολογίες που εκδίδονται σύμφωνα με το νόμο αυτόν και από επιχειρηματικές απαιτήσεις που τις καλύπτουν, η μεταβίβαση ομολογιών εντός ή εκτός οργανωμένης αγοράς ή χρηματιστηρίου απαλλάσσονται από κάθε άμεσο ή έμμεσο φόρο, περιλαμβανομένου και του φόρου υπεραξίας, τέλος, ανταποδοτικό ή μη, τέλος χαρτοσήμου, εισφορά, εισφορά του ν.128/1975, προμήθεια, δικαίωμα ή άλλη επιβάρυνση υπέρ του Δημοσίου ή τρίτων με την επιφύλαξη των διατάξεων που αφορούν το Κεντρικό Αποθετήριο Αξιών.

2. Για κάθε εγγραφή σύστασης ή μεταβίβασης ή άρση ή διαγραφή εμπραγμάτων δικαιωμάτων ή σημειώσεων σε οποιοδήποτε δημόσιο βιβλίο, μητρώο ή κτηματολόγιο και για την καταχώριση των συμβάσεων των άρθρον 10 και 11 καταβάλλονται μόνο πάγια δικαιώματα εμμίσθων ή αμίσθων υποθηκοφυλάκων εκατό (100) ευρώ, αποκλεισμένης οποιοσδήποτε άλλης επιβάρυνσης ή τέλους".

Επίσης, κατά το άρθρο 1 του ν.325/1976 οι άμισθοι υποθηκοφύλακες εισπράττουν από τους αιτούντες την εγγραφή στα τηρούμενα από αυτούς βιβλία, ανεξαρτήτως των νομίμων τελών δικαιώματα πάγια και αναλογικά κατά τις διακρίσεις, που διαλαμβάνονται στα επόμενα άρθρα του νόμου αυτού. Τα δικαιώματα τα οποία ο άμισθος υποθηκοφύλακας δικαιούται με βάση τις διατάξεις του ως άνω νόμου δεν είναι δικαιώματα υπέρ τρίτου, αλλά ίδια αυτού δικαιώματα, τα οποία αποτελούν τις αποδοχές του, όπως ακριβώς και τα δικαιώματα των συμβολαιογράφων, αποτελούν τις αποδοχές τους.

Εκ των ανωτέρω συνάγεται, ότι στην ατέλεια του άρθρου 14 του ν.3156/2003 υπόκειται και η εγγραφή υποθήκης, που ασφαλίζει απαίτηση από ομολογιακό δάνειο. Ενόψει δε του ότι ο περιορισμός του άρθρου 14 παρ. 2 του ανωτέρω νόμου δεν αφορά μόνο στα εισπραττόμενα από τον υποθηκοφύλακα δικαιώματα υπέρ τρίτων (Δημόσιο ΤΑΧΔΙΚ), αλλά και τα δικά του δικαιώματα, δηλαδή την αμοιβή του, η εγγραφή υποθήκης, εφ' όσον, κατά τα ανωτέρω, ασφαλίζει απαιτήσεις που απορρέουν από ομολογιακό δάνειο του ν.3156/2003, οποιασδήποτε προβλεπόμενης σ' αυτόν μορφής, μεταξύ των οποίων και το κοινό ομολογιακό δάνειο, υπόκειται μόνο σε πάγια δικαιώματα υποθηκοφυλάκων (εμμίσθων ή αμίσθων) ποσού 100 ευρώ και όχι στα προβλεπόμενα από το ν.325/1976 αναλογικά δικαιώματα, ανερχόμενα σε ποσοστό τρία τοις χιλίοις επί του κεφαλαίου του ομολογιακού δανείου.

Στον περιορισμό της αμοιβής του υποθηκοφύλακα για την καταχώρηση εμπραγμάτων δικαιωμάτων υπόκειται, εφ' όσον ασφαλίζει απαίτηση από κοινό ομολογιακό δάνειο, και η εγγραφή προσημειώσεως υποθήκης, η οποία αποτελεί υποθήκη υπό την αναβλητική αίρεση, της τελεσιδίκου επιδικάσεως της απαιτήσεως και της τροπής σε υποθήκη, με αναδρομικά αποτελέσματα από την ημέρα της εγγραφής της προσημειώσεως (ΟλΑΠ 14/2006).

Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 1344 του ΑΚ, "ο φύλακας υποθηκών ευθύνεται σε αποζημίωση όποιου ζημιώθηκε για κάθε πράξη ή παράλειψη σχετική με την εκπλήρωση των υποχρεώσεων που του επιβάλλονται". Από τη διάταξη αυτή προκύπτει σαφώς ότι ο υποθηκοφύλακας, εάν για την εγγραφή πράξεως στα τηρούμενα από αυτόν βιβλία ζήτησε και έλαβε αμοιβή μεγαλύτερη από αυτή που προβλέπει ο νόμος, έχει υποχρέωση, σε συνδυασμό και με την διάταξη του άρθρου 914 ΑΚ, να αποζημιώσει εκείνον που κατέβαλε αμοιβή μεγαλύτερη από τη νόμιμη.

Αποζημίωση δε μπορεί να ζητηθεί, κατά το άρθρο 914 ΑΚ, προς αποκατάσταση κάθε ζημίας (θετικής ή αποθετικής) που έχει προκληθεί από ενέργεια (πράξη ή παράλειψη), οφειλομένη σε συμπεριφορά παράνομη και υπαίτια, δηλαδή συμπεριφορά που όχι μόνον είναι αντίθετη προς το νόμο, αλλά οφείλεται σε πταίσμα, δόλο ή αμέλεια.

Υπαίτια είναι η συμπεριφορά που επιτρέπει να αποδοθεί στο δράστη προσωπική μομφή, δηλαδή η υπαιτιότητα βασίζεται στον ψυχικό δεσμό του δράστη με την αδικοπραξία. Έτσι αν η ζημία οφείλεται σε υπαιτιότητα του ιδίου του παθόντος δεν δικαιούται αποζημιώσεως, ενώ σε περίπτωση συντρέχοντος πταίσματός του το δικαστήριο μπορεί, σύμφωνα με το άρθρο 300 ΑΚ, να μην επιδικάσει αποζημίωση ή να μειώσει το ποσό της.

Με την έννοια αυτή, η υπαιτιότητα, ως όρος της αδικοπρακτικής ευθύνης, διακρίνεται από τον παράνομο χαρακτήρα της προσβολής δικαιώματος ή έννομου συμφέροντος, ενδέχεται όμως η αμέλεια στη συμπεριφορά να την καθιστά συγχρόνως και παράνομη ή αντιστρόφως η πράξη της παράνομης προσβολής να υποδηλώνει και την ύπαρξη υπαιτιότητος υπό την μορφή της αμέλειας, που συμβαίνει όταν η προσβολή συνίσταται στην παράβαση του γενικού καθήκοντος επιμέλειας, σύμφωνα με το οποίο αξιώνεται από κάθε κοινωνό να συμπεριφέρεται όπως ο μέσος συνετός συναλλασσόμενος, του ιδίου κύκλου δραστηριότητας, ανεξαρτήτως του αν κατά τα λοιπά η συμπεριφορά του αποτελεί ή όχι και παράβαση συγκεκριμένου απαγορευτικού ή επιτακτικού κανόνα δικαίου ((ΑΠ 1430/2017, ΑΠ 512/2016).

Έτι περαιτέρω, από την διάταξη του άρθρου 4 παρ. 1 του Συντάγματος, κατά την οποία οι Έλληνες είναι ίσοι ενώπιον του νόμου, προκύπτει ότι το Σύνταγμα θεσπίζει και την ισότητα του νόμου έναντι των Ελλήνων πολιτών, υπό την έννοια ότι ο νομοθέτης δεσμεύεται, όταν ρυθμίζει ουσιωδώς όμοια πράγματα, σχέσεις ή καταστάσεις, που αφορούν περισσότερες κατηγορίες προσώπων, να μη εισάγει αδικαιολόγητες εξαιρέσεις και διακρίσεις, εκτός αν αυτές επιβάλλονται από λόγους γενικότερου, κοινωνικού ή δημόσιου, συμφέροντος, την ύπαρξη των οποίων ελέγχουν τα δικαστήρια.

Εξ άλλου, τα άρθρα 20 του Συντάγματος, 6 παρ. 1 της Διεθνούς Σύμβασης της Ρώμης της 4-11-1950, που κυρώθηκε με το ν.δ. 53/1974 και έχει υπερνομοθετική ισχύ (άρθρο 28 παρ. 1 του Συντάγματος), 106 και 110 παρ. 1 και 2 του ΚΠολΔ, τα οποία εξασφαλίζουν σε κάθε πρόσωπο το δικαίωμα της παροχής εννόμου προστασίας με το συνακόλουθο δικαίωμα διασφαλίσεως ρητών δικονομικών εγγυήσεων για δίκαιη δίκη, δεν στερούν από τον κοινό νομοθέτη την εξουσία να επιβάλει την αυτεπάγγελτη εξέταση από το δικαστήριο ισχυρισμών που είναι, σύμφωνα με διάταξη νόμου, καταλυτικοί της αξιώσεως, για την οποία ζητείται η έννομη προστασία από το δικαστήριο.

Ειδικότερα, από το άρθρο 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ, που, εκτός άλλων, εγγυάται το αμερόληπτο με την έννοια του ουδέτερου δικαστή, συνάγεται ότι η εγγύηση αυτή περιλαμβάνει επίσης όλες εκείνες τις θεσμικές προϋποθέσεις, οι οποίες είναι σημαντικές για την κατοχύρωση της αμεροληψίας, μεταξύ των οποίων η ισότητα των όπλων και η διαθετική αρχή (ΑΠ 1560/2007).

Η αρχή της ισότητας των όπλων, συνεπάγεται την υποχρέωση να δίδεται σε κάθε διάδικο μέρος η εύλογη δυνατότητα να αξιολογηθούν τα επιχειρήματά του υπό συνθήκες που δεν το θέτουν σε μειονεκτική θέση και κατά τρόπο αισθητό σε σχέση με το αντίδικο μέρος, η δε διαδικασία εκδίκασης της υπόθεσης, εκτιμώμενη στο σύνολό της, πρέπει να έχει δίκαιο χαρακτήρα (ΑΠ 1307/2006).

Εξ άλλου, κατά την διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ: "Αναίρεση επιτρέπεται αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών". Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοστεί ενώ συντρέχουν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοστεί ενώ δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή.

Με το λόγο αυτό αναιρέσεως ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου κατά την εκτίμηση του νόμω βάσιμου της αγωγής ή των ισχυρισμών των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς. Ελέγχεται, δηλαδή, αν η αγωγή, ένσταση κλπ, ορθώς απερρίφθη ως μη νόμιμη ή αν κατά παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, έγινε δεκτή ως νόμιμη ή απερρίφθη ή έγινε δεκτή κατ' ουσίαν (ΟλΑΠ 4/2005, 7/2006).

Στην περίπτωση δε που το δικαστήριο έκρινε κατ' ουσίαν την υπόθεση, η παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου κρίνεται ενόψει των πραγματικών περιστατικών, τα οποία ανελέγκτως δέχθηκε ως αποδειχθέντα το δικαστήριο της ουσίας και της υπαγωγής αυτών στο νόμο, ιδρύεται δε ο λόγος αυτός αναιρέσεως, αν οι πραγματικές παραδοχές της αποφάσεως καθιστούν προφανή την παραβίαση.

Τέλος, σύμφωνα με την διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 19 ΚΠολΔ, ιδρύεται λόγος αναιρέσεως αν η απόφαση του δικαστηρίου της ουσίας δεν έχει νόμιμη βάση, πράγμα που συμβαίνει όταν στις αιτιολογίες, που συνιστούν την ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού, δεν αναφέρονται διόλου ή αναφέρονται ανεπαρκώς ή αντιφατικώς τα πραγματικά περιστατικά, στα οποία το δικαστήριο της ουσίας στήριξε την κρίση του επί ζητήματος με ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης και, έτσι, δεν μπορεί να ελεγχθεί αν στη συγκεκριμένη περίπτωση συνέτρεχαν οι όροι του κανόνα ουσιαστικού δικαίου που εφαρμόστηκε ή δεν συνέτρεχαν οι όροι εκείνου που δεν εφαρμόστηκε.

Αντιθέτως, η απόφαση δεν στερείται νομίμου βάσεως όταν οι ανωτέρω ελλείψεις αφορούν στα νομικά ή πραγματικά επιχειρήματα των διαδίκων ή του δικαστηρίου ή ανάγονται στην αναιρετικώς ανέλεγκτη εκτίμηση των αποδείξεων (ΚΠολΔ 561 παρ. 1) και ειδικότερα στην ανάλυση και αιτιολόγηση του αποδεικτικού πορίσματος, αρκεί τούτο να εκτίθεται στην απόφαση σαφώς (ΑΠ 1402/2017).

Στην προκειμένη περίπτωση, το Εφετείο με την προσβαλλομένη απόφασή του, δέχθηκε, κατά το ενδιαφέρον την παρούσα αναιρετική διαδικασία μέρος τα εξής: "Με τη με αριθμό 18/14-9-2009 απόφαση της Γενικής Συνελεύσεως των μετόχων της ενάγουσας ανώνυμης εταιρίας, αποφασίστηκε η έκδοση και η διάθεση μέσω ιδιωτικής τοποθετήσεως κοινού, έγχαρτου ομολογιακού δανείου, κατά τις διατάξεις των Ν. 2190/1920 και 3156/2003, ύψους 7.400.000 ευρώ.

Με την από 29-9-2009 σύμβαση μεταξύ της ενάγουσας και της τραπεζικής εταιρίας με την επωνυμία "...", ως διοργανώτριας και εκπροσώπου των ομολογιούχων δανειστών, συνομολογήθηκε η έκδοση από την ενάγουσα κοινού ομολογιακού δανείου, ύψους 7.400.000 ευρώ, διεπόμενο από τις διατάξεις των Ν. 2190/1920 και 3156/2003, για την αναχρηματοδότηση τραπεζικών οφειλών και την ενίσχυση της ρευστότητας του εκδότη, λήξεως την 31-12-2015.

Ειδικότερα συμφωνήθηκε ότι θα εκδοθούν δέκα ονομαστικές ομολογίες, ονομαστικής αξίας 740.000 ευρώ έκαστη, η διάθεση των οποίων θα γινόταν από την Τράπεζα, οι δε τίτλοι τους θα ήταν ελεύθερα μεταβιβάσιμοι. Για την εξασφάλιση του δανείου, η ενάγουσα ανέλαβε την υποχρέωση να συναινέσει στην εγγραφή προσημειώσεως υποθήκης υπέρ της τράπεζας, επί επτά ακινήτων ιδιοκτησίας της, που βρίσκονται στην κτηματική περιοχή ..., για το ποσό των 8.880.000 ευρώ.

Με το άρθρο 16 της συμβάσεως συμφωνήθηκε ότι κάθε άμεσος ή έμμεσος φόρος, τέλος, εισφορά κλπ, θα καταλογίζονται στον εκδότη και όλα τα επιμέρους έξοδα και δαπάνες με αφορμή την οργάνωση του δανείου, μεταξύ των οποίων και τα έξοδα εγγραφής προσημειώσεως βαρύνουν τον εκδότη, ενώ με το άρθρο 3 ορίστηκε ότι οι αρχικοί ομολογιούχοι δεν υποχρεούνται να αναλάβουν τις ομολογίες και να καλύψουν το δάνειο, εάν προηγουμένως δεν έχουν παρασχεθεί οι εξασφαλίσεις που αναφέρονται στο άρθρο 13 (δηλαδή η εγγραφή προσημειώσεως υποθήκης στα ως άνω ακίνητα).

Με τη με αριθμό 587/2009 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ροδόπης, κατόπιν συναινέσεως της ενάγουσας, επετράπηκε στην αιτούσα, όπως εγγράψει προσημείωση υποθήκης στα ανωτέρω επτά ακίνητα, "προς εμπράγματη εξασφάλιση των τοκοφόρων απαιτήσεων της υφισταμένων και μελλοντικών, των από αυτή εκπροσωπουμένων Ομολογιούχων Δανειστών του στην αίτηση αλλά και στο σκεπτικό της παρούσας αναφερόμενου ομολογιακού δανείου, που διέπεται από τους όρους της με αριθ 18/14-9-2009 αποφάσεως της Γ.Σ.

της με ημερομηνία 16-9-2009 αποφάσεως του Δ.Σ. της καθ' ης - εκδότριας, του προγράμματος του Ομολογιακού Δανείου, της Σύμβασης Διοργάνωσης, Διαχείρισης και Εκπροσώπησης, καθώς και των τυχόν μεταγενέστερων τροποποιήσεων των όρων του Προγράμματος αυτού ή κάθε άλλου συμβατικού κειμένου, να εγγράψει υπέρ αυτής ως εκπροσώπου και για λογαριασμό του συνόλου των ομολογιούχων δανειστών προσημείωση υποθήκης ποσού.....".

Στο κείμενο δε της αποφάσεως αναφερόταν ότι "η αιτούσα ενεργεί ως νόμιμος εκπρόσωπος των ομολογιούχων δανειστών, σύμφωνα με τα οριζόμενα στην προαναφερόμενη Σύμβαση Διοργάνωσης, Διαχείρισης και Εκπροσώπησης του Ομολογιακού Δανείου αλλά και η μοναδική σήμερα ομολογιούχος δανείστρια και συνεπώς νομιμοποιείται ενεργητικά στην άσκηση της αιτήσεως και κατά νόμον".

Στη συνέχεια η Τράπεζα Πειραιώς, ενεργώντας για λογαριασμό της ενάγουσας, υπέβαλε προς την εναγομένη, Υποθηκοφύλακα …. την από 29-9-2009 αίτηση, με την οποία ζητούσε να εγγραφεί προσημείωση υποθήκης για το ποσό των 8.880.000 ευρώ, επί των ακινήτων που αναφέρονται στη με αριθμό 587/2009 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ροδόπης, την οποία και προσκόμισε, αναγράφοντας στην αίτηση ότι η "η προσημείωση υποθήκης εγγράφεται προς ασφάλεια εκδοθέντος ομολογιακού δανείου από την καθ' ης, όπως περιγράφεται στην προσκομιζόμενη απόφαση και σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 1 παρ 1 και 2, 3 παρ 1, 4 παρ 1,2,4.6, 12 παρ 1,2 και 14 παρ 2 του Ν. 3156/2003 και καταβάλλονται γι' αυτό μόνον πάγια δικαιώματα εκατό ευρώ, αποκλεισμένης οποιασδήποτε άλλης επιβάρυνσης ή τέλους.

Επιφυλάσσομαι για κάθε νόμιμο δικαίωμά μου". Η τελευταία φράση διαγράφηκε κατόπιν αιτήματος της εναγομένης. Η ανωτέρω αίτηση συνοδευόταν από δύο περιλήψεις εγγραφής προσημείωσης υποθήκης, όπου στην τέταρτη και πέμπτη σελίδα αυτών γίνεται εκτενής αναφορά στη σύμβαση μεταξύ της Τράπεζας και της ενάγουσας και των βασικών όρων του ομολογιακού δανείου.

Η εναγομένη, για την εγγραφή της προσημειώσεως, δεν αρκέστηκε στην καταβολή παγίων δικαιωμάτων ύψους 100 ευρώ, αλλά αξίωσε να καταβληθούν αναλογικά τέλη, σε ποσοστό 3/1000. Η ενάγουσα, επειδή είχε άμεση ανάγκη να προβεί στην έκδοση του δανείου και να εκταμιεύσει το ποσό, λόγω υπαγωγής της σε κάποιο επενδυτικό πρόγραμμα, προϋπόθεση δε της εκταμιεύσεως ήταν η εγγραφή της προσημειώσεως, ώστε να εξασφαλιστεί η τράπεζα και οι μελλοντικοί ομολογιούχοι δανειστές, αναγκάστηκε να προβεί, παρά τη διαφωνία της, στις 29-9-2009, στην καταβολή αναλογικών δικαιωμάτων, ύψους 68.928.83 ευρώ και η εναγομένη εξέδωσε τη με αριθμό ….400/29-9-2009 απόδειξη ύψους 68.928,83 ευρώ στο όνομα της ενάγουσας, αφού αυτή κατέβαλε το ποσό και όχι η αιτούσα την εγγραφή προσημειώσεως τράπεζα.

Μετά την καταβολή των αναλογικών δικαιωμάτων, η εναγομένη ενέγραψε την προσημείωση υποθήκης, στα βιβλία υποθηκών του Υποθηκοφυλακείου …., στον τόμο 290 με αριθμό 3 (1). Με την ενέργειά της να αξιώσει ποσό μεγαλύτερο των 100 ευρώ για την εγγραφή της προσημειώσεως, η εναγομένη, παρά το νόμο, ζημίωσε την ενάγουσα κατά το ποσό που έλαβε καθ' υπέρβαση των πάγιων δικαιωμάτων των 100 ευρώ, δηλαδή τη ζημίωσε κατά το ποσό των 68.828,83 ευρώ.

Η εναγομένη μπορούσε να διαπιστώσει την υπαγωγή της αιτούμενης εγγραφής προσημειώσεως υποθήκης στο προστατευτικό καθεστώς της διατάξεως του άρθρου 14 παρ. 2 του Ν. 3156/2003, την οποία γνώριζε, όπως η ίδια ομολογεί με τις προτάσεις της. Η υπαγωγή αυτή προέκυπτε σαφώς από το κείμενο της δικαστικής αποφάσεως με αριθμό 587/2009 του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ροδόπης, όπως αυτό προεκτέθηκε και το κείμενο της περιλήψεως για εγγραφή προσημειώσεως υποθήκης, το οποίο επίσης προεκτέθηκε, είχε δε επισημανθεί ρητώς από την αιτούσα τράπεζα στην εναγομένη με το κείμενο της υποβληθείσας αιτήσεως.

Συνεπώς δεν ήταν απαραίτητο να προσκομιστεί και η σύμβαση που καταρτίστηκε μεταξύ της Τράπεζας και της ενάγουσας, ώστε η εναγομένη να ελέγξει το περιεχόμενό της, αφού οι όροι της συμβάσεως αναγράφονταν κατά τα βασικά στοιχεία τους στα ανωτέρω δύο κείμενα.

Συνεπώς οι ισχυρισμοί της εναγομένης, που προβάλλονται με την υπό κρίση έφεση, ότι δεν προσκομίστηκε το κείμενο της συμβάσεως μεταξύ της τράπεζας και της ενάγουσας, από δε το περιεχόμενο της δικαστικής αποφάσεως δεν προέκυπτε ότι πρόκειται για ομολογιακό δάνειο, είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι. Περαιτέρω ο πρώτος λόγος εφέσεως, με τον οποίο η εκκαλούσα ισχυρίζεται ότι δεν επρόκειτο για ομολογιακό δάνειο, αλλά για κοινό δάνειο, που περιβλήθηκε τον μανδύα του ομολογιακού δανείου, αφού ομολογιούχος δανειστής ήταν μόνον η τράπεζα και δεν είχαν εκδοθεί ακόμη οι ομολογίες είναι, σύμφωνα με όσα εκτέθηκαν στη νομική σκέψη της παρούσας, απορριπτέος ως νόμω αβάσιμος, διότι για την εφαρμογή της διατάξεως περί υποχρεώσεως καταβολής 100 ευρώ ως πάγια δικαιώματα του υποθηκοφύλακα για την εγγραφή προσημειώσεως υποθήκης, αρκεί η συνομολόγηση συμβάσεως ομολογιακού δανείου, η κάλυψη του οποίου μπορεί να γίνει και από έναν ομολογιούχο δανειστή και δεν απαιτείται να έχει συντελεστεί και η έκδοση των ομολογιών και η ενσωμάτωση σε αυτές (εγχάρτωση) των απαιτήσεων των ομολογιούχων δανειστών κατά τον χρόνο υποβολής της αιτήσεως για την εγγραφή της προσημειώσεως.

Επιπρόσθετα τη συνδρομή των προϋποθέσεων του Ν. 3156/2003 ελέγχει μόνο το δικαστήριο, το οποίο εξέδωσε απόφαση που επέτρεπε την εγγραφή προσημειώσεως υποθήκης για την εξασφάλιση ομολογιακού δανείου, το οποίο κρίθηκε ότι εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του νόμου και δεν ήταν επιτρεπτό να ελεγχθεί εκ νέου από την εναγομένη Υποθηκοφύλακα.

Η παράνομη συμπεριφορά της εναγομένης οφείλεται τουλάχιστον σε αμέλεια της τελευταίας, αφού δεν ενήργησε με την επιμέλεια του μέσου συνετού υποθηκοφύλακα. Ειδικότερα η αμέλεια της συνίσταται στο ότι, ενώ διαπίστωσε από τα προσκομιζόμενα έγγραφα την υπαγωγή του δανείου στο άρθρο 14 παρ 2 Ν 3156/2003, η οποία άλλωστε της είχε επισημανθεί και εγγράφως με την αίτηση, αλλά και προφορικώς από το δικηγόρο που προσκόμισε τα σχετικά έγγραφα στην Υποθηκοφύλακα και συνακόλουθα γνώριζε ότι αυτή δεν είχε δικαίωμα να εισπράξει αναλογικά δικαιώματα, κατά το άρθρο 5 του Ν. 325/1976, αλλά μόνον πάγια, ύψους 100 ευρώ, ζήτησε την είσπραξη αναλογικών δικαιωμάτων.

Είναι βέβαια γεγονός ότι κατά το χρόνο υποβολής της αιτήσεως είχαν εκδοθεί αποφάσεις πρωτοβαθμίων δικαστηρίων που υποστήριξαν ότι η διάταξη του άρθρου 14 Ν 3156/2003 είναι αντισυνταγματική ή ότι σε αυτήν υπάγονται μόνο οι συμβάσεις τιτλοποιήσεως και όχι το σύνολο των ομολογιακών δανείων και ιδίως αυτών που είχαν μόνον έναν ομολογιούχο δανειστή.

Ωστόσο επρόκειτο για αποφάσεις Μονομελών Πρωτοδικείων ή Ειρηνοδικείων (όπως οι Μον Πρωτ Σπαρ 100/2007, Μον Πρωτ Θεσ 28590/2009, Μον Πρωτ Κιλκ 431/2008, Ειρ Δομοκού 2/2009, καθώς επίσης και η γνωμοδότηση ΝΣΚ 514/2006), ενώ κρατούσα άποψη και ιδίως στα δευτεροβάθμια δικαστήρια ήταν η αντίθετη, ότι η διάταξη αυτή είναι συνταγματική, εμπίπτουν σε αυτήν όλα τα είδη ομολογιακού δανείου και εισπράττονται μόνον πάγια δικαιώματα (βλ ΕφΑθ 6959/2008, ΕφΠατρ 799/2008, Εφ Κρητ 194 και 195/2009, Μον Πρωτ Θεσ 322/2007, Μον Πρωτ Ρεθ 37/2006, Γνωμ Εις Πρωτ Κιλκ 5/2005 κλπ).

Η δε εναγομένη, η οποία ισχυρίζεται ότι ενεργούσε ως θεματοφύλακας των δικαιωμάτων του Δημοσίου και είχε γνώση των γνωμοδοτήσεων και των αποφάσεων των δικαστηρίων σχετικά με το ύψος των εισπραττόμενών δικαιωμάτων, γνώριζε και τις αντιθέτου περιεχομένου αποφάσεις, ωστόσο επέλεξε την μη κρατούσα άποψη που προέκρινε ως συμφέρουσα για την ίδια.

Μάλιστα ως Υποθηκοφύλακας είχε λάβει γνώση, άλλως όφειλε να λάβει γνώση, του γεγονότος ότι κατά τη διαδικασία επεξεργασίας και ψηφίσεως του Ν 5156/2003 παραστάθηκε στη Διαρκή Επιτροπή Οικονομικών Υποθέσεων η εκπρόσωπος των Αμίσθων Υποθηκοφυλάκων Ελλάδος και προς προάσπιση των δικαιωμάτων τους πρότεινε τα καταβαλλόμενα δικαιώματα να περιοριστούν από 3/1000 στο 1/10, άποψη που δεν έγινε δεκτή από το νομοθέτη, ο οποίος επέλεξε την καταβολή πάγιων δικαιωμάτων, όπως έπραξε και σε άλλες περιπτώσεις που προέκρινε ότι συντρέχει λόγος δημοσίου συμφέροντος, για μείωση των καταβαλλόμενων δικαιωμάτων και εν γένει εξόδων, όπως η διάταξη του άρθρου 7 παρ 3 ΝΔ 4366/1964, που τροποποιήθηκε με το 6 Ν 2359/1995, η οποία αφορούσε συμβόλαια και προσημειώσεις υπέρ της ΕΤΒΑ.

Για την τελευταία διάταξη κρίθηκε νομολογιακά ότι είναι εφαρμοστέα και η παραβίασή της θεμελιώνει αξίωση προς αποζημίωση του υποθηκοφύλακα εάν αξιώσει και εισπράξει αναλογική αμοιβή. Σε περίπτωση δε που δεν είχε γνώση των ως άνω δικαστικών αποφάσεων των ανωτέρων και ανωτάτων δικαστηρίων, θα μπορούσε να υποβάλλει άμεσα ερώτημα στην Ένωση Αμίσθων Υποθηκοφυλάκων Ελλάδος για να πληροφορηθεί την κρατούσα νομολογία επί του ζητήματος, καθώς και τη στάση που τηρούσαν οι άλλοι συνάδελφοί της σε παρόμοιες εγγραφές προσημειώσεως υποθήκης.

Ωστόσο η εναγομένη, γνωρίζοντας ότι η άποψη που εξέφραζε αποτελούσε μειοψηφούσα άποψη και η ενάγουσα είχε ρητώς διαφωνήσει με την είσπραξη αναλογικών δικαιωμάτων, αξίωσε και εισέπραξε το ως άνω ποσό, υπαιτίως επιφέροντας περιουσιακή ζημία στην ενάγουσα, την οποία οφείλει να αποκαταστήσει, όσα δε ισχυρίζεται στον δεύτερο λόγο εφέσεως, ότι η νομολογία των δικαστηρίων ήταν υπέρ της εισπράξεως αναλογικών δικαιωμάτων και δεν βαρύνεται εκ του λόγου αυτού με υπαιτιότητα, είναι απορριπτέα ως αβάσιμα.

Το γεγονός δε ότι μέρος του εισπραχθέντος ποσού απέδωσε αυτή στο Δημόσιο ή το χρησιμοποίησε για τη μισθοδοσία των υπαλλήλων του Υποθηκοφυλακείου ή για την κάλυψη των λειτουργικών του δαπανών, όπως ισχυρίζεται αυτή με τον τρίτο λόγο εφέσεως, είναι αδιάφορο για την υπό κρίση υπόθεση, αφού ζητούμενο είναι η πρόκληση ζημίας και όχι η ωφέλεια που απεκόμισε προσωπικώς η ίδια από την ως άνω ενέργεια.

Εξάλλου η καταβολή από την ενάγουσα του ποσού που αξίωσε η εναγομένη δεν συνιστούσε παραίτηση από το δικαίωμά της να καταβάλει μόνο πάγια δικαιώματα ύψους 100 ευρώ, όπως ισχυρίζεται αβασίμως η εναγομένη με τον τρίτο λόγο εφέσεως, αφού έγινε για λόγους άμεσης εκταμιεύσεως του ποσού του δανείου και όχι γιατί συνήνεσε στην καταβολή αναλογικών δικαιωμάτων.

Η υπαιτιότητα της εναγομένης δεν αίρεται από το γεγονός ότι η ενάγουσα δεν προσέφυγε στη διαδικασία του άρθρου 791 ΚΠολΔ, με την οποία θα προκαλούσε τη δικαστική διερεύνηση του θέματος και θα επιτύγχανε τη μη καταβολή αναλογικών δικαιωμάτων, όπως αβασίμως ισχυρίζεται η εναγομένη με τον τέταρτο λόγο εφέσεως, επιχειρώντας να στοιχειοθετήσει αποκλειστική υπαιτιότητα της ενάγουσας, ενώ πρωτοδίκως προέβαλε και ένσταση συντρέχοντος πταίσματος για τον ίδιο λόγο.

Η επιλογή της ασκήσεως ενός από τα περισσότερα των προβλεπόμενων από το νόμο ένδικων βοηθημάτων για την επίλυση μίας διαφοράς εναπόκειται στη βούληση του πολίτη, ο οποίος, σταθμίζοντας τα έννομα συμφέροντα του, μπορεί να επιλέξει την άσκηση του ένδικου βοηθήματος που θεωρεί ως το καταλληλότερο, χωρίς να μπορεί να γίνει λόγος για δικό του πταίσμα στην περίπτωση που δεν επέλεξε την άσκηση άλλου ένδικου βοηθήματος, που κάποιος άλλος μπορεί να θεωρούσε προσφορότερο στη δεδομένη περίπτωση.

Πέραν των ανωτέρω, όπως προεκτέθηκε συνέτρεχε ανάγκη άμεσης εκταμιεύσεως του ποσού του δανείου, η οποία υποχρέωσε την ενάγουσα να συμμορφωθεί στην απαίτηση της εναγομένης να καταβάλει αναλογικά δικαιώματα, αντί να προσφύγει στο δικαστήριο. Ο ισχυρισμός της εναγομένης ότι σε περίπτωση που η ενάγουσα δικαιωνόταν με την άσκηση του ενδίκου βοηθήματος του άρθρου 791 ΚΠολΔ η εγγραφή προσημειώσεως θα ανέτρεχε από την ημέρα υποβολής της αιτήσεως είναι βάσιμος, ωστόσο η ως άνω διαδικασία, παρά την εφαρμογή της εκούσιας δικαιοδοσίας είναι χρονοβόρα (τουλάχιστον 6 μήνες από την αίτηση μέχρι την έκδοση δικαστικής αποφάσεως) και κατά τη διάρκειά της δεν θα υπήρχε δυνατότητα εκταμιεύσεως του ποσού, αφού η τράπεζα δεν θα είχε εμπράγματη εξασφάλιση για το δάνειο που διαχειριζόταν.

Το πρωτοβάθμιο δικαστήριο που δέχθηκε ότι η αξίωση της ενάγουσας είναι παραδεκτή, νόμω και ουσία βάσιμη, δεν έσφαλε στην ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου και στην εκτίμηση των αποδείξεων και τα αντιθέτως υποστηριζόμενα με την έφεση είναι απορριπτέα ως αβάσιμα. Επομένως η υπό κρίση έφεση πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό της ως αβάσιμη." Έτσι κρίνοντας το Εφετείο, ορθά ερμήνευσε και εφήρμοσε τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 1344, 330 και 914 του ΑΚ, αφού τα ανελέγκτως γενόμενα δεκτά, ως αποδειχθέντα, ως άνω, πραγματικά περιστατικά πληρούν τις προϋποθέσεις εφαρμογής των διατάξεων τούτων, καθόσον στοιχειοθετούν αδικοπραξία και δη παράνομη και υπαίτια (υπό την μορφή της αμελείας) συμπεριφορά της αναιρεσείουσας, η οποία τελεί σε αιτιώδη συνάφεια με την προκληθείσα στην αναιρεσίβλητη ζημία και θεμελιώνει εντεύθεν την ένδικη αξίωση της τελευταίας προς αποζημίωση.

Περαιτέρω, το Εφετείο, υπό τις προεκτεθείσες παραδοχές του, δεν στέρησε την προσβαλλομένη απόφαση του νομίμου βάσεως, καθόσον διέλαβε σ' αυτήν την απαιτουμένη αιτιολογία, που ανταποκρίνεται στο πραγματικό των προδιαληφθεισών ουσιαστικού δικαίου διατάξεων και καθιστά εφικτό τον αναιρετικό έλεγχο περί της ορθής εφαρμογή αυτών, τις οποίες έτσι δεν παρεβίασε ούτε εκ πλαγίου.

Τούτο δε διότι αναφέρονται στην απόφαση, με σαφήνεια, και επάρκεια τα πραγματικά περιστατικά που θεμελιώνουν το σαφώς διατυπούμενο αποδεικτικό της πόρισμα ότι η αναιρεσείουσα, από αμέλειά της, ήτοι από έλλειψη της επιμελείας του μέσου συνετού υποθηκοφύλακος ζημίωσε την αναιρεσίβλητη, αρνουμένη την υπαγωγή της επίμαχης εγγραφής στη διάταξη του άρθρο 14 παρ. 2 του ν.3156/2003, ως προς τα εισπρακτέα δικαιώματα, την οποία (υπαγωγή) κατά τις παραδοχές της αποφάσεως ευχερώς μπορούσε και ώφειλε, ως εκ της ιδιότητός της, να διαπιστώσει, από την ρητή και σαφή διατύπωση της εν λόγω διατάξεως, ενόψει μάλιστα και των λοιπών περιστάσεων που μνημονεύονται ειδικότερα στην απόφαση, ήτοι, ότι αυτή (αναιρεσείουσα), υπό την ρηθείσα ιδιότητά της, εγνώριζε κατά τον χρόνο ενεργείας της (30-9-2009) τις αντίθετες θέσεις της νομολογίας στο εν λόγω ζήτημα, ότι, εγνώριζε, επίσης, ότι η εν λόγω άποψη, που η ίδια επεκαλείτο και υποστήριζε, ήταν η μειοψηφούσα άποψη, εξ αντιδιαστολής συναγομένου εξ αυτού ότι εγνώριζε ότι η κρατούσα στα πρωτοβάθμια και δευτεροβάθμια δικαστήρια ήταν η αντίθετη, ότι στην απόληψη του ως άνω μη δικαιουμένου υπ' αυτής επιδίκου ποσού είχε ρητώς εναντιωθεί η αναιρεσίβλητη επικαλούμενη το, κατά τα προαναφερόμενα, μη νόμιμό του, ότι παρά ταύτα η ίδια επέλεξε και απαίτησε την εφαρμογή της μη κρατούσης τοιαύτης, ως σύμφωνης προς τα συμφέροντά της, ότι είχε λάβει γνώση και σε κάθε περίπτωση, υπό την ρηθείσα ιδιότητά της, όφειλε, και είχε την δυνατότητα αυτή, να λάβει γνώση, του γεγονότος ότι κατά τη διαδικασία επεξεργασίας και ψηφίσεως του Ν.5156/2003 παραστάθηκε στη Διαρκή Επιτροπή Οικονομικών Υποθέσεων η εκπρόσωπος των Αμίσθων Υποθηκοφυλάκων Ελλάδος και προς προάσπιση των δικαιωμάτων τους πρότεινε τα καταβαλλόμενα δικαιώματα να περιοριστούν από 3/1000 στο 1/10, άποψη που δεν έγινε δεκτή από το νομοθέτη, υποχρέωση την οποία παρέλειψε.

Επομένως, τα αντίθετα, που υπό την επίκληση των αναιρετικών λόγων από το άρθρο 559 αριθ. 1 και 19 ΚΠολΔ υποστηρίζει με τον τέταρτο λόγο της αιτήσεως η αναιρεσείουσα είναι αβάσιμα και απορριπτέα. Εξ άλλου, το Εφετείο, με την κρίση του, ότι η παράλειψη της αναιρεσιβλήτου να προσφύγει στην διαδικασία του άρθρου 791 ΚΠολΔ, εναποκειμένη στην διακριτική της ευχέρεια, δεν αναιρεί την αποκλειστική υπαιτιότητα της αναιρεσείουσας και δεν θεμελιώνει, ενόψει μάλιστα και της συνδρομής κατεπειγούσης περιπτώσεως, λόγω της ανάγκης για ταχεία εκταμίευση του δανείου, αποκλειστική υπαιτιότητα της ιδίας, επίσης δεν παρεβίασε με εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή τις διατάξεις των άρθρων 914, 281 ΑΚ, 791 ΚΠολΔ.

Ορθά δε ερμηνεύοντας και εφαρμόζοντας τις ανωτέρω διατάξεις και δεχόμενο ότι υπό τις εκτεθείσες συνθήκες και περιστάσεις η μεν αναιρεσείουσα, αμελώς συμπεριφερομένη, με τις εκτεθείσες πράξεις και παραλήψεις της, συγκροτούμενες, κατά τα εκτιθέμενα, από τα ως άνω ανελέγκτως γενόμενα δεκτά περιστατικά, ζημίωσε υπαιτίως την αναιρεσίβλητη, η δε τελευταία είχε διακριτική ευχέρεια, κατ' εφαρμογή της διαθετικής αρχής, να προσφύγει στην διαδικασία του άρθρου 791 ΚΠολΔ, χωρίς να είναι υποχρεωμένη να πράξη τούτο και χωρίς η μη προσφυγή της να συνεπάγεται, κατά διάταξη νόμου ή κατά τις παραδοχές του Εφετείου, επωφελείς ή δυσμενείς γι' αυτήν ή την αναιρεσείουσα συνέπειες, το δικάσαν Εφετείο, στο οποίο προσέφυγαν οι διάδικοι αυτοί ζητώντας δικαστική προστασία, ορθά ερμήνευσε και εφήρμοσε και τις διατάξεις των άρθρων 4 παρ. 1 και 20 του Συντάγματος και 6 παρ. 1 Ε.Σ.Δ.Α., τις οποίες δεν παρεβίασε ευθέως ή εκ πλαγίου.

Επομένως, ο, κατ' εκτίμηση, περί του αντιθέτου πρώτος λόγος της αιτήσεως, με τον οποίον προβάλλεται αιτίαση εκ του άρθρου 559 αριθμ. 1 ΚΠολΔ, λόγω παραβιάσεως, με τις ανωτέρω παραδοχές του Εφετείου, των αμέσως ανωτέρω ουσιαστικού δικαίου διατάξεων των άρθρων 4 παρ. 1 και 20 του Συντάγματος και 6 παρ. 1 Ε.Σ.Δ.Α., είναι αβάσιμος.- Περαιτέρω, ενόψει των ανωτέρω παραδοχών, ο δεύτερος λόγος της αιτήσεως, κατά το πρώτο μέρος του, με τον οποίον η αναιρεσείουσα, υπό την επίκληση του αναιρετικού λόγου από το άρθρο 559 αριθ. 19 ΚΠολΔ, προσάπτει στην προσβαλλομένη την αιτίαση ότι, το Εφετείο, διέλαβε, το μεν αντιφατική, δεχόμενο ότι η αναιρεσείουσα "ως Υποθηκοφύλακας είχε λάβει γνώση, άλλως όφειλε να λάβει γνώση, του γεγονότος ότι κατά τη διαδικασία επεξεργασίας και ψηφίσεως του Ν 5156/2003 παραστάθηκε στη Διαρκή Επιτροπή Οικονομικών Υποθέσεων η εκπρόσωπος των Αμίσθων Υποθηκοφυλάκων Ελλάδος και προς προάσπιση των δικαιωμάτων τους πρότεινε τα καταβαλλόμενα δικαιώματα να περιοριστούν από 3/1000 στο 1/10, άποψη που δεν έγινε δεκτή από το νομοθέτη, ο οποίος επέλεξε την καταβολή πάγιων δικαιωμάτων, όπως έπραξε και σε άλλες περιπτώσεις που προέκρινε ότι συντρέχει λόγος δημοσίου συμφέροντος, για μείωση των καταβαλλόμενων δικαιωμάτων και εν γένει εξόδων, όπως η διάταξη του άρθρου 7 παρ 3 ΝΔ 4366/1964, που τροποποιήθηκε με το 6 Ν 2359/1995, η οποία αφορούσε συμβόλαια και προσημειώσεις υπέρ της ΕΤΒΑ.", το δε (διέλαβε) ανεπαρκή αιτιολογία περί του πώς είχε λάβει γνώση του ανωτέρω περιστατικού ή για ποιόν λόγο έπρεπε να λάβει γνώση, είναι απορριπτέα απορριπτέος, προεχόντως, ως αλυσιτελής αφού η υπαιτιότητα (αμέλεια) της αναιρεσείουσας θεμελιώνεται πλήρως από τις λοιπές, ως άνω, αναφερόμενες στην απόφαση πράξεις και παραλείψεις αυτής (ήτοι και χωρίς την επίμαχη) και επομένως τα αντίστοιχα περιστατικά αρκούσαν για τη στοιχειοθέτηση της αδικοπρακτικής συμπεριφοράς της αναιρεσειούσης, οι δε περί τούτων ουσιαστικές παραδοχές της αναιρεσιβαλλομένης στηρίζουν επαρκώς το διατακτικό της.

Η περαιτέρω αιτίαση, την οποίαν, υπό την επίκληση του αναιρετικού λόγου από το άρθρο 559 αριθ. 19 ΚΠολΔ, προσάπτει στην προσβαλλομένη απόφαση η αναιρεσείουσα με το αυτό μέρος του ως άνω δευτέρου λόγου της αιτήσεως, ότι χωρίς ειδικότερη αιτιολογία το Εφετείο αποδίδει μεγαλύτερη βαρύτητα στη νομολογία της επιδίκου περιόδου, που έκρινε μη σύννομη την εν λόγω συμπεριφορά της από εκείνη που την έκρινε σύννομη, είναι απαράδεκτη και απορριπτέα, αφού δεν αναφέρεται στις πραγματικές παραδοχές της αποφάσεως, αλλά στα νομικά επιχειρήματα του δικαστηρίου.- Ο λόγος αναιρέσεως, από το άρθρο 559 αρ. 11(γ) ΚΠολΔ, ιδρύεται όταν το δικαστήριο της ουσίας παραβιάζει την υποχρέωσή του να λάβει υπόψη όλα τα αποδεικτικά μέσα, που επικαλούνται και προσκομίζουν οι διάδικοι.

Από τη διάταξη αυτή, συνδυαζόμενη με εκείνες των άρθρων 335, 338 έως 340 και 346 του ίδιου κώδικα, προκύπτει, ότι το δικαστήριο της ουσίας, προκειμένου να σχηματίσει δικανική πεποίθηση για τη βασιμότητα των πραγματικών ισχυρισμών των διαδίκων, που έχουν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης, που επιδρούν δηλαδή στο διατακτικό της αποφάσεως (ΟλΑΠ 2/2008), οφείλει να λάβει υπόψη τα νομίμως προσκομισθέντα, είτε προς άμεση απόδειξη, είτε για τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων, αποδεικτικά μέσα, εφόσον γίνεται σαφής και ορισμένη επίκληση αυτών από το διάδικο, ήτοι επίκληση από την οποία προκύπτει η ταυτότητα του αποδεικτικού μέσου (ΟλΑΠ 23/2008, ΑΠ 87/2013, ΑΠ 179/2013, ΑΠ 168/2014).

Αν έγινε ή όχι επίκληση του αποδεικτικού μέσου και της προσαγωγής του κρίνεται από τις προτάσεις του διαδίκου και όχι από το περιεχόμενο της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως και αν δεν προσκομίζονται οι προτάσεις ο λόγος απορρίπτεται ως αβάσιμος (ΟλΑΠ 498/1978). Μόνο αν από την γενική ή και ρητή ακόμη αναφορά, σε συνδυασμό με το περιεχόμενο της αποφάσεως, δεν προκύπτει, κατά τρόπο αναμφίβολο ή, κατ' άλλη έκφραση, αδιστάκτως βέβαιο (ΟλΑΠ 15/2005), ότι λήφθηκε υπόψη κάποιο συγκεκριμένο αποδεικτικό μέσο, στοιχειοθετείται ο αναιρετικός αυτός λόγος (ΑΠ 481/2013, ΑΠ 483/2013, ΑΠ 495/2013).

Δεν ιδρύεται όμως ο λόγος αυτός από τη μη λήψη υπόψη από το δικαστήριο της ουσίας αποφάσεων ελληνικών ή αλλοδαπών δικαστηρίων, που προσκομίζονται ως νομολογία, αναφορικά με τη νομική τους παραδοχή για ορισμένο νομικό ζήτημα (ΑΠ 1937/2017). Στην προκειμένη περίπτωση, με το δεύτερο μέρος του δευτέρου λόγου της αιτήσεως, η αναιρεσείουσα, υπό την επίκληση, επικουρικώς, του αναιρετικού λόγου από το άρθρο 559 αριθ. 11(γ) ΚΠολΔ, μέμφεται την προσβαλλομένη, ότι δεν έλαβε υπόψη τις υπ' αυτής προσκομισθείσες με επίκληση

α) υπ' αριθμ. 1666/2014 και 435/2016 αποφάσεις του Αρείου Πάγου περί μη αδικοπρακτικής ευθύνης των υποθηκοφυλάκων από την είσπραξη αναλογικών δικαιωμάτων επί εγγραφής ομοίων προς τις επίδικες πράξεων και για την ίδια αιτία και

β) υπ' αριθμ. 1651-52/2011 απόφαση του Αρείου Πάγου και 2621/2006 και 3370/2013 αποφάσεις του Εφετείου Αθηνών περί αντισυνταγματικότητος του περιορισμού των δικαιωμάτων των αμίσθων υποθηκοφυλάκων για τραπεζικές εργασίες. Ο δεύτερος αυτός λόγος της αιτήσεως, κατά το ανωτέρω μέρος του, είναι απαράδεκτος, διότι, όπως προαναφέρεται, λόγος αναιρέσεως από το άρθρο 559 αριθ. 11(γ) ΚΠολΔ δεν ιδρύεται από τη μη λήψη υπόψη της νομολογίας (ελληνικών ή αλλοδαπών δικαστηρίων) επί νομικών ζητημάτων.

Περαιτέρω, με το δεύτερο σκέλος του πέμπτου λόγου της αιτήσεως, η αναιρεσείουσα αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση την πλημμέλεια της παραβάσεως από το Εφετείο της διατάξεως του άρθρου 559 αρ. 11(γ) ΚΠολΔ, συνισταμένη στο ότι δεν έλαβε υπόψη του τις ενώπιόν του προσκομισθείσες με επίκληση από την ίδια (αναιρεσείουσα) από 27-5-2008 και 19-4-2010 οδηγίες της Ενώσεως Αμίσθων Υποθηκοφυλάκων προς τους αμίσθους υποθηκοφύλακες, επομένως και προς αυτήν, συμφώνως προς τις οποίες η εγγραφή πράξεων, όπως η επίδικη, έπρεπε να γίνει με καταβολή αναλογικών δικαιωμάτων και όχι με καταβολή του ποσού των 100 ευρώ.

Ο λόγος αυτός είναι αβάσιμος και απορριπτέος, διότι, όπως προκύπτει από την επισκόπηση των προτάσεών της ενώπιον του Εφετείου η αναιρεσείουσα αναφέρθηκε απλώς στα ανωτέρω έγγραφα, δεν επικαλέσθηκε όμως και ότι τα προσκομίζει.- Λόγος αναιρέσεως, που πλήττει αιτιολογία ή παραδοχή της αποφάσεως, η οποία δεν στηρίζει το διατακτικό της, είναι απορριπτέος ως αλυσιτελής, αφού και υπό την εκδοχή της τυχόν βασιμότητός του, δεν οδηγεί στην ανατροπή (αναίρεση) της προσβαλλομένης αποφάσεως.

Εξ άλλου, ο λόγος αναιρέσεως από τον αριθ. 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, που στόχο έχει τη διασφάλιση του συζητητικού συστήματος (άρθ. 106 ΚΠολΔ), αλλά και της αρχής της ακροάσεως όλων των διαδίκων (άρθ. 110 παρ. 2 ΚΠολΔ), ιδρύεται και όταν το δικαστήριο έλαβε υπόψη πράγματα που δεν προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, διαμορφώνοντας το διατακτικό της, όπως είναι και οι ισχυρισμοί που απαραδέκτως (άρθ. 224 ΚΠολΔ) εισάγουν νέα ή μεταβάλλουν υπάρχουσα αγωγική βάση.

Η αμέλεια, όμως, ως αόριστη νομική έννοια, παραδεκτά συγκεκριμενοποιείται με βάση τα περιστατικά που προκύπτουν από την αποδεικτική διαδικασία, έστω και αν τα τελευταία δεν συμπίπτουν πλήρως με τα εκτιθέμενα στην αγωγή, αρκεί έτσι να μην μεταβάλλεται ριζικά η έννοια της αμελείας και να προσδίδεται σ' αυτή εντελώς διαφορετικό περιεχόμενο σε σχέση με το αντίστοιχο περιεχόμενο της αγωγής. (ΑΠ 846/2017, ΑΠ 832/2011, ΑΠ 180-181/2011, ΑΠ 1065-1066/2003).

Εν προκειμένω, με το οικείο μέρος του τρίτου λόγου της αιτήσεως αναιρέσεως, η αναιρεσείουσα, υπό την επίκληση του λόγου αναιρέσεως από το άρθρο 559 αριθ. 8(β) ΚΠολΔ, προβάλλει την αιτίαση, ότι το δικάσαν Εφετείο, προς θεμελίωση της αμέλειας της, δεχόμενο ότι "Η δε εναγομένη, η οποία ισχυρίζεται ότι ενεργούσε ως θεματοφύλακας των δικαιωμάτων του Δημοσίου και είχε γνώση των γνωμοδοτήσεων και των αποφάσεων των δικαστηρίων σχετικά με το ύψος των εισπραττόμενών δικαιωμάτων, γνώριζε και τις αντιθέτου περιεχομένου αποφάσεις, ωστόσο επέλεξε την μη κρατούσα άποψη που προέκρινε ως συμφέρουσα για την ίδια.

Μάλιστα ως Υποθηκοφύλακας είχε λάβει γνώση, άλλως όφειλε να λάβει γνώση, του γεγονότος ότι κατά τη διαδικασία επεξεργασίας και ψηφίσεως του Ν 5156/2003 παραστάθηκε στη Διαρκή Επιτροπή Οικονομικών Υποθέσεων η εκπρόσωπος των Αμίσθων Υποθηκοφυλάκων Ελλάδος και προς προάσπιση των δικαιωμάτων τους πρότεινε τα καταβαλλόμενα δικαιώματα να περιοριστούν από 3/1000 στο 1/10,", έλαβε υπόψη του ισχυρισμούς, που δεν πρότεινε με την αγωγή της η αναιρεσίβλητη και, ειδικότερα, ότι αυτή (εναγομένη και ήδη αναιρεσείουσα) είχε γνώση της νομολογίας περί εγγραφής της προσημειώσεως υποθήκης για την εξασφάλιση ομολογιακού δανείου, όπως εν προκειμένω, με καταβολή του ποσού των εκατό (100) ευρώ ή των πρακτικών της Επιτροπής της Βουλής για το ν.3156/2003.

Ο λόγος αυτός είναι αλυσιτελής και εκ τούτου απορριπτέος, διότι η υπαιτιότητα (αμέλεια) της αναιρεσείουσας, όπως σχετικώς προαναφέρεται, θεμελιώνεται πλήρως από τις λοιπές, ως άνω, αναφερόμενες στην απόφαση πράξεις και παραλείψεις αυτής (ήτοι και χωρίς την επίμαχη) και επομένως τα αντίστοιχα περιστατικά αρκούσαν για τη στοιχειοθέτηση της αδικοπρακτικής συμπεριφοράς της αναιρεσειούσης, οι δε περί τούτων ουσιαστικές παραδοχές της αναιρεσιβαλλομένης στηρίζουν επαρκώς το διατακτικό της.

Οι περαιτέρω από την αναιρεσείουσα προβαλλόμενες αιτιάσεις: α) με τον ίδιο αυτόν τρίτο λόγο, από το άρθρο 559 αριθ.10 και 19 ΚΠολΔ ότι παρά το ότι ουδέποτε ισχυρίσθηκε ότι η ίδια εγνώριζε δικαστικές αποφάσεις περί υποχρεώσεώς της να εγγράψει την επίδικη προσημείωση αντί ποσού 100 ευρώ, ότι ούτε η αναιρεσίβλητη την κατέστησε γνώστη τέτοιων αποφάσεων, ότι η αναιρεσίβλητη δεν ισχυρίσθηκε ποτέ ότι αυτή (αναιρεσείουσα) εγνώριζε τέτοιες αποφάσεις, αλλά αντιθέτως αναφέρθηκε μόνον στην τοιαύτη υποχρέωσή της, ότι δεν προσκομίσθηκε με επίκληση καμιά απόδειξη, έγγραφη ή μαρτυρική, από την οποία να αποδεικνύεται η τοιαύτη υπ' αυτής γνώση της ανωτέρω αντιθέτου προς τις απόψεις της νομολογίας, τα αντίθετα έγιναν δεκτά με ανεπαρκή ή αντιφατική αιτιολογία με την αναιρεσιβαλλομένη απόφαση από το Εφετείο, και β) με το πρώτο μέρος του πέμπτου, από το άρθρο 559 αριθ. 19 ΚΠολΔ, λόγου της αιτήσεως, ότι καίτοι η ίδια εφάρμοσε στην επίδικη περίπτωση τις σύμφωνες προς τις ως άνω ενέργειές της συστάσεις που εκδόθηκαν προς αυτήν και τους λοιπούς αμίσθους υποθηκοφύλακες από την Ένωση Αμίσθων Υποθηκοφυλάκων, το Εφετείο, με ελλιπή, άλλως ανεπαρκή αιτιολογία, έκρινε ότι αυτή (αναιρεσείουσα) "Σε περίπτωση δε που δεν είχε γνώση των ως άνω δικαστικών αποφάσεων των ανωτέρων και ανωτάτων δικαστηρίων, θα μπορούσε να υποβάλλει άμεσα ερώτημα στην Ένωση Αμίσθων Υποθηκοφυλάκων Ελλάδος για να πληροφορηθεί την κρατούσα νομολογία επί του ζητήματος, καθώς και τη στάση που τηρούσαν οι άλλοι συνάδελφοί της σε παρόμοιες εγγραφές προσημειώσεως υποθήκης.

Ωστόσο η εναγομένη, γνωρίζοντας ότι η άποψη που εξέφραζε αποτελούσε μειοψηφούσα άποψη και η ενάγουσα είχε ρητώς διαφωνήσει με την είσπραξη αναλογικών δικαιωμάτων, αξίωσε και εισέπραξε το ως άνω ποσό, υπαιτίως επιφέροντας περιουσιακή ζημία στην ενάγουσα, την οποία οφείλει να αποκαταστήσει, όσα δε ισχυρίζεται στον δεύτερο λόγο εφέσεως, ότι η νομολογία των δικαστηρίων ήταν υπέρ της εισπράξεως αναλογικών δικαιωμάτων και δεν βαρύνεται εκ του λόγου αυτού με υπαιτιότητα, είναι απορριπτέα ως αβάσιμα", ανάγονται στην εκτίμηση των πραγματικών γεγονότων και στην αξιολόγηση των αποδείξεων και επίσης σε επιχειρήματα και κρίσεις του Δικαστηρίου, που σχετίζονται με την εκτίμηση απλώς των αποδείξεων και δεν ελέγχονται από τον Άρειο Πάγο (άρθρο 561 παρ.1 ΚΠολΔ) και ως εκ τούτου είναι απαράδεκτες και απορριπτέες.

Τέλος, αφού δε δεν υπάρχει άλλος λόγος αναιρέσεως, πρέπει η αίτηση αναιρέσεως και η αίτηση επαναφοράς των πραγμάτων στην προτέρα κατάσταση να απορριφθούν, να διαταχθεί η εισαγωγή του παραβόλου, που κατέβαλε η αναιρεσείουσα, στο Δημόσιο Ταμείο (άρθρο 495 παρ.4 ΚΠολΔ, όπως η παρ. 4 προσετέθη με το άρθρο 12 παρ.2 του ν. 4055/2012) και να καταδικασθεί η τελευταία (αναιρεσείουσα) στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσιβλήτου, λόγω της ήττας της κατά το βάσιμο περί τούτου αίτημα της τελευταίας (άρθρα 176, 183 ΚΠολΔ).-

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Συνεκδικάζει την από 22-6-2017 αίτηση της Α. Π. του Θ., για αναίρεση της υπ' αριθμ. 181/2017 αποφάσεως του Μονομελούς Εφετείου Θράκης και την από 21-8-2017 αίτηση της αναιρεσειούσης για επαναφορά των πραγμάτων στην προτέρα κατάσταση.-

Απορρίπτει την αίτηση αναιρέσεως και την αίτηση επαναφοράς των πραγμάτων στην προτέρα κατάσταση.-

Διατάσσει την εισαγωγή του παραβόλου στο Δημόσιο Ταμείο.-

Καταδικάζει την αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσιβλήτου, τα οποία ορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων επτακοσίων (2.700) ευρώ.-

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 19 Μαρτίου 2018.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 11 Ιουλίου 2019.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ

Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ