Supreme Court dismisses appeal on bankruptcy capacity, ruling merchant status exists due to insurance agency work.

Απόφαση 804 / 2021 (Δ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 804 /2021

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Δ' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ειρήνη Καλού, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Κωστούλα Φλουρή - Χαλεβίδου, Μαρία Τζανακάκη, Αικατερίνη Βλάχου και Μαρία Βάρκα, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 18 Δεκεμβρίου 2020, με την παρουσία και του Γραμματέα Αθανασίου Λιάπη, για να δικάσει μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Α. Τ. του Κ., κατοίκου …, ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Δημήτριο Λυρίτση.

Των αναιρεσιβλήτων:

1) Ανώνυμης τραπεζικής εταιρείας με την επωνυμία «ΤΡΑΠΕΖΑ ΠΕΙΡΑΙΩΣ ΑΕ», που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, ως καθολικής διαδόχου της ανώνυμης τραπεζικής εταιρείας με την επωνυμία «ΓΕΝΙΚΗ ΤΡΑΠΕΖΑ ΤΗΣ ΕΛΛΑΔΟΣ ΑΕ»,

2) εταιρείας με την επωνυμία «QQuant Master Servicer ΑΕΔΕΔΠ», που εδρεύει στο Μαρούσι Αττικής και εκπροσωπείται νόμιμα, ως εταιρείας διαχείρισης απαιτήσεων της εταιρείας με την επωνυμία «Alpheus Hellas DAC», που εδρεύει στο Δουβλίνο της Ιρλανδίας, που απέκτησε οφειλή από την ανώνυμη τραπεζική εταιρεία με την επωνυμία «ΕΘΝΙΚΗ ΤΡΑΠΕΖΑ ΤΗΣ ΕΛΛΑΔΟΣ ΑΕ»,

3) ανώνυμης τραπεζικής εταιρείας με την επωνυμία «Τράπεζα Eurobank Ergasias ΑΕ» και ήδη «Τράπεζα Eurobank Ανώνυμη Εταιρεία», που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα και

4) ανώνυμης τραπεζικής εταιρείας με την επωνυμία «ΣΥΝΕΤΑΙΡΙΣΤΙΚΗ ΤΡΑΠΕΖΑ ΔΡΑΜΑΣ ΣΥΝ.Π.Ε.», που εδρεύει στη Δράμα και εκπροσωπείται νόμιμα, εκ των οποίων η 3η εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Φώτιο Σαρρή, που δήλωσε στο ακροατήριο και με τις από 22.12.2020 κατατεθείσες προτάσεις του την ως άνω μεταβολή της αναιρεσίβλητης εταιρείας, ενώ οι 1η, 2η και 4η δεν παραστάθηκαν.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 25.02.2013 αίτηση του ήδη αναιρεσείοντος, που κατατέθηκε στο Ειρηνοδικείο Δράμας. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 259/2017 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 157/2018 του Μονομελούς Πρωτοδικείου Δράμας. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί ο αναιρεσείων με την από 15.07.2019 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, με Εισηγήτρια την Αρεοπαγίτη Μαρία Βάρκα, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, παραστάθηκαν μόνο ο αναιρεσείων και η 3η των αναιρεσιβλήτων όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο πληρεξούσιος του αναιρεσείοντος ζήτησε την παραδοχή της αίτησης αναίρεσης και ο πληρεξούσιος της 3ης αναιρεσίβλητης την απόρριψή της.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

[I] Κατά την έννοια του άρθρου 576 παρ. 2 ΚΠολΔ, αν κατά τη συζήτηση της αναίρεσης δεν εμφανισθεί ή εμφανισθεί, αλλά δεν λάβει μέρος με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος κάποιος από τους διαδίκους, ο Άρειος Πάγος ερευνά αυτεπαγγέλτως, αν ο απολειπόμενος διάδικος επέσπευσε εγκύρως τη συζήτηση, οπότε συζητεί την υπόθεση σαν να ήταν παρόντες οι διάδικοι, ή, αν τη συζήτηση επέσπευσε ο αντίδικος του απολειπομένου διαδίκου, οπότε εξετάζει αυτεπαγγέλτως, αν κλητεύθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα. Αν η κλήση για συζήτηση δεν επιδόθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα ο Άρειος Πάγος κηρύσσει απαράδεκτη τη συζήτηση και η υπόθεση επαναφέρεται για συζήτηση με νέα κλήτευση. Στην αντίθετη περίπτωση προχωρεί στη συζήτηση παρά την απουσία εκείνου που έχει κλητευθεί (ΑΠ 1747/2017, ΑΠ 1753/2017).

Στην προκειμένη περίπτωση από τα πρακτικά της δίκης και τα διαδικαστικά έγγραφα προκύπτει ότι η κρινόμενη από 15.07.2019 αίτηση αναίρεσης κατά της 157/2018 οριστικής αποφάσεως του Μονομελούς Πρωτοδικείου Δράμας, η οποία εκδόθηκε κατά την διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας μεταξύ των διαδίκων και αφορά υπόθεση του Ν. 3869/2010 «Ρύθμιση των οφειλών υπερχρεωμένων φυσικών προσώπων», έχει προσδιοριστεί για τη σημερινή δικάσιμο, με αριθμό πινακίου αρ. 2, σύμφωνα με την κάτω από αυτήν Πράξη της Προέδρου του Τμήματος (άρθρ. 568 παρ. 2-4 ΚΠολΔ).

Εξάλλου, από τις υπ’ αριθμ.: α) …/Β/14-5-2020, β) …/19-5-2020, γ) …/4-2-2020 εκθέσεις επίδοσης των αρμοδίων δικαστικών επιμελητών Πρωτοδικείου Αθηνών, Φώτιου Γρίβα (οι δύο πρώτες) και Κυριακής Βιζυηνού, Πρωτοδικείου Δράμας (η τρίτη), τις οποίες προσκομίζει και επικαλείται νόμιμα ο αναιρεσείων, προκύπτει ότι, μετά από έγγραφη παραγγελία του πληρεξουσίου δικηγόρου του αναιρεσείοντος, ο οποίος επισπεύδει τη συζήτηση της αίτησης αναίρεσης, ακριβές αντίγραφο της ένδικης αιτήσεως αναιρέσεως με πράξη προσδιορισμού δικασίμου και κλήση προς συζήτηση για την σημερινή δικάσιμο, επιδόθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα, με επίδοση στους αρμόδιους για παραλαβή, υπαλλήλους εκάστης των ως άνω 1ης, 2ης, και 4ης κατά σειρά αναιρεσιβλήτων, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 129 παρ. 1 ΚΠολΔ.

Ωστόσο, όπως προκύπτει από τα ταυτάριθμα με την απόφαση αυτή πρακτικά δημόσιας συνεδρίασης του Δικαστηρίου τούτου, κατά την εκφώνηση της υπόθεσης με τη σειρά της από το οικείο πινάκιο, δεν εμφανίστηκαν οι ανωτέρω αναιρεσίβλητες, ούτε και κατέθεσαν δήλωση μη παράστασης, κατ’ άρθρ. 242 παρ. 2 ΚΠολΔ, αλλά παραστάθηκαν νομίμως και προσηκόντως μόνον ο επισπεύδων τη συζήτηση της αίτησης αναίρεσης αναιρεσείων και η τρίτη αναιρεσίβλητη ανώνυμη τραπεζική εταιρεία.

Eπομένως, αφού οι ανωτέρω αναιρεσίβλητες δεν εμφανίστηκαν ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου, αν και κλητεύτηκαν νόμιμα και εμπρόθεσμα, πρέπει, σύμφωνα με τις προαναφερόμενες διατάξεις των άρθρων 576 παρ. 2 περ. α’ και γ’ ΚΠολΔ, να προχωρήσει η συζήτηση της ένδικης αιτήσεως αναιρέσεως παρά την απουσία τους.

[II] Η κρινόμενη αίτηση αναίρεσης κατά της οριστικής αποφάσεως 157/2018 του Μονομελούς Πρωτοδικείου Δράμας, που δίκασε ως δευτεροβάθμιο δικαστήριο, εκδοθείσα κατά την διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας και αφορώσα του Ν. 3869/2010 «Ρύθμιση των οφειλών υπερχρεωμένων φυσικών προσώπων», έχει ασκηθεί νομότυπα με την κατάθεση του δικογράφου αυτής στη γραμματεία του ως άνω Δικαστηρίου (άρθρο 495 § 1 ΚΠολΔ και 14 του Ν. 3869/2010) και εμπρόθεσμα, ήτοι εντός της διετούς προθεσμίας από τη δημοσίευσή της, σύμφωνα με το άρθρο 564 § 3 του ΚΠολΔ ( όπως ισχύει για τα ένδικα μέσα που ασκούνται μετά την 01.01.2016 σύμφωνα με το άρθρο 1 άρθρο ένατο παρ. 2 του Ν. 4335/2015), εφόσον από τα προσκομιζόμενα έγγραφα δεν προκύπτει, ούτε οι διάδικοι επικαλούνται επίδοση αυτής. Ωσαύτως, έχει κατατεθεί από τον αναιρεσείοντα το παράβολο ποσού τριακοσίων (300) ευρώ, που προβλέπεται από την παρ. 3 του άρθρου 495 ΚΠολΔ, όπως αντικαταστάθηκε, με το άρθρο 33 του Ν. 4446/2016.

Συνεπώς, ενόψει και των διατάξεων των άρθρων 552, 553 § 1β, 556, 558, 577 και 769 του ΚΠολΔ, είναι παραδεκτή και πρέπει να εξεταστεί το παραδεκτό και το βάσιμο των λόγων της.

[III] Σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 1 παρ. 1 του Ν.3869/2010, «Φυσικά πρόσωπα που δεν έχουν πτωχευτική ικανότητα και έχουν περιέλθει, χωρίς δόλο, σε μόνιμη αδυναμία πληρωμής ληξιπρόθεσμων χρηματικών οφειλών τους (εφεξής οφειλέτες), δικαιούνται να υποβάλουν στο αρμόδιο δικαστήριο την αίτηση που προβλέπεται στην παράγραφο 1 του άρθρου 4 για τη ρύθμιση των οφειλών τους και απαλλαγή».

Η προϋπόθεση της έλλειψης πτωχευτικής ικανότητας διατυπώνεται από τον νομοθέτη αρνητικά. Το σχετικό αρνητικό γεγονός δεν είναι κατ’ αρχήν απαραίτητο να διαλαμβάνεται στην αίτηση ως στοιχείο ενεργητικής νομιμοποίησης. Σύμφωνα με τον σκοπό του νόμου, στη ρύθμιση του νόμου υπάγονται μόνο φυσικά πρόσωπα, και μάλιστα πρόσωπα που δεν ασκούν αυτοτελή οικονομική δραστηριότητα, που να τους προσδίδει την ιδιότητα του εμπόρου.

Προσθέτως, υπάγονται και όσοι ήταν έμποροι, έπαψαν όμως την εμπορία ή την οικονομική τους δραστηριότητα, χωρίς κατά την παύση αυτή να έχουν παύσει τις πληρωμές τους (άρθρ. 2 παρ. 3 ΠτΚ), δηλαδή, εντάσσονται στο Ν. 3869/2010, αν έπαυσαν να έχουν εμπορική ιδιότητα, συνέχισαν τις πληρωμές και έπειτα περιήλθαν σε αδυναμία πληρωμών.

Επίσης, υπάγονται και οι «μικροέμποροι», για τους οποίους το κέρδος από την άσκηση εμπορικών πράξεων αποτελεί αμοιβή του σωματικού τους μόχθου και κόπου και όχι κερδοσκοπικής δραστηριότητας (ΑΠ 947/1995), όπως είναι π.χ. η μοδίστρα, ο υπαίθριος μικροπωλητής σε πάγκους, αγορές και πανηγύρια, ο γυρολόγος, ο πλανόδιος λαχειοπώλης κ.λπ., και επομένως δεν έχουν κατά τα ισχύοντα στον ΠτΚ πτωχευτική ικανότητα.

Αντιθέτως, δεν υπάγονται στη ρύθμιση του Ν. 3869/2010 οι οφειλέτες, που κατά τον χρόνο της παύσεως των πληρωμών είχαν την εμπορική ιδιότητα (αν έπαυσαν τις πληρωμές, όταν ήταν ακόμα έμποροι τότε απορρίπτεται η αίτηση). Η εμπορική ιδιότητα, είτε υφιστάμενη, είτε αναγόμενη στο παρελθόν, κατά το χρονικό όμως σημείο κατά το οποίο έπαυσαν οι πληρωμές, είναι η προϋπόθεση, που προσδίδει πτωχευτική ικανότητα στο φυσικό πρόσωπο, αποκλείοντας την υπαγωγή του στο πεδίο εφαρμογής του νόμου.

Κατά τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 1 του ΠτΚ (Ν. 3588/2007), πτωχευτική ικανότητα έχουν οι έμποροι. Σύμφωνα με το άρθρο 1 του ΕμπΝ και τη διδασκαλία του εμπορικού δικαίου, έμπορος είναι ο κατά σύνηθες επάγγελμα ασκών εμπορικές πράξεις. Οι έμποροι, επομένως, για τους οποίους μάλιστα βάσει του όρθρου 8 παρ. 2 του Β. Διατάγματος 2/14.05.1835 «Περί της αρμοδιότητας των εμποροδικείων» ισχύει το τεκμήριο της εμπορικότητας, σύμφωνα με το οποίο όλες οι συναλλαγές που γίνονται από τον έμπορο τεκμαίρεται ότι γίνονται χάριν της εμπορίας του, αποκλείονται από την εφαρμογή του Ν. 3869/2010, στη ρύθμιση του οποίου, συνεπώς, δεν υπάγονται, ούτε τα ιδιωτικά χρέη του εμπόρου.

Γι’ αυτούς, σε περίπτωση αδυναμίας εκπληρώσεως των ληξιπρόθεσμων χρηματικών υποχρεώσεών τους, κατά τρόπο γενικό και μόνιμο (παύση πληρωμών), ισχύουν οι ρυθμίσεις του Ν. 3588/2007 (ΠτΚ) και όχι αυτές του Ν. 3869/2010 (ΑΠ 418/2019, ΑΠ 803/2017). Τέλος, κατά το αρθρ. 1 του ΕμπΝ, που ορίζει ότι έμποροι είναι όσοι μετέρχονται πράξεις εμπορικές και κύριο επάγγελμα έχουν την εμπορία, απαιτείται, ως στοιχείο της νομικής έννοιας του εμπόρου, να ασκεί αυτός εμπορικές πράξεις κατά σύνηθες επάγγελμα, έστω και αν αυτό δεν είναι το κύριο ή το μοναδικό επάγγελμα του, αρκεί να επιχειρεί αυτός κατά συνήθεια τις εμπορικές πράξεις (ΑΠ 1282/1979).

Η κτήση δηλαδή της εμπορικής ιδιότητας δεν αποκλείεται από την παράλληλη με αυτή άσκηση άλλου μη εμπορικού επαγγέλματος ή άλλης ιδιότητας (Ολ.ΑΠ 1513/1980). Περαιτέρω, επειδή από τη διάταξη του άρθρου 2 του Β.Δ. της 2/14.05.1835 «Περί της αρμοδιότητος των εμποροδικείων» στην οποία απαριθμούνται οι αντικειμενικώς εμπορικές πράξεις, ο νόμος θεωρεί πράξεις εμπορικές, πλην άλλων, «τας αγοράς προϊόντων γης ή τέχνης, τας οποίας ήθελε να κάμει τις δια να μεταπωλήσει ταύτα ακατέργαστα, ως τα ηγόρασεν ή κατεργασμένα και μεταποιημένα», συνάγεται ότι το γενικό εμπόριο, η αγορά δηλαδή ρουχισμού, τροφίμων και άλλων, ειδών με σκοπό τη μεταπώληση τους σε τρίτους για την απόκτηση κέρδους καθιστά το πρόσωπο έμπορο.

Eπίσης, έμπορος είναι κατά κανόνα και ο, κατά το άρθρο 2 παρ.1 του Ν. 1569/1985, όπως το άρθρο αυτό ισχύει μετά την αντικατάσταση του με το άρθρο 11 παρ.2 του Ν. 2170/1993, ασφαλιστικός πράκτορας, ο ενεργών κατά σύνηθες επάγγελμα ασφαλιστικές εργασίες, που αποδέχεται υπό την ιδιότητα του αυτή ως ασφαλιστή τους κινδύνους τρίτων έναντι αντιπαροχής, καταρτίζοντας ασφαλιστήρια συμβόλαιο και διαθέτοντας τα αναγκαία για το σκοπό αυτό κεφάλαια (ΑΠ 196/1995, ΔΕΕ 1995 σελ. 499).

Τους αντίστοιχους ορισμούς για τον παραγωγό ασφαλίσεων, μετονομασθέντα σε ασφαλιστικό σύμβουλο, περιλαμβάνει η διάταξη του άρθρου 16 παρ.1 του άνω νόμου (ως ισχύει τροποποιηθείσα με το άρθρο 36 παρ.24 Ν. 2496/1997). Ειδικότερα κατά την τελευταία αυτή διάταξη «Ασφαλιστικός σύμβουλος είναι το φυσικό ή νομικό πρόσωπο, το οποίο μελετά την αγορά, παρουσιάζει και προτείνει έναντι προμήθειας λύσεις ασφαλιστικής κάλυψης των αναγκών των πελατών με ασφαλιστικές συμβάσεις για λογαριασμό των ασφαλιστικών επιχειρήσεων ή ασφαλιστικών πρακτόρων ή μεσιτών ή συντονιστών ασφαλιστικών συμβούλων, για την πρόσκτηση εργασιών.

Η σχέση που συνδέει τον ασφαλιστικό σύμβουλο με την ασφαλιστική επιχείρηση ή τον ασφαλιστικό πράκτορα ή τον μεσίτη ασφαλίσεων είναι σύμβαση έργου (ΑΠ 105/2012, ΑΠ 1038/2011, ΑΠ 905/2010). Ο ασφαλιστικός σύμβουλος δεν έχει δικαίωμα υπογραφής ασφαλιστηρίων ούτε εκπροσώπησης ασφαλιστικής επιχείρησης ή ασφαλιστικού πράκτορα ή μεσίτη (ΑΠ 316/2009, ΑΠ 1198/2009)».

Περαιτέρω στη ρύθμιση του νόμου 3869/2010 δεν υπάγονται πρόσωπα που έχουν την εμπορική ιδιότητα, αν η δραστηριότητα γίνεται υπό τις προϋποθέσεις για την οργανωμένη οικονομική επιχείρηση, με προσωπικό, εγκαταστάσεις και εξοπλισμό, στοιχεία που προσδίδουν την εμπορική ιδιότητα σε ένα πρόσωπο εκτός αν πρόκειται σύμφωνα με τα προαναφερόμενα για τους χαρακτηριζόμενους ως μικρέμπορους, δηλαδή αυτούς για τους οποίους το κέρδος από την άσκηση εμπορικών πράξεων αποτελεί αμοιβή του σωματικού τους κόπου και όχι κερδοσκοπικών συνδυασμών.

Παρά την έλλειψη δηλαδή ρητής στο νόμο διάταξης με την οποία εξαιρούνται του χαρακτηρισμού τους ως εμπόρων, με την έννοια του άρθρου του 1 του ΕμπΝ, οι αποκαλούμενοι ως «μικροέμποροι», εντούτοις τόσον από την επιστήμη όσον και από τη νομολογία γίνεται δεκτός ο ως άνω αποκλεισμός, ως μικροέμποροι δε χαρακτηρίζονται, οι έμποροι των οποίων η κατά σύνηθες επάγγελμα άσκηση εμπορικών πράξεων συνδέεται προεχόντως και κατά κύριο λόγο με τη σωματική αυτών καταπόνηση και το κέρδος που αποκομίζουν από αυτές, αποτελεί αμοιβή της προσωπικής τους εργασίας και όχι συνδυασμό κερδοσκοπικών, συνδυασμών (ΑΠ 947/1995, ΑΠ 463/1991).

[IV] Περαιτέρω, κατά την διάταξη του άρθρου 560 αριθμ. 1 εδ. α’ του ΚΠολΔ, όπως ίσχυε, τόσο πριν όσο και μετά την αντικατάστασή του με το άρθρο 1 άρθρο τρίτο του ν. 4335/2015, κατά των αποφάσεων των ειρηνοδικείων, καθώς και των αποφάσεων των πρωτοδικείων, που εκδίδονται σε εφέσεις κατά των αποφάσεων των ειρηνοδικείων, επιτρέπεται αναίρεση αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών.

Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοστεί, ενώ συνέτρεχαν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοστεί, ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (ΟλΑΠ 31/2009, ΑΠ 757/2015).

Στην περίπτωση που το δικαστήριο έκρινε κατ’ ουσίαν, η παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου κρίνεται με βάση τα πραγματικά περιστατικά που ανέλεγκτα το δικαστήριο της ουσίας δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν και την υπαγωγή τους στο νόμο και ιδρύεται ο λόγος αυτός αναιρέσεως, αν οι πραγματικές παραδοχές της αποφάσεως καθιστούν φανερή την παραβίαση.

Με τον λόγο αυτόν δεν επιτρέπεται να πλήττεται η προσβαλλομένη απόφαση κατά την εκτίμηση των αποδείξεων, υπό την επίκληση ότι αυτή παραβίασε κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που δεν ελέγχεται από τον Άρειο Πάγο κατά το άρθρο 561 παρ. 1 του ΚΠολΔ (ΑΠ 551/2018, ΑΠ 1753/2017).

[V] Από την επισκόπηση της προσβαλλόμενης απόφασης και των λοιπών διαδικαστικών εγγράφων της δίκης (άρθρο 561 αρ. 2 ΚΠολΔ) αναφορικά με το διαδικαστικό ιστορικό της υπόθεσης, πρέπει να λεχθούν τα εξής:

Ο αιτών και ήδη αναιρεσείων, άσκησε ενώπιον του Ειρηνοδικείου Δράμας την από 25.02.2013 και με αριθμό έκθεσης κατάθεσης 75/2013 αίτησή του κατά των καθ'ων και ήδη αναιρεσιβλήτων ανώνυμων τραπεζικών εταιρειών, επικαλούμενος έλλειψη πτωχευτικής ικανότητας και μόνιμη αδυναμία πληρωμών των ληξιπροθέσμων χρηματικών του οφειλών προς τις πιστώτριες – καθ’ ων η αίτηση, αιτούμενος τη ρύθμιση των χρεών του, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 8 του Ν. 3869/2010 και την εξαίρεση από τη ρευστοποίηση της κύριας κατοικίας του καθώς και της λοιπής ακίνητης και κινητής περιουσίας του, λαμβανομένης υπόψη της οικογενειακής του κατάστασης και των εισοδημάτων του, προκειμένου να απαλλαγεί από τα χρέη του.

Επ’ αυτής εκδόθηκε η υπ’ αριθμόν 259/2017 απόφαση του Ειρηνοδικείου Δράμας, η οποία απέρριψε την ως άνω αίτηση ως κατ’ ουσίαν αβάσιμη. Ο αιτών προσέβαλε την απόφαση αυτή με την από 12.10.2017 έφεσή του, με αριθμό καταθ. 306/2017, με τον μοναδικό λόγο της οποίας αρνήθηκε την εμπορική του ιδιότητα και ισχυρίστηκε ότι δραστηριότητά του ως ασφαλιστικού συμβούλου δεν του προσέδιδε την ιδιότητα του εμπόρου και επομένως την πτωχευτική ικανότητα, άλλως ότι είχε την ιδιότητα του μικρεμπόρου και συνεπώς, υπάγεται στην προστασία του Ν. 3869/2010.

Η έφεση έγινε τυπικά δεκτή, αλλά απορρίφθηκε κατ’ ουσίαν με την 157/2018 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Δράμας, την οποία ο αιτών προσβάλλει με την ένδικη αίτηση αναιρέσεως.

Σύμφωνα με τις παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης, το ως Εφετείο δικάσαν δικαστήριο, κατά την ανέλεγκτη αναιρετικά περί των πραγμάτων κρίση του, δέχθηκε τα ακόλουθα:

«| [...] ο αιτών και ήδη εκκαλών, από 21.06.1993 έως και 12.02.2012, ήτοι κατά τον χρόνο γένεσης των χρεών του και έως ένα χρόνο περίπου πριν από την κατάθεση της αίτησης, ήταν ασφαλιστικός σύμβουλος με σύμβαση έργου στην ασφαλιστική εταιρεία … AE, ήτοι παρουσίαζε και πρότεινε λύσεις ασφαλιστικής κάλυψης των αναγκών των πελατών του με ασφαλιστικές συμβάσεις για λογαριασμό της ασφαλιστικής εταιρείας χωρίς να έχει δικαίωμα υπογραφής ασφαλιστηρίου, ούτε εκπροσώπησης της εν λόγω εταιρείας.

Περαιτέρω, σύμφωνα με την υπογραφείσα μεταξύ τους σύμβαση όφειλε να καταβάλει κάθε δυνατή προσπάθεια για την εξεύρεση μεγαλύτερου αριθμού υποψηφίων πελατών προς ασφάλιση, ενώ υποχρεούται να εκμεταλλεύεται κάθε ευκαιρία που παρουσιάζεται στην περιοχή τοπικής δράσης του, η δε αμοιβή του θα εισπράττονταν με τη μορφή προμήθειας επί των καθαρών ασφαλίστρων την οποία θα λάμβανε κάθε μήνα μετά την εκκαθάριση των δικαιούμενων ποσοστών του από την εταιρεία.

Με την ιδιότητά του αυτή, ο αιτών ήταν εγγεγραμμένος στο μητρώο ασφαλιστικών συμβούλων του Επιμελητηρίου Δράμας, από την 08.02.2007 έως και την 08.02.2013, ενώ σύμφωνα με την από 13.12.2012 βεβαίωση διακοπής εργασιών προσώπου επιτηδευματία από την 21.06.1993 έως και την 12.12.2012 ασκούσε επιχειρηματική δραστηριότητα, διαγράφηκε δε από τα μητρώα ασφαλισμένων του οργανισμού ασφάλισης ελεύθερων επαγγελματιών στις 01.01.2013.

Από τα προαναφερόμενα και σύμφωνα με τα εκτιθέμενα στη μείζονα σκέψη ο αιτών ένα χρόνο πριν την κατάθεση της αίτησης ασκούσε μεσολαβητική δραστηριότητα αποτελούσα αντικειμενική εμπορική πράξη κατά τρόπο σύνηθες δηλαδή με σειρά ομοειδών πράξεων κατά συνήθεια ως συστηματική επιδίωξη βιοπορισμού με αβεβαιότητα αλλά και ελπίδα προσωπικού κέρδους στο οποίο αυτός απέβλεπε προσδίδοντας του έτσι την ιδιότητα του εμπόρου.

Κατά σύνηθες επάγγελμα αναζητούσε πελάτες στους οποίους διαμεσολαβούσε για την πώληση ασφαλιστικών προϊόντων, αμειβόμενος με προμήθεια από την πώληση τους ενώ ευελπιστούσε και απέβλεπε στο προσωπικό κέρδος για το βιοπορισμό του. Περαιτέρω κατά την ετήσια υποβολή των δηλώσεων φόρου εισοδήματος δήλωνε εισόδημα από ατομική εμπορική επιχείρηση ενώ κατά το χρόνο παύσης των εργασιών του με την ιδιότητα του ασφαλιστικού συμβούλου είχε ήδη χρέος προς τους πιστωτές του.

Σύμφωνα με τα ανωτέρω, ο αιτών είχε την εμπορική ιδιότητα, η οποία του προσδίδει την πτωχευτική ικανότητα και αυτή υπήρχε στο πρόσωπο του κατά το χρονικό σημείο που έπαυσε τις πληρωμές του, με συνέπεια να αποκλείεται η υπαγωγή του το πεδίο εφαρμογής του Ν.3869/2010 |».

[VI] Με τις ανωτέρω παραδοχές του το δευτεροβάθμιο δικαστήριο για να καταλήξει στο αποδεικτικό του πόρισμα ότι κατά την άσκηση της ένδικης αιτήσεως του αναιρεσείοντος για την υποβολή του στην προστασία του ν. 3869/2010, αυτός είχε την εμπορική ιδιότητα και, συνεπώς, την πτωχευτική ικανότητα και εκ του λόγου αυτού εμπίπτει στον Πτωχευτικό Κώδικα (ν. 3588/2007) και όχι στο ν. 3869/2010, ορθώς ερμήνευσε τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 2 του ΒΔ της 2/14.05.1835 «Περί της αρμοδιότητας των εμποροδικείων», 1 ΕμπΝ, 1 και 16 του Ν. 1569/1985 όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 36 παρ.24 του ν. 2496/1997, τις οποίες εφήρμοσε, διότι τα περιστατικά που ανελέγκτως αναιρετικά δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν, πληρούσαν το πραγματικό των ανωτέρω διατάξεων, τις οποίες, επομένως, δεν παραβίασε ευθέως, ενώ επίσης ορθώς δεν εφάρμοσε την ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 1 παρ. 1α του ν. 3869/2010, διότι τα περιστατικά που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν δεν πληρούσαν το πραγματικό της τελευταίας ως άνω ουσιαστικής διάταξης για την υπαγωγή του αναιρεσείοντος στις προστατευτικές διατάξεις του ανωτέρω νόμου, ο οποίος προϋποθέτει την έλλειψη πτωχευτικής ικανότητας για την άσκηση της αίτησης του δανειολήπτη.

Πιο συγκεκριμένα, το ως Εφετείο δικάσαν Δικαστήριο δέχθηκε, ανελέγκτως αναιρετικά, ότι:

(α) ο αναιρεσείων από 21.06.1993 έως και 12.02.2012, ήτοι για χρονικό διάστημα 19 ετών, ήταν ασφαλιστικός σύμβουλος με σύμβαση έργου στην αναφερόμενη ασφαλιστική εταιρεία,

(β) ότι τα επίδικα χρέη του προς τις πιστώτριες ήδη αναιρεσίβλητες ανώνυμες τραπεζικές εταιρείες, γεννήθηκαν το έτος 2012, ήτοι ένα έτος περίπου πριν από την κατάθεση της αίτησης (25.02.2013),

(γ) ότι στα πλαίσια της επαγγελματικής αυτής δραστηριότητας, όφειλε να καταβάλει κάθε δυνατή προσπάθεια για την εξεύρεση μεγαλύτερου αριθμού υποψηφίων πελατών προς ασφάλιση, εκμεταλλευόμενος κάθε ευκαιρία, στην περιοχή τοπικής δράσης του,

(δ) ότι η αμοιβή του ήταν με τη μορφή προμήθειας επί των καθαρών ασφαλίστρων, που θα λάμβανε κάθε μήνα μετά την εκκαθάριση των ποσοστών του,

(ε) ότι ήταν εγγεγραμμένος στο μητρώο ασφαλιστικών συμβούλων του Επιμελητηρίου Δράμας, από την 08.02.2007 έως και την 08.02.2013,

(στ) ότι ήταν ασφαλισμένος στον οργανισμό ασφάλισης ελευθέρων επαγγελματιών μέχρι την 01.01.2013, οπότε διαγράφηκε από τα μητρώα του,

(ζ) ότι ασκούσε επιχειρηματική δραστηριότητα, από την 21.06.1993 έως και την 12.12.2012, όπως προκύπτει από την με ημερομηνία 13.12.2012 βεβαίωση διακοπής εργασιών προσώπου επιτηδευματία,

(η) ότι ο ίδιος πλήρωνε τις ασφαλιστικές του εισφορές προς τον ως άνω ΟΑΕΕ και δήλωνε φορολογητέο εισόδημα από ατομική εμπορική επιχείρηση,

(θ) ότι την ως άνω ασφαλιστική διαμεσολάβηση, η οποία είναι αντικειμενικά εμπορική πράξη, ασκούσε κατά συνήθεια, έως και ένα έτος πριν την κατάθεση της ένδικης αίτησης υπαγωγής του στις ρυθμίσεις του ν. 3869/2010,

(ι) ότι την επαγγελματική αυτή δραστηριότητα την ασκούσε με ελπίδα προσωπικού κέρδους, στο οποίο απέβλεπε για τον βιοπορισμό του, αναζητώντας πελάτες στους οποίους διαμεσολαβούσε για την πώληση ασφαλιστικών προϊόντων, αμειβόμενος με προμήθεια από την πώλησή τους και τέλος,

(ια) ότι στις ετήσιες δηλώσεις φόρου εισοδήματος, δήλωνε εισόδημα από ατομική επιχείρηση, ενώ κατά το χρόνο παύσης των εργασιών του με την ιδιότητα του ασφαλιστικού συμβούλου είχε ήδη χρέη προς τους πιστωτές του.

Με βάση τις παραδοχές αυτές το δικάσαν ως εφετείο Μονομελές Πρωτοδικείο, απέρριψε εκ του πράγματος την ύπαρξη της ιδιότητας του μικροέμπορου, στο πρόσωπο του αιτούντος και ήδη αναιρεσείοντος, δηλαδή βιοπαλαιστή με μικρής κλίμακα απασχόληση, του οποίου η άσκηση εμπορικών πράξεων συνδέεται προεχόντως και κατά κύριο λόγο προς τη σωματική του καταπόνηση, το δε κέρδος που αποκομίζει από αυτές αποτελεί αμοιβή της προσωπικής του καταπόνησης. Οι παραδοχές αυτές της προσβαλλόμενης απόφασης αρκούσαν για να πληρωθεί το πραγματικό των διατάξεων του άρθρου 2 παρ. 1 Πτχ.Κώδικα και του άρθρου 2 ΒΔ 2/14.05.1835, τις οποίες ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε κρίνοντας ότι ο αναιρεσείων είχε την εμπορική ιδιότητα και άρα πτωχευτική ικανότητα, τις οποίες συνακόλουθα δεν παραβίασε ευθέως με εσφαλμένη ερμηνεία και υπαγωγή. Συνακόλουθα, όσα αντίθετα υποστηρίζει ο αναιρεσείων με τον μοναδικό λόγο της αίτησης αναίρεσης πρέπει να απορριφθούν ως ουσιαστικά αβάσιμα.

[VII] Μετά από αυτά, η αίτηση αυτή πρέπει να απορριφθεί και να διαταχθεί η εισαγωγή του παραβόλου, που έχει καταθέσει ο αναιρεσείων, στο δημόσιο ταμείο (άρθρο 495 παρ. 3 του ΚΠολΔ, όπως ισχύει), χωρίς να περιληφθεί διάταξη για δικαστικά έξοδα κατά το άρθρο 746 ΚΠολΔ, έστω και αν πρόκειται για υπόθεση που κρίνεται κατά τους κανόνες της εκούσιας δικαιοδοσίας (άρθρ. 3 εδάφ. β’ του ν. 3869/2010), γιατί η δικαστική διαδικασία του εν λόγω νόμου δεν επιτρέπει την εφαρμογή του άρθρου αυτού, καθώς επικρατεί η ειδικότερη ρύθμιση που προβλέπει το άρθρο 8 παρ. 6 εδάφ.β’ του ίδιου ν. 3869/2010, κατά το οποίο « [...] Δικαστική δαπάνη δεν επιδικάζεται», που εφαρμόζεται και στην αναιρετική δίκη (ΑΠ 1400/2019, ΑΠ 1379/2019, ΑΠ 882/2019).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 15.07.2019 και με αύξοντα ειδικό αριθμό κατάθεσης 1/23-7-2019 αίτηση αναιρέσεως του Α. Τ. για αναίρεση της με αριθμό 157/2018 αποφάσεως του Μονομελούς Πρωτοδικείου Δράμας, που δίκασε ως Εφετείο.

Και

Διατάζει την εισαγωγή του παραβόλου, που έχει καταθέσει ο αναιρεσείων, στο δημόσιο ταμείο.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 16 Απριλίου 2021.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 24 Ιουνίου 2021.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ