Supreme Court dismisses appeal on res judicata grounds as prior judgment did not cover the new claim's subject matter.

Απόφαση 809 / 2013 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 809/2013

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α1' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Βασίλειο Λυκούδη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Ιωάννη Σίδερη, Νικόλαο Λεοντή, Γεώργιο Γεωργέλλη και Μιχαήλ Αυγουλέα, Αρεοπαγίτες.

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 4 Μαρτίου 2013, με την παρουσία και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Δημοτικής Επιχείρησης Ύδρευσης Αποχέτευσης Ναυπλίου, με τον διακριτικό τίτλο "ΔΕΥΑ ΝΑΥΠΛΙΟΥ", που εδρεύει στο Ναύπλιο και εκπροσωπείται κατά νόμο από τον Πρόεδρο του Διοικητικού Συμβουλίου, ως νόμιμο εκπρόσωπο και δια λογαριασμό της δημοτικής επιχειρήσεως Π. Α., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Δημήτριο Ροϊνιώτη.

Της αναιρεσιβλήτου: Ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "ΤΟΠΙΟΚΑΤΑΣΚΕΥΗ Α.Ε", που εδρεύει στην ... και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Ιωάννη Γαλενιανό.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 30 Ιουνίου 2008 προσφυγή της ήδη αναιρεσιβλήτου που κατατέθηκε στο Εφετείο Ναυπλίου.

Εκδόθηκε η 472/2009 απόφασή του την αναίρεση της οποίας ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 9 Σεπτεμβρίου 2010 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης, Μιχαήλ Αυγουλέας, ανέγνωσε την από 11 Ιανουαρίου 2012 έκθεση του κωλυομένου να συμμετέχει στη σύνθεση, λόγω συνταξιοδοτήσεως, Αρεοπαγίτη Δημητρίου Τίγγα, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της αιτήσεως αναιρέσεως.

Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, ο πληρεξούσιος της αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου του στη δικαστική δαπάνη του.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

1. Με την από 30.6.2008 προσφυγή της προς το Εφετείο Ναυπλίου η αναιρεσίβλητη-προσφεύγουσα εκθέτει, ότι μετά από δημόσιο μειοδοτικό διαγωνισμό ανεδείχθηκε ανάδοχος εκτέλεσης του έργου "ΥΔΡΕΥΣΗ ΔΕΥΑΝ - ΟΛΟΚΛΗΡΩΣΗ ΚΑΤΑΣΚΕΥΗΣ ΕΞΩΤΕΡΙΚΟΥ ΥΔΡΑΓΩΓΕΙΟΥ - ΔΕΞΑΜΕΝΗΣ ΠΡΟΦΗΤΗ ΗΛΙΑ - ΑΝΤΛΙΟΣΤΑΣΙΟΥ - ΚΕΝΤΡΙΚΩΝ ΑΓΩΓΩΝ ΠΡΟΦΗΤΗ ΗΛΙΑ ΚΑΙ ΑΡΙΑΣ", με ποσοστό έκπτωσης 24,74% επί των τιμών τιμολογίου, ότι μεταξύ εκείνης και της αναιρεσείουσας - δεύτερης καθ' ης η προσφυγή ΝΠΙΔ με την επωνυμία ΔΗΜΟΤΙΚΗ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΗ ΥΔΡΕΥΣΗΣ ΑΠΟΧΕΤΕΥΣΗΣ ΝΑΥΠΛΙΟΥ (Δ.Ε.Υ.Α.Ν.) συνήφθη το από 24.6.2004 εργολαβικό συμφωνητικό, ποσού 2.156.133,71 ευρώ πλέον Φ.Π.Α., με τους αναφερόμενους ειδικότερους όρους, ότι ανέκυψε η ανάγκη εκτέλεσης επί πλέον των αρχικά προβλεπομένων εργασιών (υπερσυμβατικών και εξω συμβατικών) κατόπιν εντολών της Διευθύνουσας Υπηρεσίας (Τεχνικής Υπηρεσίας της αναιρεσείουσας) και λόγω καθυστερήσεων της τελευταίας να συντάξει και υποβάλει προς έγκριση στην Προϊσταμένη Αρχή τον αναγκαίο για την εξέλιξη του έργου και την πληρωμή της αναδόχου τούτου αναιρεσίβλητης Aνακεφάλαιωτικό πίνακα Εργασιών (Α.Π.Ε.) και Πρωτόκολλο Κανονισμού Τιμών Μονάδας Νέων Εργασιών (ΠΚΤΜΝΕ) υπέβαλε η αναιρεσίβλητη τα αναφερόμενα έγγραφα προς τη Διευθύνουσα Υπηρεσία, η οποία όμως αδυνατώντας να καθορίσει τη θέση κατασκευής του αντλιοστασίου εισηγήθηκε τη διάλυση της σύμβασης προς την Προϊσταμένη Αρχή, η τελευταία δε αποφάσισε (αρ. 13/16.2.2007) τη διάλυση της σύμβασης και τη σύνταξη του 2ου ΑΠΕ (χωρίς νέο ΠΚΤΜΝΕ), ότι τον 2° ΑΠΕ προσέβαλε η αναιρεσίβλητη με την 656/29.6.2007 ένστασή της για τους αναφερόμενους λόγους που περιλαμβάνονται στην εν λόγω προσφυγή, από τους οποίους ενδιαφέρουν την κρινόμενη υπόθεση η παράλειψη της αναιρεσείουσας να συμπεριλάβει στον 2° ΑΠΕ του έργου ολόκληρη την ποσότητα του άρθρου (ΑΤ.2) "εκσκαφές ορυγμάτων σε έδαφος βραχώδες με πλάτος πυθμένα 5,00 ή και πάνω".

Ζητείται δε να υποχρεωθεί η αναιρεσείουσα σε ανασύνταξη του 2ου ΑΠΕ και 2ου ΠΚΤΜΝΕ, ώστε να περιληφθώ/για τις υπό στοιχεία α' και β' περιπτώσεις δαπάνες 39.277,83 ευρώ και 71.729,18 ευρώ αντιστοίχως. Το Πενταμελές Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφασή του έκανε κατά ένα μέρος δεκτή την προσφυγή για το προαναφερόμενο αίτημα αυτής. 2.

Με το άρθρο 43 παρ.3 και 4 του κατά νομοθετική εξουσιοδότηση (ν. 1418/1984 και 1 561Π 985)εκδοθέντος π.δ. 609/1985, όπως αντικαταστάθηκαν με το άρθρο μόνο παρ.2 του π.δ. 286/1994 ορίζεται ότι: "Αν στο συγκριτικό πίνακα περιλαμβάνονται και εργασίες για τις οποίες δεν υπάρχουν τιμές μονάδας, ο συγκριτικός πίνακας συνοδεύεται από πρωτόκολλο που κανονίζει τις τιμές για τις εργασίες αυτές.

Ο κανονισμός τιμών μονάδας νέων εργασιών γίνεται με υποχρεωτική εφαρμογή κατά σειρά των κατωτέρω περιπτώσεων α, β και γ, ως εξής: α)για εργασίες για τις οποίες υπάρχουν συμβατικές τιμές για παρόμοιες η ανάλογες εργασίες, οι τιμές καθορίζονται ανάλογα προς αυτές, β) για εργασίες για τις οποίες δεν υπάρχουν παρόμοιες ή ανάλογες συμβατικές τιμές αλλά περιλαμβάνονται σε εγκεκριμένα ή συμβατικά αναλυτικά τιμολόγια (αναλύσεις τιμών), οι τιμές καθορίζονται σύμφωνα με τα τιμολόγια αυτά, γ)για εργασίες που δεν περιλαμβάνονται στις προηγούμενες περιπτώσεις οι τιμές καθορίζονται με βάση τα πραγματικά στοιχεία κόστους.

Η εξακρίβωση του κόστους γίνεται από επιτροπή που συγκροτείται από τη Διευθύνουσα Υπηρεσία και αποτελείται από τρεις τεχνικούς υπαλλήλους, που έχουν την αντίστοιχη ικανότητα ... Η περίπτωση γ' εφαρμόζεται μόνο για το μέρος της νέας τιμής που δεν μπορεί να κανονιστεί σύμφωνα με τις περιπτώσεις α' ή β'. Στην "ανάλυση της τιμής" διαχωρίζονται τα τμήματα που κανονίζονται σύμφωνα με την περίπτωση γ' από τα τμήματα που κανονίζονται σύμφωνα με τις περιπτώσεις α' ή β'.

Για εργασίες που είναι παρεμφερείς προς συμβατικές ή ήδη καθορισμένες νέες, οι τιμές κατά τα παραπάνω συντάσσονται μόνο για τα επιπλέον ή επί έλαττον στοιχεία κόστους (παρ. 3). Η τιμή μονάδας νέας εργασίας, που κανονίζεται σύμφωνα με την περίπτωση β' της προηγουμένης παραγράφου ή το μέρος της τιμής της περίπτωσης γ', που κανονίζεται σύμφωνα με την περίπτωση β' της προηγουμένης παραγράφου, ανάγεται στο επίπεδο των τιμών της προσφοράς, πολλαπλασιαζόμενη με σταθερό συντελεστή που αφορά στη συμβατική ομάδα ομοειδών εργασιών στην οποία εντάσσεται η υπόψη νέα εργασία.

Ο σταθερός συντελεστής "σ" προκύπτει από τον τύπο σ=Α/Β όπου: Α: Η δαπάνη της συμβατικής ομάδας ομοειδών εργασιών, που εντάσσεται η νέα εργασία, με τιμές του προϋπολογισμού υπηρεσίας του χρόνου δημοπράτησης του έργου, ή τυχόν άλλου ισχύοντος για την εργολαβία χρόνου εκκίνησης της αναθεώρησης και Β: Η δαπάνη της συμβατικής ομάδας ομοειδών εργασιών, στην οποία εντάσσεται η νέα εργασία, με τιμές των ισχυουσών εγκεκριμένων αναλύσεων τιμών του χρόνου δημοπράτησης του έργου ή τυχόν άλλου ισχύοντος για την εργολαβία χρόνου εκκίνησης της αναθεώρησης.

Η τιμή μονάδας νέας εργασίας, που από τη φύση της δεν εντάσσεται σε κάποια από τις συμβατικές ομάδες ομοειδών εργασιών, καθορίζεται πολλαπλασιαζόμενη με συντελεστή που υπολογίζεται με τον ίδιο παραπάνω τύπο σ=Α/Β, οπού οι δαπάνες Α και Β αφορούν στις εργασίες του προϋπολογισμού υπηρεσίας, που θεωρούνται ότι αποτελούν μία ομάδα εργασιών".

Από τις ανωτέρω διατάξεις, σε συνδυασμό με εκείνες των άρθρων 4, 5 παρ.1, 7 παρ.1, 8 παρ.1 του ν. 1418/1984 και 5 επ. του Π.Δ. 609/1985 προκύπτει ότι ο ανάδοχος του έργου είναι υποχρεωμένος να κατασκευάσει αυτό κατά τους όρους της σύμβασης, η οποία καταρτίζεται με βάση τους όρους της διακήρυξης και των τευχών και σχεδίων που τη συνοδεύουν, αν δε η αρτιότητα ή λειτουργικότητα του έργου επιβάλλει αύξηση της ποσότητας των εργασιών ή εκτέλεση εργασιών που δεν προβλέπονται από τη σύμβαση, ο ανάδοχος είναι υποχρεωμένος να εκτελέσει τις πρόσθετες αυτές εργασίες με τις συμβατικές τιμές ή αν δεν προβλέπονται τέτοιες με νόμιμα κανονιζόμενες τιμές μονάδος νέων εργασιών μέχρι δαπάνης 50% πλέον του συνολικού συμβατικού ποσού.

Ο κανονισμός των τιμών των νέων εργασιών, εφόσον δεν προβλέπονται από τη σύμβαση, γίνεται σύμφωνα με το άρθρο 43 παρ.3 του ΠΔ 609/1985, ήτοι: α) για εργασίες, για τις οποίες υπάρχουν συμβατικές τιμές για παρόμοιες ή ανάλογες εργασίες, οι τιμές καθορίζονται ανάλογα προς αυτές, β) για εργασίες για τις οποίες δεν υπάρχουν συμβατικές τιμές ή παρόμοιες, αλλά περιλαμβάνονται σε εγκεκριμένα ή συμβατικά αναλυτικά τιμολόγια (αναλύσεις τιμών) σύμφωνα με τα τιμολόγια αυτά, γ) για εργασίες που δεν περιλαμβάνονται στις προηγούμενες περιπτώσεις οι τιμές καθορίζονται με βάση τα πραγματικά στοιχεία κόστους και σύμφωνα με την προβλεπόμενη διαδικασία εξακρίβωσης του κόστους των νέων εργασιών (ΑΠ 1193/2010).

Εξάλλου κατά δε τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 19 του ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες, ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζητήματα που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Από την εν λόγω διάταξη, που αποτελεί κύρωση της παράβασης του άρθρου 93 παράγραφος 3 του Συντάγματος, προκύπτει ότι ο προβλεπόμενος από αυτή λόγος αναίρεσης ιδρύεται όταν στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου πραγματικά περιστατικά (έλλειψη αιτιολογίας), ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται βάσει του πραγματικού του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου για την επέλευση της έννομης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή την άρνηση του (ανεπαρκής αιτιολογία), ή όταν αντιφάσκουν μεταξύ τους (Ολ.ΑΠ 1/1999).

Δεν υπάρχει όμως ανεπάρκεια αιτιολογιών, όταν η απόφαση περιέχει συνοπτικές, αλλά πλήρεις αιτιολογίες. Το κατά νόμο αναγκαίο περιεχόμενο της ελάσσονος προτάσεως προσδιορίζεται από τον εκάστοτε εφαρμοστέο κανόνα ουσιαστικού δικαίου, του οποίου το πραγματικό πρέπει να καλύπτεται πλήρως από τις παραδοχές της αποφάσεως στο αποδεικτικό της πόρισμα και να μην καταλείπονται αμφιβολίες.

Ελλείψεις δε αναγόμενος μόνον στην ανάλυση και στάθμιση των αποδεικτικών μέσων και γενικότερα ως προς την αιτιολόγηση του αποδεικτικού πορίσματος, αν αυτό διατυπώνεται σαφώς δεν συνιστούν ανεπαρκείς αιτιολογίες (Ολ.ΑΠ 661/1989).

Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση το Πενταμελές Εφετείο, ύστερα από ανέλεγκτη εκτίμηση των αποδείξεων, δέχθηκε τα ακόλουθο^ ενδιαφέροντα την κρινόμενη υπόθεση: "Εν σχέσει με τον 3° λόγο της κρινόμενης προσφυγής περί ανασύνταξης του 2ου ΑΠΕ και σύνταξης 2ου ΠΚΤΜΝΕ, ώστε να συμπεριληφθεί σ' αυτόν η δαπάνη ποσού 71.729,18 ευρώ, που κατά την προσφεύγουσα αφορά τη διάνοιξη δεξαμενής και τη διάνοιξη δρόμου, που την εξισώνει με τη διάνοιξη δεξαμενής λόγω του βραχώδους εδάφους, πρέπει να ειπωθούν τα ακόλουθα Η αρχικά προβλεπόμενη (προϋπολογισθείσα) ποσότητα εν σχέσει με τις "εκσκαφές ορυγμάτων σε έδαφος βραχώδες με πλάτος πυθμένα 5,00 ιτί.

και πάνω" ήταν 7323,00 m3. Η προσφεύγουσα με το 175/23-2005 έγγραφο της υπέβαλε στη Διευθύνουσα Υπηρεσία Σχέδιο ΑΠΕ, στο οποίο είχαν προσμετρηθεί οι ποσότητες του Άρθρου (Α.Τ. 2), στο οποίο προβλέπονταν οι ως άνω εκσκαφές, συμπεριλαμβάνοντας την εκσκαφή του Δρόμου και της Δεξαμενής. Στη συνέχεια η προσφεύγουσα με το 280/303-2005 έγγραφο της υπέβαλε στη Διευθύνουσα Υπηρεσία μελέτη για την κατασκευή του Δρόμου και τον τρόπο εκσκαφής, για την κατασκευή του ξυλοτύπου και την ασφάλεια των εργαζομένων, του Μελετητή Ν.

Μ. . Με βάση την προσμέτρηση της προηγούμενης μελέτης ο όγκος των εκσκαφών για την κατασκευή της Δεξαμενής ανέρχεται σε 14571,00 m3 και ο όγκος των εκσκαφών για την κατασκευή του Δρόμου ανέρχεται σε 2428,00 m3. Με το 315/8-4-2005 έγγραφο της η Διευθύνουσα Υπηρεσία έδωσε την εντολή στην προσφεύγουσα για άμεση έναρξη των εργασιών αναφορικά με την κατασκευή του Δρόμου και της Δεξαμενής.

Μετά την ολοκλήρωση του έργου η προσφεύγουσα υπέβαλε, με το 1 106/16-12-2005 έγγραφο της στη Διευθύνουσα Εταιρεία, την 9η Αναλυτική Επιμέτρηση, στην οποία είχε συμπεριληφθεί ποσότητα εκσκαφών 14,707,00 m3 (2496,00 m3 για το Δρόμο και 12211,00 m3 για τη Δεξαμενή). Μάλιστα η ίδια συνολική ποσότητα (των 14707,00 m3) περιλαμβάνεται στην Τελική Επιμέτρηση.

Για την τελευταία, δε, πρέπει να ειπωθεί ότι έχει εγκριθεί αυτοδικαίως, στις 23/7/2007, δηλαδή μετά την πάροδο διμήνου από την υποβολή της στη ΔΕΥΑΝ με το 518/22-5-2007 έγγραφο της προσφεύγουσας. Εν πάσει περιπτώσει η Διευθύνουσα Υπηρεσία στον ανασυνταχθέντα από αυτήν 2° ΑΠΕ δεν περιέλαβε, ως όφειλε, το σύνολο της εκτελεσθείσης, για την κατασκευή της Δεξαμενής, ποσότητας, αλλά μόνο την ποσότητα των 10584,23 ητι3 έναντι εκείνης των 14706,81 m3 (2495,81 m3 για το Δρόμο και 1221 1,00 m3 για τη Δεξαμενή), που προτείνει η προσφεύγουσα.

Βάσει του Τιμολογίου Μελέτης του έργου (άρθρο Α.Τ. 2) η τιμή της ανωτέρω εργασίας είναι 19,66 m3. Η ποσότητα που προτείνει η Διευθύνουσα Υπηρεσία με τον 2° ανασυνταχθέντα ΑΠΕ είναι 10584,23 m3 ενώ αυτή, που όπως ειπώθηκε, προτείνει η προσφεύγουσα είναι 14706,81 m3. Κατά συνέπεια το οφειλόμενο στην προσφεύγουσα ποσό για την πιο πάνω εργασία προκύπτει από την διαφορά στην ποσότητα (14706,81 m3 μείον 10584,23 = 4122,58 m3) μείον την έκπτωση (25%) πλέον Γ.Ε.

και ΟΕ (18%), και κατ' αυτόν τον τρόπο προκύπτει το συνολικό ποσό των 71729,18 € [(4122, 58 m3) Χ 19,66 € / m3) Χ 75 % Χ 1,18]. Επομένως κατά τον αμέσως προηγούμενο (τρίτο) λόγο η κρινόμενη προσφυγή πρέπει να γίνει δεκτή, απορριπτομένων ως αβάσιμων των περί τούτου εναντίον ισχυρισμών της πρώτης των καθών". Έτσι όπως έκρινε το Εφετείο και δέχθηκε τον τρίτο λόγο της προσφυγής της αναιρεσίβλητης, δεν παραβίασε εκ πλαγίου την ουσιαστική διάταξη του άρθρου 43 παρ.3 περ.

α' και β' του π.δ. 609/1985, την οποία εφάρμοσε, καθ' όσον διέλαβε στον υπαγωγικό συλλογισμό του επαρκείς και μη αντιφατικές αιτιολογίες, καθιστώντας εφικτό τον αναιρετικό έλεγχο της ορθής εφαρμογής της ανωτέρω διατάξεως. Ειδικότερα αναφέρεται: α) Ότι η αναιρεσίβλητη ανάδοχος του έργου, για την κατασκευή του δρόμου και της δεξαμενής εκτέλεσε και μη προβλεπόμενες από τη σύμβαση εργασίες "εκσκαφής ορυγμάτων σε έδαφος βραχώδες με πλάτος πυθμένα 5 μέτρων και πάνω" 14.706,81 m3 (2.495,81 m3 για το δρόμο και 12.211,00 m3 για τη δεξαμενή), β) Ότι η αναιρεσείουσα.

αποδέχθηκε την αναλυτική και την τελική επιμέτρηση της συνολικής ποσότητας εκσκαφών, στην οποία προέβη η αναιρεσίβλητη, η δε αμοιβή της τελευταίας προσδιορίζεται για το σύνολο των εργασιών αυτών με το τιμολόγιο μελέτης του έργου (Άρθρο Α.Τ. 2) σε 19,66 ευρώ ανά m3 και γ) Ότι λόγω παραλείψεως της Διευθύνουσας Υπηρεσίας της αναιρεσείουσας να περιλάβει στον συνταχθέντα 2° Α.Π.Ε.

ποσότητα επί πλέον εργασιών 4.122,58 m3 (14,706,81 m3 οι εκτελεσθείσες εργασίες - 10.584,23 m3 οι εργασίες που περιλήφθηκαν στον 2° Α.Π.Ε. και για τις οποίες καταβλήθηκε αμοιβή), οφείλεται στην αναιρεσίβλητη πρόσθετη αμοιβή 71.729,18 ευρώ (μετά την αφαίρεση της έκπτωση 25%). Επομένως ο αντίθετος από το άρθρο 559 αρ. 19 του Κ.Πολ.Δικ.

δεύτερος λόγος αναιρέσεως είναι αβάσιμος, κατά το μέρος δε που υπό την επίκληση του λόγου αυτού αναιρέσεως πλήττεται η εκτίμηση από το Εφετείο πραγματικών γεγονότων, είναι απαράδεκτος (άρθρο 651 παρ.1 Κ.Πολ.Δικ.).

3. Κατά το άρθρο 324 του ΚΠολΔ. δεδικασμένο υπάρχει μεταξύ των ίδιων προσώπων με την ίδια ιδιότητα μόνον για το δικαίωμα που κρίθηκε και εφόσον πρόκειται για την ίδια ιστορική και νομική αιτία. Κατά δε το άρθρο 559 αρ.16 του Κ.Πολ.Δικ. αναίρεση συγχωρείται και όταν το δικαστήριο παρά το νόμο δέχθηκε ότι υπάρχει ή δεν υπάρχει δεδικασμένο.

Στην υπόψη περίπτωση, όπως προκύπτει από την παραδεκτή επισκόπηση της 222/2008 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Ναυπλίου (άρθρο 561 παρ.2 Κ.Πολ.Δικ.) η οποία εκδόθηκε επί προγενέστερης της ένδικης, από 2.1 1.2006 της αναιρεσίβλητης κατά της αναιρεσείουσας, με εν μέρει μόνο ταυτιζόμενα με την ένδικη προσφυγή δικαίωμα και ιστορική και νομική αιτία του, το Εφετείο δέχθηκε κατά ένα μέρος ως βάσιμο τον δεύτερο λόγο της προσφυγής, που αφορούσε αμοιβή της αναιρεσίβλητης αναδόχου του έργου από μη συμφωνημένη πρόσθετη εργασία "εκσκαφής ορυγμάτων σε έδαφος βραχώδες με αερόσφυρα με πλάτος πυθμένα μέχρι 3.00 μέτρα", η δε οφειλόμενη αμοιβή της με βάση συμβατικά αναλυτικά τιμολόγια (τίτλος ΥΔΡ 6082.1) για παρόμοιες εργασίες ήταν 56,50 ευρώ ανά m3 και όχι 32 ευρώ ανά m3, όπως εσφαλμένα υπολογίσθηκε από την αναιρεσείουσα, η οποία όφειλε γι' αυτό την επί πλέον διαφορά.

Ο λόγος αυτός της προγενέστερης προσφυγής της αναιρεσίβλητης, όπως είναι προφανές, δεν ταυτίζεται ως προς το αντικείμενο της διαφοράς και την ιστορική και νομική αιτία του προβαλλόμενου δικαιώματος με τον τρίτο λόγο της ένδικης προσφυγής, ο οποίος αφορά αμοιβή από πρόσθετες εργασίες της αναιρεσίβλητης "για εκσκαφές ορυγμάτων σε έδαφος βραχώδες με πλάτος πυθμένα 5 μέτρων και πάνω", προσδιοριζόμενη βάσει τιμολογίου μελέτης (άρθρο Α.Τ. 2) σε 19,66 ευρώ ανά m3, επί συνόλου εκτελεσθέντων 14.707 m3 και όχι 10.584,23 m3 που εσφαλμένως υπολόγισε η αναιρεσείουσα.

Επομένως το δεδικασμένο από την παραδοχή του δεύτερου λόγου της προγενέστερης προσφυγής της αναιρεσίβλητης δεν δημιουργούσε απαράδεκτο για την εκδίκαση και παραδοχή του τρίτου λόγου της ένδικης προσφυγής, η δε προσβαλλόμενη απόφαση, που έκρινε απορριπτέα ως αβάσιμη τη σχετική ένσταση της αναιρεσείουσας για δεδικασμένο από την τελεσίδικη 222/2008 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου, δεν δέχθηκε παρά το νόμο τη μη ύπαρξη δεδικασμένου από την απόφαση αυτή ως προς τον τρίτο λόγο της ένδικης προσφυγής και ο αντίθετος πρώτος από το άρθρο 559 αρ. 16 ΚΠολΔ (σε συνδυασμό με το άρθρο 77 παρ. 6 ν.3669/2008) λόγος αναιρέσεως είναι αβάσιμος.

Εξάλλου κατά το μέρος που προβάλλεται η αιτίαση, ότι εσφαλμένως δεν απορρίφθηκαν ως απαράδεκτοι εξαιτίας δεδικασμένου και οι λοιποί λόγοι της ένδικης προσφυγής, αλλά εξετάσθηκαν και απορρίφθηκαν ως ουσιαστικά αβάσιμοι, ο ως άνω λόγος αναιρέσεως είναι απαράδεκτος ελλείψει εννόμου συμφέροντος της αναιρεσείουσας (άρθρα 556 παρ.2, 578 και 68 του Κ.Πολ.Δικ.).

Ενόψει όλων αυτών, πρέπει να απορριφθεί η κρινόμενη αίτηση και να επιβληθεί στην αναιρεσείουσα, ως ηττώμενη διάδικο η δικαστική δαπάνη της αναιρεσίβλητης (άρθρα 176 και 183 ΚΠολΔ), όπως ορίζεται στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 9-9-2010 αίτηση για αναίρεση της υπ' αριθ. 472/2009 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Ναυπλίου.

Επιβάλλει στην αναιρεσείουσα τη δικαστική δαπάνη της αναιρεσίβλητης, την οποία ορίζει στο ποσό των δυο χιλιάδων επτακοσίων (2.700) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 4 Απριλίου 2013.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 23 Απριλίου 2013.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ