Supreme Court dismisses appeal against one defendant but allows it against another regarding a payment order.

Απόφαση 805 / 2022 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 805/2022

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α2 Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Θεόδωρο Κανελλόπουλο, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Αικατερίνη Κρυσταλλίδου, Μαρία Ανδρικοπούλου, Κυριάκο Μπαμπαλίδη και Αγαθή Δερέ - Εισηγήτρια, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 11 Οκτωβρίου 2021, με την παρουσία και της γραμματέως Θεοδώρας Παπαδημητρίου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας - καλούσας: ανώνυμης τραπεζικής εταιρείας με την επωνυμία "..." και με διακριτικό τίτλο "...", ως οιονεί καθολικής διαδόχου της "……. Ανώνυμη Εταιρεία", λόγω διάσπασης της τελευταίας με απόσχιση του κλάδου τραπεζικής δραστηριότητας και σύστασης της πρώτης, που εδρεύει στην ….. και εκπροσωπείται νόμιμα. Εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Βασίλειο Κουτρούμπα, με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ. Των αναιρεσιβλήτων - καθών η κλήση: 1) Π. Ζ. του Η. και 2) Σ. Ζ. του Η., κατοίκων ..., οι οποίοι δεν παραστάθηκαν στο ακροατήριο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 3-6-2013 ανακοπή του Η. Ζωσιμάδη του Παναγιώτη, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 5222/2014 του ίδιου Δικαστηρίου και 146/2017 του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών. Κατά της τελευταίας απόφασης ασκήθηκε αναίρεση, επί της οποίας εκδόθηκε η υπ' αριθμ. 477/2019 απόφαση του Αρείου Πάγου, η οποία κήρυξε απαράδεκτη τη συζήτηση της από 2-8-2017 αίτησης της ανώνυμης τραπεζικής εταιρίας με την επωνυμία "….." για αναίρεση της υπ' αριθ. 146/2017 αποφάσεως του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών. Την υπόθεση επαναφέρει προς συζήτηση η καλούσα με την από 4-6-2020 κλήση της ενώπιον του Αρείου Πάγου. Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, παραστάθηκε μόνο η αναιρεσείουσα, όπως σημειώνεται πιο πάνω.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Από τις διατάξεις των άρθρων 108, 110 παρ. 2, 498 παρ. 1, 568 παρ. 1, άρθρο 576 παρ. 2 ΚΠολΔ, αν ο αντίδικος εκείνου που επέσπευσε τη συζήτηση της αίτησης αναίρεσης δεν εμφανιστεί ή εμφανιστεί, αλλά δεν λάβει μέρος σ` αυτήν με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος, ο Άρειος Πάγος εξετάζει αυτεπαγγέλτως αν κλητεύθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα.

Αν η κλήση επιδόθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα προχωρεί στη συζήτηση παρά την απουσία εκείνου που έχει κλητευθεί. Στην προκειμένη περίπτωση, νόμιμα, με την από 4-6-2020 κλήση της αναιρεσείουσας φέρεται προς συζήτηση ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου η από 2-8-2017 αίτηση, με την οποία ζητείται η αναίρεση της με αριθμ. 146/2017 απόφασης του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών, μετά την έκδοση της με αριθμ. 477/2019 απόφασης του Αρείου Πάγου, με την οποία κηρύχθηκε απαράδεκτη η συζήτηση της αίτησης αναίρεσης.

Από τις προσκομιζόμενες με επίκληση από την αναιρεσείουσα με αριθμ. 10161Στ, 10163 Στ, 10160 Στ και 10162 Στ/10-11-2020 εκθέσεις επίδοσης του δικαστικού επιμελητή στην περιφέρεια του Εφετείου Αθηνών Π. Ρ., προκύπτει ότι αντίγραφο της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης και αντίγραφο της πιο πάνω κλήσης με την επ' αυτής πράξη ορισμού δικασίμου της αναφερόμενης στην αρχή της παρούσας (11-10-2021) επιδόθηκε, με επιμέλεια της αναιρεσείουσας, η οποία επισπεύδει τη συζήτηση, νομίμως και εμπροθέσμως στους αναιρεσίβλητους (άρθρο 568 παρ. 2, 3 και 4 ΚΠολΔ).

Όμως, κατά την ως άνω αναφερόμενη δικάσιμο, όταν η υπόθεση εκφωνήθηκε από τη σειρά του πινακίου, οι αναιρεσίβλητοι δεν εμφανίστηκαν ούτε εκπροσωπήθηκαν από πληρεξούσιο δικηγόρο, ενώ δεν υποβλήθηκε ούτε η από το άρθρο 242 ΚΠολΔ σχετική δήλωση. Επομένως, πρέπει να προχωρήσει η συζήτηση χωρίς την παρουσία των αναιρεσίβλητων σαν να ήταν παρόντες (άρθρο 576 παρ. 2 ΚΠολΔ).

Κατά το άρθρο 553 § 1 Κ.Πολ.Δ., αναίρεση επιτρέπεται μόνο κατά των αποφάσεων, οι οποίες δεν μπορούν να προσβληθούν με ανακοπή ερημοδικίας και έφεση. Οι προθεσμίες της ανακοπής ερημοδικίας και της αναίρεσης είναι διαδοχικές, δηλαδή η προθεσμία της αναίρεσης κινείται, μόλις εκπνεύσει η προθεσμία της ανακοπής ερημοδικίας.

Έτσι, οι ερήμην οριστικές αποφάσεις του εφετείου καθίστανται τελεσίδικες και, έκτοτε, συνεπώς, μπορεί να ασκηθεί κατ' αυτών αναίρεση, μόνον όταν έπαυσαν να υπόκεινται σε ανακοπή ερημοδικίας και από τους δύο διαδίκους, είτε διότι παρήλθε η 15νθήμερη προθεσμία από την επίδοσή τους, είτε διότι ο ερημοδικασθείς παραιτήθηκε από το ασκηθέν ένδικο μέσο της ανακοπής ή του δικαιώματος προς άσκηση του (ΚΠολΔ 503 § 1).

Η απόδειξη της τελεσιδικίας γίνεται με την προσκόμιση των σχετικών εκθέσεων επίδοσης ή με τη βεβαίωση του δικαστικού επιμελητή στο δικόγραφο που εκδόθηκε, σε συνδυασμό με βεβαίωση της γραμματείας του δικαστηρίου, ότι δεν ασκήθηκε ένδικο μέσο, διαφορετικά η αίτηση αναίρεσης απορρίπτεται αυτεπάγγελτα, ως απαράδεκτη (Α.Π. 1097/2014).

Περαιτέρω, από το συνδυασμό της διάταξης του αρθρ. 553 § 1β' ΚΠολΔ με αυτές των άρθρων 74, 75 § 1 και 2 και 76 § 1 ΚΠολΔ προκύπτει ότι, σε περίπτωση απλής ομοδικίας, η οριστική απόφαση που εκδίδεται, καθίσταται τελεσίδικη αυτοτελώς έναντι εκάστου ομοδίκου και συνεπώς, υπόκειται σε αναίρεση, ως προς εκείνον από τους ομοδίκους που έγινε τελεσίδικη, έστω και αν δεν έγινε τελεσίδικη ως προς όλους τους ομοδίκους.

Το έννομο συμφέρον του απόντος ομοδίκου προς άσκηση ανακοπής ερημοδικίας, καθώς και τις προϋποθέσεις του παραδεκτού αυτής κρίνει μόνο το δικαστήριο που δικάζει την ανακοπή ερημοδικίας, ενώ δεν μπορεί να τις κρίνει παρεμπιπτόντως ο Άρειος Πάγος, κατά την έρευνα περί του εάν η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση έχει καταστεί τελεσίδικη (Ολομ.

ΑΠ 15/2001, ΑΠ 801/2017, ΑΠ 855/2015). Εξάλλου, από τις διατάξεις των άρθρων 74 έως 78 ΚΠολΔ, 785 επ., 1113, 1884 επ. ΑΚ, συνάγεται ότι μεταξύ των συγκληρονόμων ή συγκληροδόχων δεν δημιουργείται σχέση αναγκαστικής ομοδικίας, αλλά απλής ως προς την κληρονομική μερίδα που ανήκει στον καθένα, γιατί η αξίωση καθενός ως προς τη μερίδα αυτή, είτε προσδιορίζεται κατ` ιδανικό μέρος, είτε αναφέρεται σε κληρονομιαίο πράγμα, δεν αποτελεί αδιαίρετο δίκαιο, που να επιβάλει τη συμμετοχή στη δίκη όλων των συνδικαιούχων (πρβλ Ολ.

ΑΠ 902/1982, ΑΠ 6/2019, ΑΠ 55/2008). Στην προκείμενη περίπτωση, από την επισκόπηση των διαδικαστικών εγγράφων της δίκης (άρθρ. 561 παρ. 2 ΚΠολΔ), προκύπτουν τα ακόλουθα: Με την από 3-6-2013 ανακοπή προς το Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών, ο αρχικώς ανακόπτων, Η. Ζ., ζήτησε την ακύρωση της με αριθμό 17245/2013 διαταγής πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, που εκδόθηκε μετά από αίτηση της καθ' ης η ανακοπή (αναιρεσείουσας), με την οποία αυτός υποχρεώθηκε να καταβάλει στην τελευταία, το ποσό των 224.610,87 ευρώ, πλέον τόκων και εξόδων, ως απαίτηση από σύμβαση τοκοχρεωλυτικού δανείου, με την οποία χορήγησε στον Π.

Ζ., τοκοχρεωλυτικό δάνειο 220.000,00 ευρώ, με τους αναφερόμενους στη σύμβαση, προσάρτημα, πρόσθετες πράξεις, όρους, την τήρηση των οποίων εγγυήθηκε ο ανωτέρω αρχικός ανακόπτων, ευθυνόμενος ως αυτοφειλέτης. Επί της ανακοπής εκδόθηκε, αντιμωλία των διαδίκων, η με αριθμό 5222/2014 οριστική απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, με την οποία έγινε δεκτή ως κατ' ουσίαν βάσιμη η ανακοπή και ακυρώθηκε η ανακοπτόμενη δ/γή πληρωμής.

Μετά την άσκηση της από 31-10-2014 έφεσης της καθ' ης η ανακοπή - εκκαλούσας κατά της ως άνω απόφασης, απεβίωσε, στις 31-1-2015, ο αρχικός ανακόπτων και η δίκη επαναλήφθηκε, με επιμέλεια της εκκαλούσας, με τα εξ αδιαθέτου και κατ' ισομοιρίαν κληρονόμους τέκνα του, Π. Ζ. του Η. και Σ. Ζ. του Η. (αναιρεσιβλήτους), εκδόθηκε δε επ' αυτής, ερήμην του Π.

Ζ. και αντιμωλία του Σ. Ζ., η με αριθμό 146/2017 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών, με την οποία η έφεση απορρίφθηκε κατ' ουσίαν, ενώ δεν ορίστηκε παράβολο ανακοπής ερημοδικίας ως προς τον ανωτέρω ερημοδικασθέντα Π. Ζ.. Ήδη, η καθ' ης η ανακοπή - εκκαλούσα, κατά της ως άνω απόφασης, άσκησε την από 2-8-2017 αίτηση αναίρεσης.

Οι εφεσίβλητοι και ήδη αναιρεσίβλητοι, ως εξ αδιαθέτου κληρονόμοι του αρχικώς ανακόπτοντος, συνδέονται μεταξύ τους με το δεσμό της απλής ομοδικίας και η τελεσιδικία της προσβαλλόμενης απόφασης κρίνεται αυτοτελώς για καθέναν από του ανωτέρω απλούς ομόδικους, από τους οποίους ο Π. Ζ., που δικάστηκε ερήμην, έχει το δικαίωμα άσκησης ανακοπής ερημοδικίας, ενώ το έννομο συμφέρον του για την άσκηση του ένδικου αυτού μέσου δεν μπορεί να εξεταστεί παρεμπιπτόντως από το Δικαστήριο αυτό κατά την εξέταση της τελεσιδικίας ή μη της προσβαλλόμενης ως προς τον ανωτέρω ερημοδικασθέντα στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο.

Όμως, δεν αποδεικνύεται ότι η προσβαλλόμενη έχει καταστεί τελεσίδικη και ως προς τον πρώτο αναιρεσίβλητο Π. Ζ., αφού δεν προκύπτει από τα έγγραφα της δικογραφίας, ούτε, άλλωστε, γίνεται σχετική επίκληση από την παριστάμενη αναιρεσείουσα, είτε επίδοση προς αυτόν της προσβαλλόμενης απόφασης, ώστε να αρχίσει κατά το άρθρο 503 παρ.1 σε συνδυασμό και με το άρθρο 144 ΚΠολΔ η δεκαπενθήμερη προθεσμία της ανακοπής ερημοδικίας, είτε παραίτησή του από το δικαίωμα προς άσκηση ανακοπής ερημοδικίας ή από το δικόγραφο τυχόν ασκηθείσας, κατά της προσβαλλόμενης απόφασης.

Επομένως, σύμφωνα με τη σκέψη που προεκτέθηκε, η αίτηση αναίρεσης ως προς τον πρώτο αναιρεσίβλητο, Π. Ζ., πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη, αυτεπαγγέλτως, διότι ασκήθηκε κατά απόφασης που δεν είναι τελεσίδικη ως προς αυτόν, χωρίς όμως να επιβληθούν δικαστικά έξοδα σε βάρος της αναιρεσείουσας, λόγω της ερημοδικίας του πρώτου αναιρεσίβλητου.

Ως προς τον δεύτερο αναιρεσίβλητο, η αίτηση αναίρεσης, η οποία ασκήθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα, είναι παραδεκτή (άρθρ. 577 παρ.1 ΚΠολΔ) και πρέπει, ως προς αυτόν, να ερευνηθεί ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων αυτής (άρθρ. 577 παρ.3 ΚΠολΔ). Κατά το άρθρο 281 ΑΚ, η άσκηση του δικαιώματος απαγορεύεται αν υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος.

Κατά την έννοια της διάταξης αυτής το δικαίωμα θεωρείται ότι ασκείται καταχρηστικώς, όταν η συμπεριφορά του δικαιούχου που προηγήθηκε ή η πραγματική κατάσταση που διαμορφώθηκε κατά το χρονικό διάστημα που μεσολάβησε, χωρίς κατά νόμο να εμποδίσουν τη γένεση ή να επάγονται την απόσβεση του δικαιώματος, καθιστούν μη ανεκτή τη μεταγενέστερη άσκησή του, κατά τις περί δικαίου και ηθικής αντιλήψεις του μέσου κοινωνικού ανθρώπου, αφού τείνει στην ανατροπή κατάστασης που δημιουργήθηκε υπό ορισμένες ειδικές συνθήκες και διατηρήθηκε για πολύ χρόνο, με επακόλουθο να συνεπάγεται επαχθείς συνέπειες για τον υπόχρεο.

Απαιτείται δηλαδή, για να χαρακτηριστεί καταχρηστική η άσκηση του δικαιώματος, να έχει δημιουργηθεί στον υπόχρεο, από τη συμπεριφορά του δικαιούχου, σε συνάρτηση και με εκείνη του υπόχρεου και μάλιστα ευλόγως, η πεποίθηση ότι ο δικαιούχος δεν πρόκειται να ασκήσει το δικαίωμά του. Απαιτείται ακόμη οι πράξεις του υπόχρεου και η υπ` αυτού δημιουργηθείσα κατάσταση, επαγόμενη ιδιαιτέρως επαχθείς για τον υπόχρεο επιπτώσεις, να τελούν σε αιτιώδη σύνδεσμο με την προηγηθείσα συμπεριφορά του δικαιούχου.

Μόνο το γεγονός ότι η άσκηση του δικαιώματος στη συγκεκριμένη περίπτωση επιφέρει βλάβη, έστω και μεγάλη, στον οφειλέτη δεν μπορεί να αποτελέσει κατάχρηση δικαιώματος, κατ` άρθρο 281 ΑΚ, παρά μόνο αν το γεγονός αυτό μπορεί να συνδυαστεί και με άλλες περιστάσεις, όπως όταν ο δανειστής δεν έχει συμφέρον στην άσκηση του δικαιώματος.

Έλλειψη, όμως, συμφέροντος δεν μπορεί να υπάρχει όταν ο δανειστής, όπως έχει δικαίωμα από τη σύμβαση, αποφασίζει να εισπράξει την απαίτησή του, διότι τούτο αποτελεί δικαίωμα συνυφασμένο με τη διαχείριση της περιουσίας του, τον τρόπο της οποίας αυτός αποφασίζει, εκτός αν στη συγκεκριμένη περίπτωση υπάρχει υπέρβαση, και μάλιστα προφανής, των αρχών της καλής πίστης, των χρηστών ηθών και του οικονομικού ή κοινωνικού σκοπού του δικαιώματος (ΑΠ 121/2021, ΑΠ 267/2021, ΑΠ 311/2020).

Η διακρίβωση των πράξεων, με τις οποίες ο δικαιούχος άσκησε το δικαίωμά του στη συγκεκριμένη περίπτωση, αποτελεί πραγματικό ζήτημα και κρίνεται ανελέγκτως από το δικαστήριο της ουσίας, η κρίση του, όμως, αυτή ότι ορισμένη συμπεριφορά υπερβαίνει, και μάλιστα προφανώς, τα όρια που θέτουν τα παραπάνω κριτήρια είναι νομική και, επομένως, υπόκειται στον αναιρετικό έλεγχο.

Ο Άρειος Πάγος, δηλαδή, ελέγχει μόνο αν τα πραγματικά περιστατικά, που έγιναν δεκτά από το δικαστήριο της ουσίας συνιστούν την προεκτεθείσα νομική έννοια του άρθρου 281 ΑΚ (ΟλΑΠ 8/2018, ΑΠ 267/2021). Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 1 ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου και παραβιάζεται αν δεν εφαρμοστεί, ενώ συντρέχουν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοστεί ενώ δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, και η παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή.

Με το λόγο αυτό ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου κατά την εκτίμηση του νόμου βάσιμου της αγωγής ή των ισχυρισμών των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς. Ελέγχεται, δηλαδή, αν η αγωγή, ένσταση κλπ, ορθώς απορρίφθηκε ως μη νόμιμη ή αν κατά παράβαση ουσιαστικού κανόνα δικαίου, έγινε δεκτή ως νόμιμη ή απορρίφθηκε ή έγινε δεκτή κατ' ουσίαν.

Στην περίπτωση που το δικαστήριο έκρινε κατ' ουσίαν την υπόθεση, η παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου κρίνεται ενόψει των πραγματικών περιστατικών, που ανελέγκτως δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν το δικαστήριο της ουσίας και της υπαγωγής αυτών στο νόμο και ιδρύεται ο λόγος αυτός αναίρεσης αν οι πραγματικές παραδοχές της απόφασης καθιστούν εμφανή την παράβαση.

Τούτο συμβαίνει, όταν το δικαστήριο εφάρμοσε το νόμο, παρότι τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν δεν ήταν αρκετά για την εφαρμογή του ή δεν εφάρμοσε το νόμο παρότι τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε αρκούσαν για την εφαρμογή του, καθώς και όταν προέβη σε εσφαλμένη υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών σε διάταξη, στο πραγματικό της οποίας αυτά δεν υπάγονται (ΟλΑΠ 3/2020, ΟλΑΠ 2/2019, ΟλΑΠ 6/2019).

Στην προκείμενη περίπτωση, το Εφετείο δέχθηκε, με την προσβαλλομένη απόφασή του, κατά το ενδιαφέρον τον αναιρετικό έλεγχο μέρος, τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: "Δυνάμει της υπ' αριθμ. 32.00000.0105730/15-5-2008 συμβάσεως έντοκου τοκοχρεωλυτικού δανείου και του Παραρτήματος Ι αυτής που συνήφθη ανάμεσα στη καθ ης (αναιρεσείουσας) ως πιστοδότρια και τον Π.

Ζ. του Η., χορηγήθηκε στον πιο πάνω πιστούχο εφάπαξ έντοκο τοκοχρεωλυτικό δάνειο ποσού 220.000 ευρώ για αγορά επαγγελματικού εξοπλισμού. Την εμπρόθεσμη και ολοσχερή εξόφληση του ως άνω δανείου εγγυήθηκε ο ανακόπτων ευθυνόμενος ως αυτοφειλέτης, σε ολόκληρο με τον πιστούχο. Για την εξασφάλιση της απαίτησης της καθής από την εν λόγω σύμβαση δυνάμει της με αριθμ. 4683/2-6-2008 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, εγγράφηκε προσημείωση υποθήκης στο μοναδικό περιουσιακό στοιχείο του ανακόπτοντος, το οποίο είναι η κύρια κατοικία του, ήτοι ένα διαμέρισμα του τρίτου πάνω από το ισόγειο ορόφου, εμβαδού 71,23 τ.μ.

επί της οικοδομής που βρίσκεται...., στον Κορυδαλλό Αττικής. Το εν λόγω δάνειο εκταμιεύθηκε στις 4/6/2008 και για την εξυπηρέτηση αυτού τηρήθηκαν από την καθ ης οι με αριθμ. ..., οι οποίοι στις 17/12/2010, εμφάνιζαν συνολικό χρεωστικό σε βάρος του πιστούχου υπόλοιπο 203.295,31 ευρώ, ενώ οι ληξιπρόθεσμες οφειλές ανερχόταν στο ποσό των 1.366,21 ευρώ.

Στη συνέχεια, με το από 27/7/2011 ιδιωτικό συμφωνητικό ρύθμισης της οφειλής, που καταρτίσθηκε ανάμεσα στη καθ' ης αφενός και τον πιστούχο και τον ανακόπτοντα εγγυητή αφετέρου συνομολογήθηκε ότι η οφειλή των τελευταίων ανερχόταν κατά την πιο πάνω ημερομηνία στο ποσό των 207.372,73 ευρώ και συμφωνήθηκε αυτή να καταβληθεί ως εξής:

α) για το 75% του υπολοίπου ύψους 155.611,77 ευρώ, η αποπληρωμή θα γινόταν με καταβολή μηνιαίων δόσεων για τους οφειλόμενους τόκους δύο ετών με πρώτη δόση τοκοπληρωμής την 1/8/2011 και τελευταία την 1/8/2013 και με μηνιαίες τοκοχρεωλυτικές δόσεις με ημερομηνία πρώτης καταβολής την 1/8/2011 και τελευταία την 1/8/2028 και β) για το εναπομένον 25% ύψους 5 1.870,59 ευρώ θα υφίστατο περίοδος χάριτος 24 μηνών για κεφάλαιο και τόκους και η οφειλή θα εξοφλείτο με συνεχείς μηνιαίες δόσεις για τους οφειλόμενους τόκους με ημερομηνία έναρξης την 1/9/2013 και τελευταία την 1/8/2028.

Κατά την τελευταία ημερομηνία θα έπρεπε να εξοφληθεί και το ποσό του κεφαλαίου πλέον τόκων και εξόδων, σύμφωνα με τους ειδικότερους όρους και συμφωνίες του από 27/7/2011 ιδιωτικού συμφωνητικού. Περαιτέρω, αποδείχθηκε ότι από τον Ιούλιο του 2011, ο ανακόπτων περιήλθε σε πλήρη οικονομική αδυναμία και δεν τήρησε τους όρους του από 27/7/2011 ιδιωτικού συμφωνητικού, την αδυναμία του δε αυτή γνωστοποίησε στην καθ ης.

Συγκεκριμένα, στις 19/9/2012 υπέβαλε στο Συνήγορο του Καταναλωτή την υπ' αριθμ. πρωτ. 5083Α αίτησή του για εξωδικαστικό συμβιβασμό, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 2 παρ. 1 του Ν. 3869/2010, με σκοπό να υπαχθεί στις ευνοϊκές διατάξεις του εν λόγω Νόμου. Στην εν λόγω αίτηση ο αιτών δήλωνε ότι: α) τα μηνιαία εισοδήματά του ανέρχονται στο ποσό των 640 ευρώ, προερχόμενα από σύνταξη αναπηρίας, β) δεν είχε άλλα περιουσιακά στοιχεία πλην της κύριας κατοικίας του, ήδη προσημειωμένης υπέρ της καθ ης για την εξασφάλιση της απαίτησης από την ένδικη δανειακή σύμβαση και γ) ήταν τότε ηλικίας 83 ετών, με σοβαρά προβλήματα υγείας, ήτοι ακρωτηριασμένα δάκτυλα αριστερού ποδός από των μεταταρσικών φαλαγγικών αρθρώσεων και ακρωτηριασμός από της μεσότητας του μεταταρσίου του δεξιού άκρου ποδός συνεπεία γάγγραινας επί εδάφους αποφρακτικής αρτηριοπάθειας, εξαιτίας των οποίων κρίθηκε ανάπηρος με ποσοστό αναπηρίας 67% ...

Η καθ ης δεν αποδέχθηκε την εκ μέρους του ανακόπτοντος συμβιβαστική πρόταση και επικαλούμενη τον όρο 8 του από 27/7/2011 ιδιωτικού συμφωνητικού και τον υπ' αριθμ. 7 όρο της δανειακής σύμβασης, με την από 9/10/2012 εξώδικη (επιστολή) της, η οποία επιδόθηκε νόμιμα στον ανακόπτοντα ..., κατήγγειλε την ως άνω σύμβαση και το από 27/7/2011 ιδιωτικό συμφωνητικό.

Κατόπιν των ανωτέρω, στις 3/12/2012 εκδόθηκε από τον Συνήγορο του Καταναλωτή η με αριθμό πρωτοκόλλου 10696/3- 12-2012 βεβαίωση περί αποτυχίας του εξωδικαστικού συμβιβασμού. Ακολούθως η καθ ης υπέβαλε ενώπιον του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών την από 5/12/2012 αίτησή της, επί της οποίας εκδόθηκε η ήδη ανακοπτόμενη διαταγή πληρωμής, ο δε ανακόπτων υπέβαλε ενώπιον του Ειρηνοδικείου Νικαίας την από 30/4/2013 και με αύξοντα αριθμό εκθέσεως καταθέσεως δικογράφου 747/28-5-2013 αίτηση του άρθρου 4 του Ν. 3869/2010 "ρύθμιση οφειλών υπερχρεωμένων φυσικών προσώπων και άλλες διατάξεις".

Επ' αυτής εκδόθηκε η από 10/7/2013 προσωρινή διαταγή της Ειρηνοδίκη Νικαίας, με την οποία απαγορεύτηκε προσωρινά και μέχρι τη συζήτηση της ως άνω αίτησης (δικάσιμος της οποίας ορίστηκε η 9η/6/2020) η έναρξη ή συνέχιση πράξεων αναγκαστικής εκτέλεσης από την καθ ης σε βάρος της περιουσίας του αιτούντος, την έναρξη ή συνέχιση των δικών επ' αυτών, την εκδίκαση ενδίκων μέσων που αφορούν στοιχεία της περιουσίας του αιτούντος, την αίτηση για εγγραφή υποθήκης ή προσημείωσης και την άσκηση αίτησης για οποιοδήποτε ασφαλιστικό μέτρο.

Περαιτέρω αποδείχθηκε ότι ο ανακόπτων, ο οποίος εν τω μεταξύ έχει αποβιώσει, είχε όλες τις τυπικές και ουσιαστικές προϋποθέσεις περί υπαγωγής του στο Ν. 3869/2010, εφόσον βρίσκονταν σε μόνιμη και γενική αδυναμία αποπληρωμής των δανειακών του οφειλών, ετύγχανε δε υπερήλικας και με σοβαρή αναπηρία που τον καθιστούσε άτομο εμποδιζόμενο λόγω κινητικών προβλημάτων, με μηνιαίο εισόδημα ποσού 640,00 ευρώ από σύνταξη αναπηρίας που ελάμβανε, με κόστος διαβίωσης περίπου ποσού 600 ευρώ κα με μόνο περιουσιακό του στοιχείο ένα διαμέρισμα, επιφανείας 71,23 τ.μ.

που βρίσκεται στο Κορυδαλλό Αττικής και επί της οδού Σπετσών αριθμός 20 αξίας 60.000,00 ευρώ, που είναι προσημειωμένο στην καθ ης. Η ανωτέρω συμπεριφορά της καθ' ης, να ασκήσει την επίδικη αξίωσή της από την παραπάνω σύμβαση τοκοχρεωλυτικού δανείου με την υποβολή της αιτήσεως εκδόσεως της ένδικης διαταγής πληρωμής καθίσταται καταχρηστική, κατά την έννοια του άρθρου 281 ΑΚ εφόσον αυτή, σύμφωνα με όσα έχουν προεκτεθεί, γνώριζε ότι ο ανακόπτων θα κατέφευγε στην διαδικασία του Ν 3869/2010 και έτσι δημιουργείται μία κατάσταση που έχει επαχθείς συνέπειες για τον υπόχρεο ανακόπτοντα ..., λόγω της αδυναμίας του να εξασφαλίσει την υπάρχουσα περιουσία του ώστε, να υπαχθεί στην ρύθμιση του Ν 3869/2010, για να διασφαλίσει ένα ελάχιστο επίπεδο οικονομικής διαβίωσης αυτού και της οικογένειας του ...

Πέραν τούτου, η παρακώλυση ενάσκησης του δικαιώματος της καθ ης δεν θα επέφερε υπέρμετρη δέσμευση αυτής και βλάβη στη περιουσία της, καθόσον η απαίτησή της ήταν εξασφαλισμένη με εμπράγματη ασφάλεια και ο ανακόπτων οφειλέτης της δεν είχε άλλους πιστωτές πλην της ιδίας. Μετά από αυτά η άσκηση της επίδικης αξιώσεως με την υποβολή της αιτήσεως εκδόσεως διαταγής πληρωμής ενώ είχε ήδη εκδηλωθεί η πρόθεση του ανακόπτοντα να υπαχθεί στη ρύθμιση του Ν. 3869/2010 και διαρκούσε η εξάμηνη προθεσμία για την υποβολή της αίτησης του άρθρου 4 του ως άνω νόμου αμέσως μετά την έκδοση της από 3/12/2012 βεβαίωσης του Συνήγορου του Καταναλωτή περί αποτυχίας του εξωδικαστικού συμβιβασμού, υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλει η καλή πίστη και επομένως είναι καταχρηστική κατά το άρθρο 281 ΑΚ.

Άλλωστε η καθ ης, επίσης μετά την εκδήλωση της πρόθεσης του ανακόπτοντα για υπαγωγή του στη ρύθμιση του Ν. 3869/2010, προέβη σε καταγγελία και κλείσιμο των λογαριασμών που εξυπηρετούσαν τη δανειακή σύμβαση, προασπίζοντας έτσι τα συμφέροντά της με τη διασφάλιση της μη επέκτασης της ζημίας της από τη λειτουργία της σύμβασης.

Στο ίδιο συμπέρασμα καταλήγοντας και η εκκαλουμένη απόφαση η οποία έκανε έτσι δεκτό το σχετικό πρώτο λόγο ανακοπής και ακύρωσε τη προσβαλλόμενη με αυτή διαταγή πληρωμής, ορθά το νόμο εφάρμοσε και ο περί του αντιθέτου λόγος εφέσεως πρέπει να απορριφθεί ως ουσιαστικά αβάσιμος". Με βάση τις παραδοχές αυτές, το Εφετείο απέρριψε την έφεση της αναιρεσείουσας και επικύρωσε την πρωτόδικη απόφαση, που κρίνοντας ομοίως είχε δεχθεί την ένδικη ανακοπή και είχε ακυρώσει την εκδοθείσα σε βάρος του αρχικού ανακόπτοντος, με αίτηση της αναιρεσείουσας, ανακοπτόμενη διαταγή πληρωμής.

Έτσι που έκρινε το Εφετείο, παραβίασε τη διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ, υπαγάγοντας εσφαλμένα σ' αυτή τα πιο πάνω ανελέγκτως γενόμενα δεκτά ως αποδειχθέντα πραγματικά περιστατικά, καθόσον αυτά δεν πληρούσαν το πραγματικό της ως άνω διάταξης και δεν δικαιολογούσαν την εφαρμογή της. Και τούτο διότι το Εφετείο καταφάσκει την καταχρηστική άσκηση του δικαιώματος της αναιρεσείουσας στις παραδοχές και μόνον ότι ο αρχικώς ανακόπτων, όντας υπερίληκας και με σοβαρή αναπηρία, βρισκόταν σε μόνιμη και γενική αδυναμία αποπληρωμής των μόνων ένδικων οφειλών, και ότι η αίτηση προς έκδοση της ανακοπτόμενης διαταγής πληρωμής, με την οποία επιδικάστηκε στην αναιρεσείουσα η απαίτηση αυτής, από την αναφερόμενη σύμβαση τοκοχρεολυτικού δανείου, για την εξασφάλιση της οποίας υπήρχε προσημείωση υποθήκης στο μοναδικό αναφερόμενο ακίνητο του αρχικώς ανακόπτοντος, υποβλήθηκε, ενώ διαρκούσε η εξάμηνη προθεσμία, για την υποβολή της αίτησης του άρθρου 4 του ν. 3869/2010 αμέσως μετά την έκδοση της βεβαίωσης του Συνήγορου του Καταναλωτή περί αποτυχίας του εξωδικαστικού συμβιβασμού, χωρίς ωστόσο τα περιστατικά αυτά να συνδυάζονται και με άλλες περιστάσεις, όπως ότι η αναιρεσείουσα με την έκδοση της ανακοπτόμενης διαταγής πληρωμής επεδίωξε να παρελκύσει τη μη ανοιγείσα ακόμη, με αίτηση του ανακόπτοντος, δίκη του άρθρου 4 του ν. 3869/2010, ενόψει του ότι η έκδοση της ανακοπτόμενης διαταγής δεν εμποδιζόταν από την διαδικασία του ανωτέρω νόμου (ΑΠ 311/2020), ότι η έκδοση της διαταγής πληρωμής αντίκειται σε προγενέστερη συμπεριφορά της αναιρεσείουσας, που δημιούργησε στον αρχικό διάδικο την εύλογη πεποίθηση ότι δεν πρόκειται να ασκήσει το σχετικό δικαίωμα της, καθώς και ότι η έκδοση της ανακοπτόμενης δ/γής πληρωμής δεν εξυπηρετεί το έννομο συμφέρον της αναιρεσείουσας τράπεζας να αποκτήσει εκτελεστό τίτλο στο πλαίσιο άσκησης του δικαιώματος διαχείρισης της περιουσίας της.

Μόνα, έτσι, τα ως άνω εκτιθέμενα περιστατικά δεν ήσαν ικανά να δημιουργήσουν ευλόγως στον αρχικώς ανακόπτοντα, την πεποίθηση ότι η αναιρεσίβλητη δεν πρόκειται να ασκήσει το δικαίωμά της από τη σύμβαση εγγύησης κατ' αυτού και δεν καθιστούν αδικαιολόγητη και μη ανεκτή, κατά τις περί δικαίου και ηθικής αντιλήψεις του μέσου κοινωνικού ανθρώπου, ως αντιτιθεμένη στο περί δικαίου αίσθημα και την ηθική τάξη και προκαλούσα έντονη εντύπωση αδικίας, την άσκηση του δικαιώματος της ανωτέρω αναιρεσίβλητης να ζητήσει την έκδοση, σε βάρος του αρχικώς ανακόπτοντος, της προσβαλλόμενης διαταγής πληρωμής, με συνέπεια να μην πληρούται το πραγματικό της νομικής έννοιας της καταχρηστικής άσκησης δικαιώματος και να μην δικαιολογείται έτσι η παραδοχή ως κατ' ουσίαν βάσιμου του σχετικού λόγου ανακοπής του αρχικώς ανακόπτοντος και η ακύρωση για το λόγο αυτό της ανακοπτόμενης δ/γής πληρωμής.

Επομένως, ο δεύτερος, από τον αρ. 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, λόγος της αίτησης αναίρεσης, με τον οποίο η αναιρεσείουσα μέμφεται την προσβαλλόμενη απόφαση για την ανωτέρω πλημμέλεια είναι βάσιμος. Κατ' ακολουθίαν τούτων, και εφόσον παρέλκει η έρευνα του έτερου λόγου αναίρεσης, ο οποίος καταλαμβάνεται από την αναιρετική εμβέλεια του ανωτέρω λόγου που κρίθηκε βάσιμος, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση ως προς τον δεύτερο αναιρεσίβλητο, και να παραπεμφθεί η υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση, ως προς τον δεύτερο αναιρεσίβλητο, κατ` άρθρ. 580 παρ. 3 ΚΠολΔ, στο ίδιο Εφετείο, εφόσον είναι δυνατή η συγκρότησή του από άλλον δικαστή, εκτός από εκείνο που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση.

Επίσης, πρέπει να διαταχθεί η απόδοση του προκαταβληθέντος παραβόλου στην αναιρεσείουσα (άρθρ. 495 παρ. 3 ΚΠολΔ) και να επιβληθούν τα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, η οποία κατάθεσε προτάσεις, σε βάρος του δεύτερου αναιρεσίβλητου, λόγω της ήττας του (άρθρ. 183, 176 ΚΠολΔ), όπως ορίζεται, ειδικότερα, στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 2-8-2017 αίτηση αναίρεσης ως προς τον πρώτο αναιρεσίβλητο Π. Ζ..

Αναιρεί τη με αριθμ. 146/2017 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών ως προς τον δεύτερο αναιρεσίβλητο.

Παραπέμπει την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, συντιθέμενο από άλλο δικαστή εκτός από εκείνον που δίκασε.

Διατάσσει την απόδοση του παραβόλου στην αναιρεσείουσα.

Επιβάλλει στον δεύτερο αναιρεσίβλητο στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, τα οποία ορίζει στο ποσό των τριών χιλιάδων (3.000,00) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, την 1η Μαρτίου 2022.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 11 Μαΐου 2022.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ