Supreme Court dismisses appeal against bankruptcy law application due to debtor's commercial status and risk assumption.

Απόφαση 804 / 2019 (Δ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 804/2019

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Δ' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ειρήνη Κιουρκτσόγλου - Πετρουλάκη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Σοφία Ντάντου, Μαρία Τζανακάκη, Αντώνιο Τσαλαπόρτα και Ελένη Φραγκάκη, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 15 Φεβρουαρίου 2019, με την παρουσία και του Γραμματέα Αθανασίου Λιάπη, για να δικάσει μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ά. χας Γ. Α., το γένος Γ. Λ., κατοίκου ..., η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Δημήτριο Λυρίτση.

Των αναιρεσιβλήτων: 1) Ανώνυμης τραπεζικής εταιρείας με την επωνυμία "... ΑΕ", που εδρεύει στην …και εκπροσωπείται νόμιμα, για την ίδια ατομικά και ως ειδικής διαδόχου της ….ς δημόσιας εταιρείας περιορισμένης ευθύνης με την επωνυμία "..." πρώην "...", 2) ανώνυμης τραπεζικής εταιρείας με την επωνυμία "... ΑΕ" και το διακριτικό τίτλο "... ΑΕ", που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, για την ίδια ατομικά και ως διαδόχου της ανώνυμης τραπεζικής εταιρείας με την επωνυμία "... PLC", 3) ανώνυμης τραπεζικής εταιρείας με την επωνυμία "..." και το διακριτικό τίτλο "...", που εδρεύει στην ….και εκπροσωπείται νόμιμα και 4) ανώνυμης τραπεζικής εταιρείας με την επωνυμία "... ΑΕ", που εδρεύει στην ….και εκπροσωπείται νόμιμα, εκ των οποίων η 1η εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Παναγιώτη Σαραντόπουλο με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 ΚΠολΔ, η 3η εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Φώτιο Σαρρή, η 4η εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο της Σοφία Βρέττα, ενώ η 2η δεν παραστάθηκε.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 18-2-2011 αίτηση της ήδη αναιρεσείουσας, που κατατέθηκε στο Ειρηνοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 29/2011 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 1342/2016 του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 20-2-2018 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, με Εισηγήτρια την Αρεοπαγίτη Μαρία Τζανακάκη, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αίτησης αναίρεσης, οι πληρεξούσιοι των 3ης και 4ης των αναιρεσιβλήτων την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά την έννοια του άρθρου 576 παρ. 2 ΚΠολΔ, αν κατά τη συζήτηση της αναίρεσης δεν εμφανισθεί ή εμφανισθεί αλλά δεν λάβει μέρος με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος κάποιος από τους διαδίκους, ο Άρειος Πάγος ερευνά αυτεπαγγέλτως, αν ο απολειπόμενος διάδικος επέσπευσε εγκύρως τη συζήτηση, οπότε συζητεί την υπόθεση σαν να ήταν παρόντες οι διάδικοι, ή, αν τη συζήτηση επέσπευσε ο αντίδικος του απολειπομένου διαδίκου, οπότε εξετάζει αυτεπαγγέλτως, αν κλητεύθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα. Αν η κλήση για συζήτηση δεν επιδόθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα ο Άρειος Πάγος κηρύσσει απαράδεκτη τη συζήτηση και η υπόθεση επαναφέρεται για συζήτηση με νέα κλήτευση. Στην αντίθετη περίπτωση προχωρεί στη συζήτηση παρά την απουσία εκείνου που έχει κλητευθεί (ΑΠ 1753/2017, ΑΠ 1747/2017, ΑΠ 242/2015).

Στην προκειμένη περίπτωση από τα πρακτικά της δίκης και τα διαδικαστικά έγγραφα προκύπτει ότι η κρινόμενη από 20-2-2018 (αρ. κατ. 32/2018) αίτηση για την αναίρεση της υπ' αριθμ. 1342/2016 οριστικής απόφασης του ως Εφετείο δικάσαντος Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, που εκδόθηκε με την ειδική διαδικασία της εκουσίας δικαιοδοσίας, (άρθρ. 3 του Ν. 3869/2010, σε συνδυασμό 739 επ.

ΚΠολΔ), είχε προσδιοριστεί για τη σημερινή δικάσιμο, με αριθμό πινακίου 9, σύμφωνα με την κάτω από αυτήν Πράξη της Προέδρου του Δ' Τμήματος (άρθρ. 568 παρ. 2-4 ΚΠολΔ). Εξάλλου, από την υπ' αρ. ….98Β'/21-5-2018 έκθεση επίδοσης του αρμόδιου δικαστικού επιμελητή του Πρωτοδικείου Αθηνών, Φ. Γ., την οποία προσκομίζει και επικαλείται νόμιμα η αναιρεσείουσα, προκύπτει ότι, μετά από έγγραφη παραγγελία του πληρεξουσίου δικηγόρου της αναιρεσείουσας, η οποία επισπεύδει τη συζήτηση της αναίρεσης, αυτή κοινοποιήθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα, κατά τη διάταξη του άρθρου 129 παρ. 1 ΚΠολΔ, στη 2η αναιρεσίβλητη τραπεζική εταιρεία ...

ΑΕ, για να παραστεί κατά την ανωτέρω δικάσιμο. Ωστόσο, όπως προκύπτει από τα ταυτάριθμα με την απόφαση αυτή πρακτικά δημόσιας συνεδρίασης του Δικαστηρίου τούτου, κατά την εκφώνηση της υπόθεσης με τη σειρά της από το οικείο πινάκιο, δεν εμφανίστηκε η ανωτέρω 2η αναιρεσίβλητη, ούτε και κατέθεσε δήλωση μη παράστασης, κατ' άρθρ. 242 παρ. 2 ΚΠολΔ, αλλά παραστάθηκαν νομίμως και προσηκόντως μόνον η επισπεύδουσα τη συζήτηση της αίτησης αναίρεσης αναιρεσείουσα και οι 1η, 3η και 4η των αναιρεσιβλήτων τραπεζικών εταιρειών.

Επομένως, αφού η 2η αναιρεσίβλητη δεν εμφανίστηκε ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου, αν και κλητεύτηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα, πρέπει, σύμφωνα με τις προαναφερόμενες διατάξεις των άρθρων 576 παρ. 2 περ. α' και γ' ΚΠολΔ, να προχωρήσει η συζήτηση της αίτησης αναίρεσης ως προς τους λοιπούς διαδίκους, που εκπροσωπούνται νόμιμα από πληρεξούσιο δικηγόρο και παρά την απουσία αυτής.

Η κρινόμενη από 20-2-2018 (αρ. κατ. 32/2018) αίτηση αναίρεσης που απευθύνεται κατά των αναιρεσιβλήτων τραπεζικών εταιρειών και προσβάλλει την υπ' αριθμ. 1342/2016 οριστική απόφαση του ως Εφετείο δικάσαντος Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, η οποία εκδόθηκε με την ειδική διαδικασία της εκουσίας δικαιοδοσίας, έχει ασκηθεί νόμιμα και πρέπει να ερευνηθεί ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των κατ' ιδίαν λόγων αυτής (άρθρο 577 παρ. 1 και 3 ΚΠολΔ).

Σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 1 παρ. 1 του Ν. 3869/ 2010, "φυσικά πρόσωπα που δεν έχουν πτωχευτική ικανότητα και έχουν περιέλθει, χωρίς δόλο, σε μόνιμη αδυναμία πληρωμής ληξιπρόθεσμων χρηματικών οφειλών τους (εφεξής οφειλέτες), δικαιούνται να υποβάλουν στο αρμόδιο δικαστήριο την αίτηση που προβλέπεται στην παράγραφο 1 του άρθρου 4 για τη ρύθμιση των οφειλών τους και απαλλαγή".

Η προϋπόθεση της έλλειψης πτωχευτικής ικανότητας διατυπώνεται από τον νομοθέτη αρνητικά. Το σχετικό αρνητικό γεγονός δεν είναι κατ' αρχήν απαραίτητο να διαλαμβάνεται στην αίτηση ως στοιχείο ενεργητικής νομιμοποίησης. Σύμφωνα με τον σκοπό του νόμου, στη ρύθμιση του νόμου υπάγονται μόνο φυσικά πρόσωπα, και μάλιστα πρόσωπα που δεν ασκούν αυτοτελή οικονομική δραστηριότητα, που να τους προσδίδει την ιδιότητα του εμπόρου.

Προσθέτως, υπάγονται και όσοι ήταν έμποροι, έπαψαν όμως την εμπορία ή την οικονομική τους δραστηριότητα, χωρίς κατά την παύση αυτή να έχουν παύσει τις πληρωμές τους (άρθρ. 2 παρ. 3 ΠτΚ), δηλαδή, εντάσσονται στο Ν. 3869/2010, αν έπαυσαν να έχουν εμπορική ιδιότητα, συνέχισαν τις πληρωμές και έπειτα περιήλθαν σε αδυναμία πληρωμών.

Επίσης, υπάγονται και οι "μικροέμποροι", για τους οποίους το κέρδος από την άσκηση εμπορικών πράξεων αποτελεί αμοιβή του σωματικού τους μόχθου και κόπου και όχι κερδοσκοπικής δραστηριότητας (ΑΠ 947/1995), όπως είναι π.χ. η μοδίστρα, ο υπαίθριος μικροπωλητής σε πάγκους, αγορές και πανηγύρια, ο γυρολόγος, ο πλανόδιος λαχειοπώλης κ.λπ., καθώς αυτοί είναι βιοπαλαιστές έτοιμοι να τραπούν σε άλλα βιοποριστικά επαγγέλματα από εποχή σε εποχή και επομένως δεν έχουν κατά τα ισχύοντα στον ΠτΚ πτωχευτική ικανότητα.

Αντιθέτως δεν υπάγονται στη ρύθμιση του Ν. 3869/2010 οι οφειλέτες, που κατά τον χρόνο της παύσεως των πληρωμών είχαν την εμπορική ιδιότητα (αν έπαυσαν τις πληρωμές, όταν ήταν ακόμα έμποροι τότε απορρίπτεται η αίτηση). Η εμπορική ιδιότητα, είτε υφιστάμενη, είτε αναγόμενη στο παρελθόν, κατά το χρονικό όμως σημείο κατά το οποίο έπαυσαν οι πληρωμές, είναι η προϋπόθεση, που προσδίδει πτωχευτική ικανότητα στο φυσικό πρόσωπο, αποκλείοντας την υπαγωγή του στο πεδίο εφαρμογής του νόμου.

Κατά τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 1 του ΠτΚ (Ν. 3588/ 2007) πτωχευτική ικανότητα έχουν οι έμποροι. Σύμφωνα με το άρθρο 1 του ΕμπΝ και τη διδασκαλία του εμπορικού δικαίου, έμπορος είναι ο κατά σύνηθες επάγγελμα ασκών εμπορικές πράξεις. Οι έμποροι επομένως, για τους οποίους μάλιστα βάσει του όρθρου 8 παρ. 2 του Διατάγματος 1835 περί της αρμοδιότητας των εμποροδικείων ισχύει το τεκμήριο της εμπορικότητας, σύμφωνα με το οποίο όλες οι συναλλαγές που γίνονται από τον έμπορο τεκμαίρεται, ότι γίνονται χάριν της εμπορίας του, αποκλείονται από την εφαρμογή του Ν. 3869/2010, στη ρύθμιση του οποίου, συνεπώς, δεν υπάγονται, ούτε τα ιδιωτικά χρέη του εμπόρου.

Γι' αυτούς, σε περίπτωση αδυναμίας εκπληρώσεως των ληξιπρόθεσμων χρηματικών υποχρεώσεών τους, κατά τρόπο γενικό και μόνιμο (παύση πληρωμών), ισχύουν οι ρυθμίσεις του Ν. 3588/2007 (ΠτΚ) και όχι αυτές του Ν. 3869/2010 (ΑΠ 803/2017).

Στην προκειμένη περίπτωση αναφορικά με το διαδικαστικό ιστορικό της υπόθεσης από την επισκόπηση του φακέλου της δικογραφίας προκύπτει ότι η ήδη αναιρεσείουσα άσκησε την από 18-2-2011 (αρ. κατ. 88/2011) αίτηση ενώπιον του Ειρηνοδικείου Αθηνών, με την οποία επικαλούμενη μόνιμη αδυναμία πληρωμής των ληξιπροθέσμων χρηματικών οφειλών της προς τις καθών η αίτηση πιστώτριες τράπεζες και ήδη αναιρεσίβλητες ζήτησε, όπως παραδεκτά διορθώθηκε η αίτηση (βλ.

τα πρακτικά του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου, που επίσης επισκοπούνται επιτρεπτά ως διαδικαστικά έγγραφα της δίκης - άρθρο 561 αρ. 2 ΚΠολΔ) τη διευθέτηση των οφειλών της σύμφωνα με το προτεινόμενο από αυτήν σχέδιο και συγκεκριμένα, να καταβάλει συμμέτρως προς τις πιστώτριες τράπεζες για χρονικό διάστημα δύο ετών το ποσό των 250 ευρώ μηνιαία και να εξαιρεθεί από τη ρευστοποίηση η 1η κύρια κατοικία της, εάν ζητηθεί από τους πιστωτές η ρευστοποίηση αυτής.

Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο εξέδωσε την υπ' αριθμ. 29/2011 οριστική απόφαση με την οποία δέχτηκε ότι η αιτούσα είναι έμπορος και έχει πτωχευτική ικανότητα, διότι διατηρεί ατομική επιχείρηση μεταποίησης ενδυμάτων (φασόν - επιδιορθώσεις), που συνιστά αντικειμενικά εμπορική πράξη σύμφωνα με το άρθρο 2 ΒΔ 2/14-5-1835 "περί της αρμοδιότητας των εμποροδικείων" και κατόπιν αυτού απέρριψε ως απαράδεκτη την αίτηση, διότι δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του Ν. 3869/2010.

Η αιτούσα και ήδη αναιρεσείουσα άσκησε κατά της ανωτέρω απόφασης την από 26-10-2011 (αρ. κατ. 442/2011) έφεση, με τους δύο συναφείς λόγους της οποίας αρνήθηκε την εμπορική της ιδιότητα και ισχυρίστηκε ότι ήταν ραπτεργάτρια, άλλως μικρέμπορος και ότι συνεπώς, υπάγεται στην προστασία του Ν. 3869/2010. Το ως Εφετείο δικάσαν δικαστήριο με την προσβαλλόμενη απόφασή του απέρριψε την έφεση ως ουσιαστικά αβάσιμη (η οποία σημειωτέον είχε συνεκδικαστεί με κύρια παρέμβαση της ήδη 1ης αναιρεσίβλητης τραπεζικής εταιρείας, η οποία έγινε δεκτή κατ' ουσίαν) και στη συνέχεια, επικύρωσε την πρωτόδικη απόφαση.

Κατά την διάταξη του άρθρ. 560 αριθμ. 1 εδ. α' του Κ.Πολ.Δικ., όπως ίσχυε, τόσο πριν, όσο και μετά την αντικατάστασή του με το άρθρο 1 άρθρο τρίτο του ν. 4335/2015, κατά των αποφάσεων των ειρηνοδικείων, καθώς και των αποφάσεων των πρωτοδικείων, που εκδίδονται σε εφέσεις κατά των αποφάσεων των ειρηνοδικείων, επιτρέπεται αναίρεση αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών.

Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοστεί, ενώ συνέτρεχαν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοστεί, ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (Ολ.ΑΠ 31/2009, ΑΠ 757/2015).

Στην περίπτωση που το δικαστήριο έκρινε κατ' ουσίαν, η παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου κρίνεται με βάση τα πραγματικά περιστατικά που ανέλεγκτα το δικαστήριο της ουσίας δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν και την υπαγωγή τους στο νόμο και ιδρύεται αυτός ο λόγος αναιρέσεως αν οι πραγματικές παραδοχές της αποφάσεως καθιστούν φανερή την παραβίαση.

Με το λόγο αυτό δεν επιτρέπεται να πλήττεται η προσβαλλομένη απόφαση κατά την εκτίμηση των αποδείξεων, υπό την επίκληση ότι αυτή παραβίασε κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που δεν ελέγχεται από τον Άρειο Πάγο κατά το άρθρο 561 παρ. 1 του ΚΠολΔ (ΑΠ 551/2018, ΑΠ 1753/2017, ΑΠ 849/2007).

Στην προκειμένη περίπτωση με τον μοναδικό λόγο της αίτησης αναίρεσης η αναιρεσείουσα αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση την πλημμέλεια εκ του άρθρου 560 αρ. 1 περ. α' ΚΠολΔ, με την αιτίαση ότι το ως Εφετείο δικάσαν Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών, με το να δεχθεί ότι η αναιρεσείουσα επί 14 και πλέον έτη ασκούσε κατά σύνηθες επάγγελμα εμπορικές πράξεις και ειδικότερα ατομική επιχείρηση κατασκευής γυναικείων ενδυμάτων με σύστημα φασόν, διατηρώντας δήθεν προς τούτο εργαστήριο στην περιοχή του ..., Α) αξίωσε περισσότερα στοιχεία από όσα απαιτεί η ουσιαστικού κανόνα δικαίου διάταξη του άρθρου 1 παρ. 1 περ.

α' Ν. 3869/2010 την οποία παραβίασε ευθέως με εσφαλμένη ερμηνεία και μη εφαρμογή, αν και τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν αρκούσαν για να πληρωθεί το πραγματικό της ανωτέρω διάταξης και έτσι κατέληξε στο εσφαλμένο αποδεικτικό πόρισμα, ότι η αναιρεσείουσα είναι έμπορος και έχει πτωχευτική ικανότητα, ενώ θα έπρεπε να δεχθεί ότι είναι ραπτεργάτρια και τηρούσε συγκεκριμένες οδηγίες του εκάστοτε εργοδότη της, άλλως ότι είναι μικρέμπορος, καθώς επίσης Β) αρκέστηκε σε λιγότερα στοιχεία από όσα απαιτούν οι ουσιαστικού κανόνα δικαίου διατάξεις των άρθρων 2 παρ. 1 Πτχ.Κώδικα και άρθρα 2 και 3 του ΒΔ 2/14-5-1835, τους οποίους εσφαλμένα ερμήνευσε και εφάρμοσε και συνεπώς παραβίασε ευθέως, διότι τα περιστατικά που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν δεν πληρούσαν το πραγματικό των ανωτέρω κανόνων δικαίου περί της δήθεν εμπορικής ιδιότητας και πτωχευτικής ικανότητας της αναιρεσείουσας.

Περαιτέρω, από την προσβαλλόμενη απόφαση και τα λοιπά διαδικαστικά έγγραφα της δίκης που επιτρεπτά επισκοπούνται κατ' άρθρ. 561 αρ. 2 ΚΠολΔ, για τις ανάγκες του ερευνώμενου μοναδικού αναιρετικού λόγου προκύπτει ότι το ως Εφετείο δικάσαν Δικαστήριο δέχθηκε κατά την ανέλεγκτη περί των πραγμάτων κρίση του τα ακόλουθα: "...H αιτούσα και ήδη εκκαλούσα, όπως προκύπτει και από το από 20.12.2012 έγγραφο της Δ.Ο.Υ. ...

που προσκομίζει η ίδια με επίκληση, διατηρούσε από την 20.01.1998 (ημερομηνία έναρξης επιχείρησης) μέχρι και την 20.12.2012 (ημερομηνία διακοπής επιχείρησης) ατομική επιχείρηση κατασκευής γυναικείων ενδυμάτων με σύστημα φασόν με εργαστήριο επί της οδού ... στην περιοχή του .... Η κατασκευή ενδυμάτων υπάγεται στις αντικειμενικά εμπορικές πράξεις κατ' άρθρο 2 β.δ.

της 2/14 Μαΐου 1835 "περί αρμοδιότητος των εμποροδικείων" ως αγορά προϊόντων τέχνης (υφασμάτων) προς μεταπώληση αυτών μεταποιημένα σε χειροτεχνήματα (ενδύματα). Επιπλέον, από τις προσαγόμενες από την πέμπτη καθ' ής η αίτηση και κυρίως παρεμβαίνουσα δηλώσεις φορολογίας εισοδήματος ετών 2007, 2008, 2009 και 2010 της αιτούσας, αποδεικνύεται ότι αυτή δήλωνε εισόδημα από "εμπορικές επιχειρήσεις".

Από τα ανωτέρω συνάγεται ότι η αιτούσα επί δεκατέσσερα και πλέον έτη ασκούσε κατά σύνηθες επάγγελμα εμπορικές πράξεις και είχε πτωχευτική ικανότητα κατ' άρθρο 2 παρ. 1 ν. 3588/2007, την οποία απώλεσε μετά την κατάθεση της κρινόμενης αίτησης. Ο ισχυρισμός της ότι δεν ήταν έμπορος, αλλά μικρέμπορος και για το λόγο αυτό δεν είχε πτωχευτική ικανότητα, δεν βρίσκει έρεισμα στο νόμο και δη στην προμνησθείσα διάταξη του άρθρου 2 παρ. 1 ν. 3588/2007, η οποία καθορίζει τους έχοντες πτωχευτική ικανότητα, χωρίς να κάνει διάκριση σε εμπόρους και "μικρεμπόρους".

Περαιτέρω, ο προβληθείς με το δικόγραφο της έφεσης ισχυρισμός της ότι είναι "ραπτεργάτρια", υποκείμενη στις οδηγίες του "εργοδότη" της Γ. Μ., ο οποίος διατηρούσε επιχείρηση παραγωγής τουριστικών ενδυμάτων, αφενός έρχεται σε αντίθεση με το περιεχόμενο της αίτησής της, στη σελίδα 2 της οποίας ιστορείται ότι η αιτούσα "συνεργαζόταν και" με την επιχείρηση παραγωγής τουριστικών ενδυμάτων Γ.

Μ., αφετέρου δεν επιρρωνύεται από κάποιο αποδεικτικό μέσο. Η αιτούσα διατηρούσε ατομική επιχείρηση, σε μισθωμένο ακίνητο, στα πλαίσια δε της επαγγελματικής της δραστηριότητας αναλάμβανε, μεταξύ άλλων, την εκτέλεση έργου για το Γ. Μ., το οποίο εκτελούσε κατά τις συμφωνημένες συμβατικά ιδιότητες, στο δικό της, όμως, χώρο και χρόνο, αναπτύσσοντας αυτοτελή οικονομική δραστηριότητα και πληρώνοντας η ίδια τις βαρύνουσες αυτήν ασφαλιστικές εισφορές προς το Ταμείο Επαγγελματιών και Βιοτεχνών Ελλάδος.

Δεδομένης της αποδειχθείσας εμπορικής ιδιότητας της αιτούσας κατά το χρονικό διάστημα από 20.01.1998 μέχρι και 20.12.2012, όλες οι συναλλαγές της κατά το χρόνο εκείνο, συνεπώς και η κατάρτιση των δανειακών συμβάσεων που παρατίθενται στην αίτηση, τεκμαίρεται ότι έγιναν χάριν της εμπορίας της, τα προς ρύθμιση χρέη της είναι εμπορικά και ως εκ τούτου η αιτούσα, ως έμπορος έχουσα πτωχευτική ικανότητα κατά τον κρίσιμο χρόνο κατάθεσης της υπό κρίση αίτησης, δεν υπάγεται στις ρυθμίσεις του ν. 3869/2010.

Συνεπώς, το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, το οποίο απέρριψε την αίτηση ως απαράδεκτη λόγω έλλειψης ενεργητικής νομιμοποίησης της αιτούσας δεν παραβίασε, με εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή, τις διατάξεις ουσιαστικού δικαίου που αναφέρονται στη μείζονα πρόταση, ούτε εκτίμησε λανθασμένα τις αποδείξεις. Επομένως αμφότεροι οι συναφείς λόγοι της έφεσης, με τους οποίους η αιτούσα και ήδη εκκαλούσα υποστηρίζει τα αντίθετα, είναι αβάσιμοι...".

Κρίνοντας έτσι το ως Εφετείο δικάσαν Δικαστήριο για να καταλήξει στο αποδεικτικό του πόρισμα ότι η αναιρεσείουσα - αιτούσα ήταν έμπορος κατά το χρόνο υποβολής της αίτησής της για την υπαγωγή της στο Ν. 3869/2010 και ότι συνεπώς δεν υπάγεται στην προστασία του ανωτέρου νόμου, ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε τις ουσιαστικού κανόνα δικαίου διατάξεις των άρθρων 2 παρ. 1 Πτχ.Κώδικα (Ν. 3588/2007) και άρθρο 2 ΒΔ 2/14-5-1835 "περί εμποροδικείων", ενώ επίσης ορθά ερμήνευσε και δεν εφάρμοσε το άρθρο 1 παρ. 1 περ.

α' Ν. 3869/2010, διότι τα περιστατικά που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν δεν πληρούσαν το πραγματικό της τελευταίας ως άνω ουσιαστικής διάταξης για την υπαγωγή της αναιρεσείουσας στις προστατευτικές διατάξεις του ανωτέρω νόμου, ο οποίος προϋποθέτει την έλλειψη πτωχευτικής ικανότητας για την άσκηση της αίτησης του δανειολήπτη.

Πιο συγκεκριμένα, το ως Εφετείο δικάσαν Δικαστήριο δέχθηκε, ανελέγκτως αναιρετικά, ότι α) η αναιρεσείουσα από το έτος 1998 διατηρούσε επί 14 έτη ατομική επιχείρηση κατασκευής γυναικείων ενδυμάτων κατά σύνηθες επάγγελμα (σημειωτέον ότι η αιτούσα στη σελίδα 2 της αίτησής της για την υπαγωγή της στο Ν. 3869/2010, που επίσης επισκοπείται παραδεκτά ως διαδικαστικό έγγραφο της δίκης, αναφέρει ότι λειτουργούσε την επιχείρησή της από το έτος 1988), β) ότι η επιχείρηση αυτή είχε οργανωτική δομή, διότι λειτουργούσε σε μισθωμένο εργαστήριο με τον εξοπλισμό του - μηχανές και παρήγαγε ενδύματα με το σύστημα φασόν, γ) ότι στα πλαίσια της επαγγελματικής αυτής δραστηριότητας, πέραν δηλαδή εκείνης που η ίδια ατομικά και αυτοτελώς ασκούσε, συνεργαζόταν και με τον επιχειρηματία τουριστικών ενδυμάτων Γ.

Μ., όπως άλλωστε και στην σελίδα 2 της αίτησής της για την υπαγωγή της στο Ν. 3869/2010 ανέφερε, ο οποίος της ανέθετε με σύμβαση έργου την κατασκευή ενδυμάτων στο δικό της χώρο, όπου ανέπτυσσε αυτοτελή οικονομική δραστηριότητα, δ) ότι η ίδια πλήρωνε τις ασφαλιστικές της εισφορές προς το Ταμείο Επαγγελματιών και Βιοτεχνών Ελλάδος και δήλωνε φορολογητέο εισόδημα από εμπορικές επιχειρήσεις, ε) ότι την επαγγελματική αυτή δραστηριότητα την ασκούσε με κερδοσκοπικό σκοπό, αναλαμβάνοντας τον επιχειρηματικό κίνδυνο, μέρος του οποίου αφορούν τα δάνεια που της χορήγησαν οι πιστώτριες τράπεζες, για να καλύψει την έλλειψη ρευστότητας της επιχείρησής της, όπως επίσης και η ίδια ανέφερε στη σελίδα 2 της αίτησής της για την υπαγωγή της στο Ν. 3869/2010 και στ) ότι η αναιρεσείουσα κατά την άσκηση της αίτησής της ήταν έμπορος και κατά σύνηθες επάγγελμα κατασκεύαζε ύφασμα προς μεταπώληση με το σύστημα φασόν, που είναι αντικειμενικά εμπορική πράξη και υπάγεται στην επιχείρηση της χειροτεχνίας του άρθρου 2 του ΒΔ /14-5-1835 "περί εμποροδικείων", ενώ δεν είναι μικρέμπορος δηλαδή βιοπαλαιστής με μικρής κλίμακα απασχόληση, ο οποίος δεν καταφεύγει στη σύναψη συμβάσεων πίστωσης για την ενίσχυση της επαγγελματικής του δραστηριότητας, όπως έπραττε η αναιρεσείουσα.

Οι παραδοχές αυτές της προσβαλλόμενης απόφασης αρκούσαν για να πληρωθεί το πραγματικό των διατάξεων του άρθρου 2 παρ. 1 Πτχ.Κώδικα και του άρθρου 2 ΒΔ/1835, τις οποίες ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε κρίνοντας ότι η αναιρεσείουσα είχε την εμπορική ιδιότητα και άρα πτωχευτική ικανότητα, τις οποίες συνακόλουθα δεν παραβίασε ευθέως με εσφαλμένη ερμηνεία και υπαγωγή.

Αντίστοιχα, το ως Εφετείο δικάσαν δικαστήριο ορθά δεν εφάρμοσε την ουσιαστικού κανόνα διάταξη του άρθρου 1 παρ. 1 περ. α' Ν. 3869/2010, διότι τα περιστατικά που ανελέγκτως αναιρετικά δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν δεν αρκούσαν για να πληρωθεί το πραγματικό της ανωτέρω διάταξης, η οποία για την εφαρμογή της προϋποθέτει την έλλειψη εμπορικής ιδιότητας και πτωχευτικής ικανότητας του δανειολήπτη ως αρνητικό στοιχείο για την υπαγωγή του στο Ν. 3869/2010 την οποία επομένως δεν παραβίασε ευθέως.

Συνακόλουθα, όσα αντίθετα υποστηρίζει η αναιρεσείουσα με τον μοναδικό λόγο της αίτησης αναίρεσης πρέπει να απορριφθούν ως ουσιαστικά αβάσιμα. Κατόπιν όλων αυτών και μη υπάρχοντος άλλου αναιρετικού λόγου για να ερευνηθεί, πρέπει η κρινόμενη αίτηση αναίρεσης να απορριφθεί στο σύνολό της. Επίσης, πρέπει να διαταχθεί η εισαγωγή του παραβόλου, που έχει καταθέσει η αναιρεσείουσα στο Δημόσιο Ταμείο για την άσκηση της αίτησης αναίρεσης (άρθρο 495 παρ. 3 εδ.

Β'δ' ΚΠολΔ). Διάταξη περί δικαστικής δαπάνης δεν ορίζεται, έστω και εάν πρόκειται για υπόθεση που κρίνεται κατά τους κανόνες της εκουσίας δικαιοδοσίας (άρθρο 3 εδ. β' Ν. 3869/2010), διότι η δικαστική διαδικασία του εν λόγω νόμου δεν επιτρέπει την εφαρμογή του άρθρου 746 ΚΠολΔ, καθόσον επικρατεί η ειδικότερη ρύθμιση, που προβλέπει η διάταξη του άρθρου 8 παρ. 6 εδ.

β' του Ν. 3869/2010, κατά την οποία "...δικαστική δαπάνη δεν επιδικάζεται..." και το οποίο εφαρμόζεται και στην αναιρετική δίκη (ΑΠ 1446/2018, ΑΠ 286/2017, ΑΠ 65/2017).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 20-2-2018 (αρ. κατ. 32/2018) αίτηση για την αναίρεση της υπ' αριθμ. 1342/2016 οριστικής απόφασης του ως Εφετείο δικάσαντος Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών (ειδική διαδικασία εκουσίας δικαιοδοσίας). Και

Διατάσσει την εισαγωγή στο Δημόσιο Ταμείο του παραβόλου, που έχει κατατεθεί για την άσκηση της αίτησης αναίρεσης.

ΚΡΙΘΗΚΕ και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 7 Ιουνίου 2019.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 10 Ιουλίου 2019.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ

Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ