Supreme Court annuls lower court ruling on beach ownership, remanding case due to factual errors regarding tidal limits.

Απόφαση 7 / 2021 (Γ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 7/2021

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Γ' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Ασπασία Μαγιάκου, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Παρασκευή Καλαϊτζή - Εισηγήτρια, Γεώργιο Παπανδρέου, Αναστασία Περιστεράκη, Μαρία Μουλιανιτάκη, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του, στις 4 Νοεμβρίου 2020, με την παρουσία και του Γραμματέα Παναγιώτη Μπούκη, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Νομικού Προσώπου Δημοσίου Δικαίου με την επωνυμία "Δημοτικό Λιμενικό Ταμείο Χερσονήσου", που εδρεύει στο Λιμάνι Χερσονήσου του Δήμου Χερσονήσου και εκπροσωπείται νόμιμα, το οποίο εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Αλέξανδρο Πικράκη με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ, που κατέθεσε προτάσεις.

Των αναιρεσιβλήτων: 1) Π. συζ. Ε. Β. το γένος Γ. και Μ. Μ., 2) Φ. συζύγου Ν. Ν. το γένος Γ. και Μ. Μ., 3)Μ. συζύγου Α. Π., το γένος Ι. Μ. ως κληρονόμων της αρχικής εναγομένης Μ. συζύγου Γ. Μ., το γένος Γ. και Φ. Π., απάντων κατοίκων ..., οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από την πληρεξούσια δικηγόρο τους Χριστίνα Βρεττού με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ, που κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 2-9-1995 αγωγή του ήδη αναιρεσείοντος, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Ηρακλείου. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 412/1997 μη οριστική, 310/2010 οριστική, του ίδιου Δικαστηρίου και 209/2015 μη οριστική, 53/2016 οριστική, του Τριμελούς Εφετείου Ανατολικής Κρήτης. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί το αναιρεσείον με την από 25-2-2017 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι. Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 1 παρ. 1 του α.ν. 2344/1940 "περί αιγιαλού και παραλίας", που διατηρήθηκε σε ισχύ με το άρθρο 53 του ΕισΝΑΚ" ο αιγιαλός, ήτοι η περιστοιχούσα την θάλασσαν χερσαία ζώνη, η βρεχομένη από τας μεγίστας πλην συνήθεις αναβάσεις των κυμάτων, είναι κτήμα κοινόχρηστον, ανήκει ως τοιούτον εις το Δημόσιον και προστατεύεται και διαχειρίζεται υπ' αυτού".

Κατά τη σαφή έννοια της αμέσως πιο πάνω διάταξης, αιγιαλό αποτελεί η χερσαία ζώνη που περιστοιχίζει τη θάλασσα. Η ζώνη αυτή προσδιορίζεται από το ανώτατο σημείο μέχρι το οποίο φθάνουν κατά τις συνηθισμένες αναβάσεις τους τα κύματα της θάλασσας, όχι δε και από τις έκτακτες πλημμύρες. Ο αιγιαλός, ως κτήμα κοινόχρηστο, ανήκει στο Δημόσιο, τόσο κατά τις διατάξεις του προϊσχύσαντος του ΑΚ δικαίου (ν. 93 βασ.

Ββ', ν. 96, 112 πανδ. 50.16 και άρθρο 15 του νόμου "περί διακρίσεως κτημάτων" της 10.7.1837), όσο και κατά τη διάταξη του άρθρου 1 παρ. 1 του α.ν. 2344/1940, που προπαρατέθηκε, καθώς και τις διατάξεις των άρθρων 967 και 968 ΑΚ. Η κυριότητα στην οποία ο ΑΚ υπάγει τα δημόσια κτήματα είναι η κυριότητα του αστικού δικαίου, η οποία εξακολουθεί να υπάρχει και όταν αυτά (δημόσια κτήματα) παύσουν, κατά τη διάταξη του άρθρου 971 ΑΚ, να υπηρετούν την κοινή χρήση, παύσουν δηλαδή, τα κοινής χρήσης πράγματα να είναι εκτός συναλλαγής.

Ο αιγιαλός μόνο με πρόσχωση από φυσικά ή και τεχνητό αίτια (π.ρ.β.λ. και άρθρο 9 του α.ν. 2344/1940) μπορεί να απωλέσει το χαρακτήρα του ως τέτοιου, αφού η ιδιότητα λωρίδας γης ή αιγιαλού αποτελεί συνάρτηση καθαρά φυσικών φαινομένων. Έτσι, ακόμη και οι βράχοι, καθώς και οι απόκρημνες ή όχι ακτές αποτελούν μέρος του αιγιαλού, όπως, επίσης, αιγιαλό αποτελεί και το τμήμα αυτού που προστατεύεται με κρηπίδωμα, έτσι, ώστε να μη φθάνει μέχρι το τελευταίο (όπως προηγουμένως) το συνήθως μεγαλύτερο κύμα.

Εξάλλου, μόνος ο καθορισμός των ορίων του αιγιαλού, που γίνεται σύμφωνα με τα άρθρα 2 και 3 του α.ν. 2344/1940, όπως το άρθρο 2 αντικαταστάθηκε εν μέρει με το άρθρο 20 του ν. 719/1977, από την προβλεπόμενη από το άρθρο 10 του α.ν. 1540/1939 διοικητική επιτροπή, με απόφαση της τελευταίας, με τη σύνταξη του σ' αυτή αναγραφόμενου τοπογραφικού και υψομετρικού διαγράμματος, που συνοδεύεται από σχετική έκθεση, δεν είναι ικανός να προσδώσει την ιδιότητα του αιγιαλού σε τμήμα γης, το οποίο στερείται τα πιο πάνω χαρακτηριστικά, δηλαδή, σε έδαφος μη βρεχόμενο από τα θαλάσσια κύματα, αφού, σε αντίθετη περίπτωση, ο κύριος του εδάφους που περιλήφθηκε στα όρια του αιγιαλού, χωρίς το τελευταίο να είναι κατά τα φυσικά του όρια αιγιαλός, θα έχανε την ιδιοκτησία του με απλή πράξη της διοίκησης, κατά παράβαση του προστατευτικού αυτής ορισμού του άρθρου 17 του Συντάγματος.

Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι, χωρίς τη συνδρομή των προϋποθέσεων που προπαρατέθηκαν, διατηρούνται ακέραια τα δικαιώματα των ιδιωτών σε κτήματα, έστω και αν αυτά χαρακτηρίστηκαν από την παραπάνω Επιτροπή ως ανήκοντα σε αιγιαλό. Περαιτέρω, στο άρθρο 14 του αυτού νόμου ορίζεται ότι "Εν εκάστω λιμένι καθορίζεται έκτασις ξηράς και θαλάσσης εν συνεχεία ή διακεκομμένη, εν η το οικείον Λιμενικόν Ταμείον εκτελεί ή προβλέπεται ότι συντόμως θα εκτελέση τ' αναγκαιούντα διά την εξυπηρέτησιν της εμπορικής, ναυτικής και επιβατικής κινήσεως του λιμένος έργα, υπό του Νόμου χαρακτηριζόμενα ως λιμενικά, ήτις έκτασις καλείται 'Ζώνη του Λιμένος' και διακρίνεται εις χερσαίαν και θαλασσίαν", ενώ στο άρθρο 15 παρ. 1 ορίζεται ότι "Η χερσαία ζώνη αποτελείται από τον αιγιαλόν και τους παρ' αυτόν αναγκαιούντας, διά τα εν τω προηγουμένω άρθρω έργα, παραλιακούς χώρους.

Όπου υφίσταται σχέδιον ρυμοτομίας, η εσωτερική οριακή γραμμή της χερσαίας ζώνης δεν δύναται να φθάση πέραν της εγγυτέρας οικοδομικής γραμμής". Επίσης, στο άρθρο 18 περ. 1 ορίζεται ότι "Οι χώροι και εν γένει τα κτήματα τα περιλαμβανόμενα εντός της ζώνης του λιμένος είναι της κατηγορίας των κοινοχρήστων Δημοσίων κτημάτων και ων η κυριότης ανήκει εις το Δημόσιον, η χρήσις όμως και η εκμετάλλευσις αυτών διά σκοπούς καθαρώς λιμενικούς ανήκει εις το Λιμενικόν Ταμείον".

Εξάλλου, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 335, 338, 340 και 346 ΚΠολΔ προκύπτει ότι το δικαστήριο της ουσίας, προκειμένου να σχηματίσει τη δικανική του πεποίθηση για τη βασιμότητα των πραγματικών ισχυρισμών των διαδίκων, που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, υποχρεούται να λαμβάνει υπόψη όλα τα αποδεικτικά μέσα που επικαλούνται και προσκομίζουν οι διάδικοι, η παράβαση δε της υποχρέωσης αυτής του δικαστηρίου ιδρύει τον αναιρετικό λόγο από τον αριθμό 11 περίπτ.

γ' του άρθρου 559 ΚΠολΔ. Για την ίδρυση του αναιρετικού αυτού λόγου απαιτείται όχι μόνο η προσκομιδή, αλλά και η σαφής και ορισμένη επίκληση των αποδεικτικών μέσων στο δικαστήριο της ουσίας από μέρους του αναιρεσείοντα (ΟλΑΠ 14/20051 με τις προτάσεις του της συζήτησης μετά την οποία εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση (ΟλΑΠ 498/1970).

Απαιτείται, επίσης, να προσδιορίζεται στο αναιρετήριο ο ισχυρισμός, το βάσιμο του οποίου θα αποδεικνυόταν με τα εν λόγω αποδεικτικό μέσα και ο λόγος για τον οποίο ο ισχυρισμός αυτός ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Για τη θεμελίωση, εξάλλου, του αμέσως πιο πάνω αναιρετικού λόγου αρκεί η ύπαρξη αμφιβολιών περί του εάν το δικαστήριο της ουσίας έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα που προσκομίστηκαν, με επίκληση, προς απόδειξη ή ανταπόδειξη, κατά τρόπο άμεσο ή έμμεσο, γεγονότος που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης (ΟλΑΠ 42/2002).

Περαιτέρω, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 339, 432 και 444 αριθ. 3 ΚΠολΔ προκύπτει ότι νόμιμα αποδεικτικά μέσα, των οποίων η μη λήψη υπόψη από το δικαστήριο της ουσίας ιδρύει τον από τον αρ.11γ του 559 ΚΠολΔ λόγο αναίρεσης είναι και οι εξομοιούμενες με ιδιωτικά έγγραφα φωτογραφίες, στην έννοια των οποίων περιλαμβάνεται κάθε υλική αποτύπωση οπτικών εικόνων με μηχανικά μέσα, από τις οποίες μπορεί να συναχθούν περαιτέρω δικαστικά τεκμήρια.

Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, το Εφετείο δέχθηκε ανελέγκτως τα εξής: "Το επίδικο ακίνητο βρίσκεται στο δημοτικό διαμέρισμα ... και στην ειδικότερη θέση "…", επί της παραλιακής οδού … (βορείως αυτής), έχει ακανόνιστο σχήμα, εμβαδόν εκατόν σαράντα τετραγωνικών μέτρων (140 τ.μ.) περίπου και συνορεύει βόρεια επί τεθλασμένης πλευράς μήκους 2,00 μ.

συν 3,50 μ. συν 4,50 μ. με αιγιαλό, νότια επί πλευράς 11,00 μ. με την οδό …, τον παραλιακό δηλαδή δρόμο του ..., ανατολικά επί πλευράς 14,50 μ. με τον αιγιαλό και δυτικά επί πλευράς 17,00 μ. με ακίνητο κληρονόμων της Κ. Α.. Στο επίδικο υπάρχει παλαιό κτίσμα αποτελούμενο από ισόγειο και πρώτο όροφο, του οποίου το ισόγειο καλύπτει το σύνολο της επιφάνειας του και ο πρώτος όροφος είναι μικρότερος του ισογείου.

Κατά νεώτερη καταμέτρηση η έκταση του επιδίκου φέρεται 159,43 τ.μ. και κατ' ορθότερο προσανατολισμό η οδός … βρίσκεται στα δυτικά και όχι στα νότια του επιδίκου ακινήτου με ανάλογη διόρθωση των υπολοίπων πλευρών. Αυτό αποτελούσε τμήμα μεγαλύτερου ακινήτου, που ανήκε αρχικά στον Ι. Π. και μετά το θάνατο του περιήλθε στην θυγατέρα του Α.

συζ. Α. Π., το γένος Ι. Π.. Αυτή με τον σύζυγο της Α. Π. κατασκεύασαν επί του μείζονος ακινήτου τους σε άγνωστο χρόνο, πάντως προ του 1900 (1895-1900), συγκρότημα οικοδομημάτων και ειδικότερα δύο διώροφα δωμάτια, μαγειρείο, φουρνόσπιτο, στάβλο και περιτειχισμένο προαύλιο. Το όλο δε ακίνητο χώρησε σε τέσσερα τμήματα και μεταβίβασε στα παιδιά της και ειδικότερα:

α) στον Γ. Π. ( Μ. Μ. και Ε. Π.), με το υπ' αριθ. …/1912 συμβόλαιο του συμβολαιογράφου Ζ. Πασχαλίδη, β) στην Μ. συζ. Α. Α. ( Ε. Α. και Κ. Δ.) με άτυπη παραχώρηση, γ) στην Σ. συζ. Χ. Κ. ( Λ. και Μ. Κ.) με άτυπη παραχώρηση και δ) στην Α. συζ. Φ. Τ., στην οποία και μεταβίβασε με άτυττη παραχώρηση το άλλο τμήμα του όλου ακινήτου της. Το επίδικο, (α) τμήμα της όλης συστάδας, απέκτησε η εναγομένη Μ.

Μ. με κληρονομική διαδοχή από τον πατέρα της Γ. Π. που απεβίωσε την 20.5.1967 δυνάμει της από …/….8.1952 δημόσιας διαθήκης του συμβολαιογράφου Ηρακλείου Γεωργίου Καλουτσάκη, την οποία (κληρονομιά) αποδέχθηκε νόμιμα. Ο πατέρας της είχε αποκτήσει το επίδικο με δωρεά εν ζωή από τη μητέρα του Α. το γένος Ι. Π., σύζυγο Α.

Π., η οποία πραγματοποιήθηκε όπως προαναφέρθηκε δυνάμει του υπ' αριθμ. …/1912 συμβολαίου του συμβολαιογράφου Χερσονήσου Ζαχ. Πασχαλίδη που μεταγράφηκε νόμιμα στα βιβλία μεταγραφών του υποθηκοφυλακείου Χερσονήσου τη 13.6.1912 στον τόμο … και αριθμό …. Για τα στοιχεία αυτά συνάγεται έμμεση ομολογία από τη μη αμφισβήτηση του σχετικού ισχυρισμού του εναγομένου από μέρους του ενάγοντος.

Το ανεγερθέν στο επίδικο κτίσμα, βάσει του παραπάνω συμβολαίου, προκύπτει ότι ανεγέρθηκε πριν το 1912 και υφίστατο τουλάχιστον πριν από το 1923 και για το λόγο αυτό, δεν είναι αναγκαία η ύπαρξη άδειας ανέγερσης ή νομιμοποίηση του, πλην όμως, όπως κατέθεσαν τόσο ο μάρτυρας ανταπόδειξης - πολιτικός μηχανικός Π.

Α. όσο και η μάρτυρας απόδειξης - πολιτικός μηχανικός Ι. Σ., δεν είναι ενταγμένο στο ρυμοτομικό σχέδιο πόλης, εφόσον τα σχέδια των οικοδομικών τετραγώνων του … δεν το περιλαμβάνουν. Περαιτέρω, στην περιοχή που βρίσκεται το επίδικο καθορίστηκε η γραμμή αιγιαλού και χερσαίας ζώνης από την αρμόδια λιμενική επιτροπή.

Συγκεκριμένα, η επιτροπή αυτή έλαβε δύο αποφάσεις, την 14/1971 και την 136/1972. Με την πρώτη, η επιτροπή καθόρισε την οριογραμμή του αιγιαλού, αφού αναγνώρισε την ύπαρξη διαφόρων ιδιοκτησιών μεταξύ των οποίων και το επίδικο, εντάσσοντας το στη ζώνη του αιγιαλού. Η απόφαση αυτή εγκρίθηκε από το Νομάρχη και δημοσιεύθηκε στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως.

Μετά τη δημοσίευση αυτή, με την οποία, κατ άρθρο 3 ΑΝ 2344/1940, ολοκληρώθηκε η διαδικασία καθορισμού των ορίων του αιγιαλού, η ίδια αυτή επιτροπή, μετά από υπόδειξη της Νομαρχίας Ηρακλείου που ενέργησε, κατόπιν υπόδειξης του Αρχηγείου των Ενόπλων Δυνάμεων και του Αρχηγείου Ναυτικού, συνεδρίασε εκ νέου και με τη δεύτερη πιο πάνω απόφαση της, που επίσης δημοσιεύθηκε στο ΦΕΚ, προέβη στον επανακαθορισμό της χερσαίας ζώνης και του αιγιαλού στην περιοχή του ….

Στο σχεδιάγραμμα που συνοδεύει την ως άνω απόφαση η οριογραμμή αιγιαλού, πριν και μετά το επίδικο, αποτυπώνεται ως ελλειψοειδής γραμμή, ακολουθώντας την αντίστοιχη ακτογραμμή, ενώ εμφανίζεται να έχει την ίδια περίπου (9,00 έως 12,00 μ.) απόσταση από την ακτογραμμή. Περιβάλλει δε το επίδικο και άλλα δομημένα τετράγωνα που είναι ενταγμένα στο εγκεκριμένο σχέδιο του οικισμού …, καθώς και τμήμα της οδού … επί της οποίας έχα πρόσοψη το επίδικο.

Τα τμήματα αυτά εντάχθηκαν στη ζώνη του αιγιαλού και η επιτροπή αποφάνθηκε ότι πρέπει να απαλλοτριωθούν, θεωρώντας ότι είναι ιδιωτικά. Να σημειωθεί εδώ ότι, εφόσον από τον καθορισμό του 1971 και τη δημοσίευση της σχετικής απόφασης στο ΦΕΚ, παρήλθε εξάμηνη προθεσμία, χωρίς οι ιδιώτες να αναγγείλουν αξιώσεις για τυχόν δικαιώματα τους, ο καθορισμός αυτός κατέστη οριστικός για τη διοίκηση.

Τούτο, σαφώς έχει την έννοια ότι δεν δύναται πλέον να λάβει χώρα εκ νέου καθορισμός του αιγιαλού. Ο καθορισμός αυτός δεσμεύει, τη διοίκηση και δεν δύναται να προβεί στον προσδιορισμό του αιγιαλού με βάση άλλα διάφορα στοιχεία, που βλάπτουν τους ιδιώτες. (Εφ. Ναυπλ. 601/1995 ΝοΒ 44, 665, Ε, Δωρή "Αιγιαλός και Παραλία" Τομ.Β εκδ.1995 σελ. 67).

Προς αντίκρουση της κρινόμενης αγωγής, με την οποία επιδιώκεται η απομάκρυνση της εναγομένης από το επίδικο, η τελευταία και ήδη σι κληρονόμοι της, ισχυρίζονται ότι αυτό (επίδικο) δεν κατακλύζεται από τις μεγαλύτερες συνήθεις αναβάσεις των κυμάτων. Καθίσταται λοιπόν φανερό, ότι ο χαρακτηρισμός του επιδίκου, ως αιγιαλού, αποτελεί προδικαστικό ζήτημα, για τη διάγνωση του κυρίου ζητήματος, που είναι η βασιμότητα η μη της, κατά παραχώρηση από το Ελληνικό Δημόσιο, αποκλειστικής χρήσης και εκμετάλλευσης της αιγιαλίτιδας ζώνης της περιοχής εκ μέρους του ενάγοντος.

Κατά συνέπεια, πρέπει να ερευνηθεί, αν το επίδικο είναι τμήμα του αιγιαλού με τα φυσικά δεδομένα, χωρίς το δικαστήριο να δεσμεύεται από την πιο πάνω μνημονευόμενη απόφαση της αρμόδιας για τον καθορισμό της οριογραμμής επιτροπής. Να σημειωθεί ακόμη, ότι σύμφωνα με όσα αναφέρθηκαν στην προηγούμενη σκέψη, οι εκκαλούντες δεν κωλύονται να προβάλουν τυχόν δικαιώματα τους στο επίδικο, έστω και αν παρήλθε η εξάμηνη προθεσμία του άρθρου 4 παρ.6 του α.ν 2344/1940, χωρίς οι τότε δικαιοπάροχοι τους να αναγγείλουν αυτά (δικαιώματα) στην αρμόδια διοικητική επιτροπή.

Περαιτέρω, για τον προσδιορισμό της οριογραμμής του αιγιαλού θα πρέπει να ερευνηθούν η γεωμορφολογία του βυθού της θάλασσας και της περιοχής του επιδίκου, καθώς και ποίες οι συνήθεις μεγαλύτερες αναβάσεις των κυμάτων στην ακτή. Η αποτύπωση του βυθού καταγράφεται στο σχεδιάγραμμα Ρ. 1969, που χρησιμοποιήθηκε από τις δυο επιτροπές για τον καθορισμό της οριογραμμής του αιγιαλού.

Στο σχεδιάγραμμα αυτό ο βυθός, που δεν εμφανίζει ιδιαίτερες εξάρσεις και εκλαμβάνεται ομαλός, καταγράφεται σε μεγάλη απόσταση από την ακτή και μέχρι το βάθος των τεσσάρων μέτρων. Η ακτή έμπροσθεν του επιδίκου έχει κατεύθυνση ανατολική και προσβάλλεται άμεσα από νοτιοανατολικούς και από μη αξιολογούμενους καθαρά νότιους ανέμους με πολύ μικρά αναπτύγματα.

Οι βόρειοι και βορειοδυτικοί άνεμοι δεν πλήττουν αμέσως την περιοχή του επιδίκου, αλλά εκ περιθλάσεως, καθόσον ο κόλπος του ... προστατεύεται από τα ακρωτήρια της …. Εξ άλλου το κύμα στα λιμενικά έργα αποδίδεται μέσω της έννοιας του κυματισμού. Αποτελεί φαινόμενο εξάρσεων και κοιλωμάτων της υδάτινης μάζας πάνω και κάτω της γραμμής ηρεμίας της θάλασσας.

Είναι αποτέλεσμα του χρόνου πνοής με σταθερή ένταση ανέμου. Στοιχεία από τα αρχεία του Αγγλικού Ναυαρχείου δίδουν μέγιστο κύμα που πλήττει αμέσως τα βόρεια παράλια της Κρήτης ύψους 5,5 μ. Κατά τον Μ. Δ. (λιμενολόγο) η παράκτια περιοχή της πόλης του Ηρακλείου προσβάλλεται αμέσως από κυματισμούς 5 έως 5,5 μέτρων με κατεύθυνση βόρεια -βορειοδυτική.

Οι μελέτες για τα λιμενικά έργα στη θέση του αεροδρομίου Ηρακλείου, για τη δημιουργία λοξού διαδρόμου , δίδουν ύψος συνήθους κύματος 5,18 έως 5,20 μέτρων. Τούτο έχει την έννοια ότι τα μόρια του νερού μετακινούνται συνολικά κατά 5,20 μ , δηλαδή κατά 2,60 μ κάτω της επιφάνειας ηρεμίας, και 2,60 μέτρα πάνω. Έτσι λοιπόν το μέγιστο ύψος κύματος, που θα μπορούσε να φθάσει στην ακτή δεν υπερβαίνει τα 2,60 μ.

Αν όμως ληφθεί η προστασία της επίδικης περιοχής από τα δυο προς βορά ακρωτήρια, κατά την κατεύθυνση του κυματισμού βόρεια -βορειοδυτικά και το γεγονός ότι ο βυθός είναι ομαλός, το κύμα εκεί φθάνει εκ περιθλάσεως με τη μορφή "θραυόμενου κύματος" που δεν υπερβαίνει το ύψος του ενός (1) μέτρου. Η μείωση δε του μεγέθους των κυμάτων από την ως άνω αιτία, κατεύθυνση, μετά τη διαδοχική περίθλαση στα δυο ακρωτήρια προκύπτει και από αεροφωτογραφίες της Γεωγραφικής Υπηρεσίας Στρατού του έτους 1960.

Η επίδικη ιδιοκτησία το υψόμετρο της οποίας είναι της τάξεως των 2,00 μ. (το ισόγειο) από την επιφάνεια ηρεμίας της θάλασσας, δεν ανήκει σε κανένα οικοδομικό τετράγωνο αλλά παραμένει αυτοτελής. Στην αποτύπωση του λιμενικού ταμείου διακρίνονται οικίες πλησίον του επιδίκου περί τα 100 μέτρα ανατολικότερα, ως οικίες Π., Τ., Κ.

κ.λπ τα ερείπια των οποίων φαίνονται στο σχέδιο του έτους 1966. Το δάπεδο των οικιών αυτών είναι ένα μέτρο περίπου υψηλότερα από τη στάθμη ηρεμίας της θάλασσας. Μάλιστα ένα από τα παραπάνω κτίρια, χρησιμοποιείτο σε παλιότερο χρόνο και ως σχολείο. Σε μικρή απόσταση από το επίδικο και εντός του λιμανιού υπάρχει η παλαιά προβλήτα, η οποία κατασκευάστηκε στις αρχές του προηγούμενου αιώνα για να εξυπηρετεί τις ανάγκες του εμπορίου.

Η προβλήτα αυτή κατασκευάστηκε 1,05 μ. από τη στάθμη ηρεμίας της θάλασσας. Το γεγονός, ότι η προβλήτα λειτούργησε επί εκατό περίπου χρόνια και πριν την κατασκευή του προστατευτικού μόλου, σημαίνει ότι το μέγιστο, πλην σύνηθες χειμέριο κύμα δεν υπερβαίνει το ένα μέτρο. Μεταξύ του κτιρίου και τη θάλασσας στην ανατολική πλευρά υπάρχει κοινόχρηστος χώρος (πλατεία), ο οποίος ήταν σύμφωνα με τα συμβόλαια παλαιός δρόμος, (βλ.

και προσκομιζόμενη από το εφεσίβλητο με αρ. σχετ. 27 παλιά φωτογραφία). Το ανώγειο κτίσμα του επιδίκου είναι κτισμένο σε επίπεδο ίδιας στάθμης με την παραλιακή οδό …, ενώ το ισόγειο αυτού ευρίσκεται σε ύψος όπως προελέχθη 2,00 μ. ψηλότερα από τη στάθμη της θάλασσας. Κατά τους εξετασθέντες δε μάρτυρες, Π. Α.

πολιτικό μηχανικό και Κ. Δ. τοπογράφο μηχανικό, το ύψος του ισογείου από τη στάθμη της θάλασσας υπολογίζεται σε 2,50 μέτρα και μάλιστα σε φυσικό ύψωμα του εδάφους. Μπροστά από τη θάλασσα υπάρχει πετρόκτιστος τοίχος (ξερολιθιά) ύψους 2,00 μέτρων σε απόσταση πέντε και μισού (5,50) μέτρων από την πρόσοψη του κτίσματος, όπου υπήρχε διαμορφωμένη αυλή και παλαιός δρόμος ανατολικά και νότια του επιδίκου, δεδομένου ότι είναι γωνιακό.

Αυτός έχει κατασκευαστεί στα ερείπια του κρηπιδότοιχου που κατασκευάστηκε αρχικά τουλάχιστον την Ρωμαϊκή περίοδο, κατά την οποία και υπήρχαν κτίσματα στη θέση των επιδίκων (Ρωμαϊκής έπαυλης). Όπως αναφέρει ο πραγματογνώμονας Γ. Π. σε συναφή με την παρούσα δίκη ..όμορου ακινήτου με το επίδικο, από την μελέτη SUB-MARINE ' EXPLORATION IN CRETA, 1955 του John Leatham and Sinclair Hood, που δημοσιεύτηκε στο ANNUAL OF THE BRITISH SCHOOL AT ATHENS το 1958, που περιέχει χάρτη, προκύπτει ότι η ρηθείσα ξερολιθιά κτίστηκε πάνω σε "Απομεινάρια Ρωμαϊκής προκυμαίας, ή μεγάλης παραλιακής επαύλεως".

Τα ίχνη δε αναρρίχησης του μεγίστου κυματισμού πάνω στο λιθόκτιστο κρηπίδωμα, που είναι μετρούμενα στην γωνία του 0,50 μ., δείχνουν ότι το ύψος ανάβασης των κυμάτων από την πλευρά της θάλασσας (ανατολικά) δεν υπερβαίνει το ένα (1) μέτρο. Επίσης ο κοινόχρηστος χώρος σε ζώνη πλάτους 5,50 μέτρων ανατολικά του επιδίκου προκύπτει από την γεωλογική μελέτη του αρχαιολόγου- γεωλόγου Ζ.

ότι παρέμεινε αδιατάρακτη και αδιάβρωτη τα τελευταία 300 χρόνια. Άλλωστε, εάν ο περιγραφόμενος από ανατολάς του επιδίκου χωματόδρομος, (ήδη κοινόχρηστος χώρος) και τα κτίσματα, ορισμένα εκ των οποίων υφίσταται από το έτος 1895, βρεχόταν από τα μέγιστα συνήθη χειμέρια κύματα, τότε δεν θα ήταν κατακόρυφο το πρανές και τα κτίσματα θα υφίσταντο υποσκαφή και θα κατέρρεαν, όπως θα κατέρρεε και η ξερολιθιά της πλατείας-κοινόχρηστου χώρου που κατασκευάστηκε πολύ μεταγενέστερα πάνω σε Απομεινάρια Ρωμαϊκής Προκυμαίας ή μεγάλης παραλιακής έπαυλης.

Όλα τα παραπάνω, εκτός των άλλων, επιβεβαιώνονται από την έκθεση δικαστικής πραγματογνωμοσύνης που ενεργήθηκε από τον διορισθέντα με την προδικαστική απόφαση αυτού του Δικαστηρίου τοπογράφο Μηχανικό Ε. Α., ο οποίος κατέληξε στο σαφές συμπέρασμα ότι: "το επίδικο ακίνητο βρισκόμενο σε υψόμετρο 2,00 μέτρων, εντός του χώρου του Λιμένα Χερσονήσου, προστατευόμενο από τον ανατολικό, βόρειο και νότιο κρηπιδότοιχο ίδιου ύψους (2,00 μέτρα) δεν βρέχεται από τα μέγιστα πλην συνήθη χειμέρια κύματα".

Στο ίδιο συμπέρασμα καταλήγουν και οι λαμβανόμενες ως δικαστικά τεκμήρια εκθέσεις του πραγματογνώμονα Γ. Π. και του Ε. Α., που αφορούν τόσο το επίδικο σε άλλη δίκη κατά του Ελληνικού Δημοσίου, όσο και στα όμορα ακίνητα της ίδιας συστάδας προερχόμενα από τον ίδιο απώτερο δικαιοπάροχο τους (Α. & Α. Π. το γένος Π.).

Τα συμπεράσματά τους στηρίζονται στην επιτόπια, από τους ιδίους έρευνα της γεωμορφολογίας και των λοιπών φυσικών φαινομένων της επίδικης περιοχής και σε στοιχεία που έχουν καταγραφεί για τα φαινόμενα αυτά σε επιστημονικές -τεχνικές μελέτες και συγγράμματα επιστημόνων και άλλων καθώς και εκείνων που είναι καταχωρημένα σε αρχεία των ναυτικών και άλλων υπηρεσιών της ημεδαπής και αλλοδαπής.

Όλα τα ως άνω αποδεικτικά μέσα συνηγορούν στο γεγονός ότι το επίδικο δεν βρέχεται από τις μεγαλύτερες συνήθεις αναβάσεις των κυμάτων, οι οποίες δεν υπερβαίνουν το ένα μέτρο και το τμήμα που καταλαμβάνει με βάση τα φυσικά δεδομένα δεν είναι αιγιαλός. Τούτο συνάδει και με τα διδάγματα της κοινής πείρας και λογικής, διότι αν πράγματι βρεχόταν με τις μέγιστες, πλην συνήθεις αναβάσεις των κυμάτων για εκατό και πλέον έτη, που υπάρχει το κτίσμα, θα είχε ήδη καταστραφεί η τουλάχιστον διαβρωθεί, αλλά αυτό διατηρείται σε πολύ καλή κατάσταση.

Επιπλέον, αφού το ένδικο κτίσμα ήταν σε υψόμετρο τουλάχιστον 2 μέτρα από τη στάθμη της θάλασσας σε ηρεμία και δεν κατακλυζόταν από το κύμα, συνάγεται, ότι αυτό δεν ήταν υψηλότερο του ενός μέτρου. Οι απόψεις αυτές δεν αναιρούνται από εκείνες των μαρτύρων του ενάγοντος, αφού η μάρτυρας Ι. Σ. καταθέτει μεταξύ άλλων ότι "το επίδικο είναι κτισμένο σε επίπεδο ίδιας στάθμης με το δρόμο της …, δηλαδή περίπου δύο μέτρα ψηλότερα από τη στάθμη της θάλασσας, η διαφορά αυτή του ύψους και η κατασκευή του μόλου σήμερα πιθανόν να εμποδίζουν την ανάβαση των κυμάτων, παλαιότερα όμως υπάρχουν μαρτυρίες, ότι τα χειμέρια κύματα κατέκλυζαν το ακίνητο, σήμερα η παραπάνω αυλή (χώρος μεταξύ του τοίχου και του επίδικου κτίσματος), δεν πρέπει να βρέχεται από τα συνήθη χειμέρια κύματα...

το κτίσμα δεν θα πρέπει να βρέχεται (σήμερα) από το χειμέριο κύμα, το επίδικο κτίσμα βρίσκεται μέσα στη λεκάνη του ... και στη χερσαία ζώνη", ενώ ο μάρτυρας Σ. Λ. αναφέρεται στον καθορισμό της χερσέας ζώνης και της γραμμής του αιγιαλού, στην περιοχή του επιδίκου, όπως αυτή καθορίστηκε με τις υπ' αριθμ 14/1971 και 136/1972 αποφάσεις της αρμόδιας επιτροπής, τις οποίες θεωρεί ορθές και ότι το επίδικο εμπίπτει εν όλω εντός αιγιαλού και χερσέας ζώνης ..., όπως αυτά έχουν καθοριστεί νόμιμα, ενώ καταθέτει μεταξύ άλλων, ότι το επίδικο βρίσκεται σε απόσταση από τον όρμο της Αγίας Παρασκευής, δηλαδή από τον όρμο Χερσονήσου περίπου 200 μέτρα, ότι πριν την κατασκευή του λιμενοβραχίονα πιστεύει, ότι, πιθανόν, ο όρμος της Αγίας Παρασκευής προστάτευε πολύ λίγο την περιοχή που είναι το επίδικο, δεν ξέρει όμως την επίπτωση του ακρωτηρίου Αγίου Γεωργίου που είναι βορειότερα αυτού της Αγίας Παρασκευής, από πλευράς προστασίας και παρακάτω ότι δεν ξέρει πότε κτίστηκε (το ένδικο κτίσμα), υπολογίσει περίπου αρχές του αιώνα, δεν γνωρίζει εάν χρησιμοποιούνταν ανελλιπώς και για πιο σκοπό από τότε που κτίστηκε, ότι έχει όμως ακούσει ότι αυτοί που το χρησιμοποιούν σήμερα αντιμετωπίζουν κάποια προβλήματα σε περιπτώσεις θαλασσοταραχής και ότι σε παλαιότερες επισκέψεις της επιτροπής εκμισθώσεων χώρων χερσαίας ζώνης ..., είχαν ακούσει παράπονα από τους περιοίκους του επιδίκου και ίσως να ήταν και κάτοικοι του επιδίκου, ότι πριν την κατασκευή του μόλου τα νερά της θάλασσας έμπαιναν μέσα στα σπίτια (στο επίδικο και γύρω απ' αυτό) σε περιπτώσεις θαλασσοταραχής και συνεπώς τους ευνόησε η κατασκευή του προσήνεμου μόλου και γι' αυτό ζήτησαν και την επέκταση του λιμανιού προς τα ανατολικά για την καλύτερη προστασία των σπιτιών.

Όμως οι καταθέσεις αυτές αναιρούνται με επιστημονικά στοιχεία από τις εν λόγω πραγματογνωμοσύνες και τεχνικό σύμβουλο ότι δηλαδή το ύψος του κύματος δεν υπερβαίνει το ένα μέτρο στο επίδικο. Αλλά και ο τεχνικός σύμβουλος του ενάγοντος Γ. Κ. με την από 10-1-2010 τεχνική έκθεση του δεν αντικρούει με επιστημονικές μεθόδους τα συμπεράσματα του πραγματογνώμονα και τεχνικού συμβούλου, καταλήγει μόνο στο συμπέρασμα ότι τα αποτελέσματα των πιο πάνω δεν έχουν τεκμηριωθεί επαρκώς.

Επίσης ο ίδιος τεχνικός σύμβουλος του εφεσίβλητου, στην προσκομιζόμενη από 10-10-2016 τεχνική έκθεση που αναφέρεται στον σχολιασμό της ως άνω δικαστικής πραγματογνωμοσύνης ως προς το θέμα της οριογραμμής του αιγιαλού, καταλήγει στην κρίση ότι αυτή έχει χαραχθεί ορθά και αποφαίνεται ότι "πριν την κατασκευή των τοιχίων οι αναβάσεις των κυμάτων κατέκλυζαν το επίδικο ακίνητο", αρκούμενος μόνο σε παρατηρήσεις σχετικές με τις αιτιολογίες της εν λόγω έκθεσης ως προς το θέμα του παλαιού αιγιαλού, το πρόβλημα της διάβρωσης με την αντιμετώπιση προσχώσεων ή τεχνικών έργων περιοριζόμενος στο σχολιασμό της φωτογραφίας Μ., στοιχεία τα οποία συνηγορούν χωρίς άλλη εξειδικευμένη μελέτη, στο μη ασφαλές ως άνω συμπέρασμα.

Η παραπάνω τεχνική έκθεση, στερούμενη άλλων επιστημονικών στοιχείων και επιχειρημάτων σχετικά με τον υπολογισμό του• χειμέριου κύματος, όπως προκύπτει από τις επικρατούσες συνθήκες της επίδικης περιοχής, δεν δύναται να δημιουργήσει αντίθετη δικανική κρίση από αυτή που εκτέθηκε παραπάνω. Αξίζει δε να σημειωθεί ότι με την 37/2015 απόφαση αυτού του Δικαστηρίου, που εκδόθηκε επί αγωγής του ενάγοντος σε βάρος του Ξ.

Β. επί ακινήτου ευρισκόμενου περί τα 100 μέτρα ανατολικότερα του επιδίκου, όπως και με την 43/2006 τελεσίδικη απόφαση του Εφετείου Κρήτης που κατέστη αμετάκλητη με την υπ' αριθ. 573/2008 απόφαση του Αρείου Πάγου, οι οποίες έκριναν επί όμοιας αγωγής του αυτού ενάγοντος κατά της Ο.Ε. με την επωνυμία "Ι. Τ. ΚΑΙ ΣΙΑ Ο.Ε." κ.λ.π., και που αφορούσε ακίνητο περιλαμβανόμενο στον ίδιο επίδικο αιγιαλό και στην ίδια χερσαία ζώνη του ..., ευρισκόμενο ακόμη πιο ανατολικά του επιδίκου, απομακρυσμένο από το ακρωτήριο της Αγίας Παρασκευής περί τα 300 μέτρα, εκτιθέμενο σε ανοικτό πέλαγος, απερρίφθησαν οι αγωγές του ενάγοντος, δεχόμενες ότι τα (αναφερόμενα στις αγωγές εκείνες) ακίνητα δεν βρέχονται από τις μέγιστες, πλην συνήθεις, αναβάσεις των χειμερίων κυμάτων.

Περαιτέρω, το εφεσίβλητο- ενάγον Λιμενικό ταμείο με τις έγγραφες προτάσεις του, προέβαλε την ένσταση του δεδικασμένου, που απορρέει από την υπ' αριθ. 759/1999 τελεσίδικη απόφαση του Εφετείου Κρήτης και την υπ' αριθ. 183/2014 απόφαση αυτού του Δικαστηρίου, οι οποίες έκριναν επί όμοιας αγωγής του αυτού ενάγοντος κατά της Μ.

Κ. και κατά των Κ. Δ. και Ε. Α., όπως και την υπ αρ.14/2013 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Ηρακλείου αντίστοιχα, κατά της εναγομένης Ζ. Μ. Τ. κλπ, που δεν άσκησαν έφεση και που όλες αφορούσαν ακίνητα περιλαμβανόμενα στον ίδιο επίδικο αιγιαλό και στην ίδια χερσαία ζώνη του ..., με τις οποίες έγινε δεκτή αγωγή του ενάγοντος, δεχόμενο ότι το (αναφερόμενο στην αγωγή εκείνη) ακίνητο βρέχεται από τις μέγιστες, πλην συνήθεις, αναβάσεις των χειμερίων κυμάτων και συνεπώς βρίσκεται στα όρια του αιγιαλού και συνεπώς για το κρίσιμο αυτό θέμα, που αποτελεί προδικαστικό ζήτημα και για την ένδικη υπόθεση υπάρχει αμετάκλητη κρίση και συνεπώς δεδικασμένο, που καθιστά απαράδεκτη τη νέα, περί του οριστικώς και αμετακλήτως κριθέντος δικαιώματος, ένδικη αγωγή.

Ο άνω ισχυρισμός είναι απορριπτέος, αφού όπως προκύπτει από την "επισκόπηση του περιεχομένου των ρηθέντων ως άνω αποφάσεων (στη δεύτερη δε από αυτές απορρίφθηκε η έφεση ως ανυποστήρικτη) οι εκκαλούντες δεν υπήρξαν διάδικοι στην άνω δίκη (πρωτοβάθμια και δευτεροβάθμια), ώστε να καταλαμβάνονται άμεσα από το δεδικασμένο της, η ισχύς της αποφάσεως στην δίκη επί της οποίας εκδόθηκαν οι άνω αποφάσεις, δεν εκτείνεται στις έννομες σχέσεις των εδώ διαδίκων και δεν δεσμεύεται από το δεδικασμένο που δημιουργήθηκε από την εκδοθείσα τελεσίδικη απόφαση για εκεί διαδίκους, στην διεξαχθείσα επί της οποίας δίκη δεν μετείχαν ως διάδικοι, ούτε και το οριστικώς και τελεσιδίκως κριθέν με αυτήν δικαίωμα αποτελεί προδικαστικό ζήτημα στην παρούσα δίκη, αφού μόνο μεταξύ των προσώπων που μετείχαν στην δίκη εκείνη περιορίζονται και τα υποκειμενικά όρια του απ' αυτήν δεδικασμένου. (ΑΠ 818/2008 ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1306/2006 ΧρΙΔ 2007.230, ΑΠ 1285/2001 ΑρχΝ 2002.219, ΑΠ 690/1990 ΝοΒ 1991, 1214, ΕΑ 5219/2007 ΕΦΑΔ 2008.961, ΕΑ 5548/1993 Δ/νη 36.384, Δ.

Κονδύλη "Το δεδικασμένον κατά τον Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας" έκδ. 1983, σελ. 306 27 II αρ. 2). Περαιτέρω, παρατηρείται ότι στην ευρύτερη περιοχή του επιδίκου ακινήτου η οριογραμμή του καθορισθέντος αιγιαλού ταυτίζεται με το ανατολικό όριο της οδού … προς την ακτογραμμή. Η απόσταση της ακτογραμμής από τον αιγιαλό ποικίλει από 2,50 μέτρα μέχρι 23,00 μέτρα και τα υψόμετρα του αιγιαλού ποικίλουν από 1,59 μέτρα μέχρι 6,83 μέτρα.

Στο επίδικο ακίνητο συγκεκριμένα, η απόσταση ακτογραμμής αιγιαλού είναι 23,00 μέτρα (από τις μεγαλύτερες, δεδομένου ότι αυτό είναι το πρώτο κτίσμα από τη νότια πλευρά της συστάδας των ακινήτων) με υψόμετρο αιγιαλού 2,18, ενώ 110 μέτρα βορειότερα του επιδίκου ακινήτου η απόσταση ακτογραμμής αιγιαλού είναι 2,50 μέτρα και το υψόμετρο αιγιαλού 1,59 μέτρα.

Επιπλέον για τον ορθότερο υπολογισμό του χειμέριου κύματος η Επιτροπή όφειλε να λάβει υπόψη της την προστασία που παρέχεται από τα ακρωτήρια του Αγίου Γεωργίου και Αγίας Παρασκευής και την προστασία από τα ερείπια των παλαιών μόλων. Κατά τον χρόνο δε του καθορισμού του αιγιαλού από την Επιτροπή ο λιμενοβραχίονας είχε κατασκευασθεί και είχε επιρροή το υψόμετρο της παλαιάς προβλήτας και το υψόμετρο στο εσωτερικό του λιμενοβραχίοντα, που ανέρχονται σε 1,00 - 1,20 μέτρα, έτσι ώστε σε κάθε περίπτωση, το μέγιστο πλην σύνηθες χειμέριο κύμα δεν μπορεί να είναι μεγαλύτερο του 1,00 μέτρου στην περιοχή των έργων αυτών, τα στοιχεία αυτά όμως αγνοήθηκαν, (σχετική η με αριθμό 1052/1970 Ν.Σ.Κ.

γνωμοδότηση που επισυνάπτεται στην από Μάρτιος 2016 δικαστική πραγματογνωμοσύνη). Ενόψει όλων των παραπάνω, η οριογραμμή του αιγιαλού στην περιοχή με αναφορά στο διάγραμμα Ρ. που συνοδεύουν την πράξη της επιτροπής καθορισμού, εσφαλμένα περιέλαβε και το ακίνητο των εναγομένων, το κτίσμα των οποίων βρίσκεται εκτός των ορίων του αιγιαλού.

Σύμφωνα με τις σκέψεις αυτές η αγωγή, η οποία είναι νόμιμη (α.v. 2344/1940 και 914, 934 ΑΚ), πρέπει να απορριφθεί ως κατ' ουσία αβάσιμη". Με βάση τις παραδοχές αυτές το Εφετείο δέχθηκε την έφεση των αναιρεσιβλήτων και αφού εξαφάνισε την απόφαση του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, που είχε κρίνει αντίθετα, απέρριψε ως ουσιαστικά αβάσιμη των ένδικη αγωγή του αναιρεσείοντος για: 1) αναγνώριση του δικαιώματός του να χρησιμοποιεί και να εκμεταλλεύεται το επίδικο ακίνητο, ως ευρισκόμενο εντός της καθορισθείσας χερσαίας ζώνης του Λιμένα Χερσονήσου και του αιγιαλού και 2)υποχρέωση της αρχικώς εναγομένης (στη θέση της οποίας μετά το θανατό της, υπεισήλθαν οι αναιρεσίβλητες - εκκαλούσες, που συνεχίζουν τη δίκη) να του το αποδώσει.

ΙΙ. Με τον πέμπτο λόγο αναίρεσης προβάλλεται η από τον αρ.11γ του άνω άρθρου πλημμέλεια, γιατί το Εφετείο, προκειμένου να καταλήξει στο πιο πάνω αποδεικτικό του πόρισμα δεν έλαβε υπόψη όλα τα αποδεικτικά μέσα που επικαλέσθηκε και προσκόμισε το αναιρεσείον πρωτόδικα, αλλά και με τις προτάσεις της συζήτησης, μετά την οποία εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, για την απόδειξη του ουσιώδους ισχυρισμού του, ότι το επίδικο ακίνητο βρίσκεται εντός του αιγιαλού, δηλαδή εντός της εδαφικής λωρίδας που καταλαμβανόταν από το μέγιστο σύνηθες χειμέριο κύμα πριν την κατασκευή του προσήνεμου μόλου που βρίσκεται απέναντι από αυτό και του τοιχίου ύψους 2.00μ.

που βρίσκεται μπροστά από αυτό. Ειδικότερα, προσάπτεται ότι το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη και δεν συνεκτίμησε με τα λοιπά αποδεικτικά μέσα: 1)Την με αρ.2 φωτογραφία που εικονίζεται ο προ της άνω συστάδας ακινήτων τοίχος που κατασκεύασαν οι καταπατητές (κατά το αναιρεσείον) του αιγιαλού (μεταξύ των οποίων και οι αναιρεσίβλητοι) να έχει αρχίσει να καταστρέφεται από τα κύματα και επίσης φαίνεται, (όπως υποστηρίζει το αναιρεσείον), ότι μεταξύ του μετώπου του τοίχου αυτού και των κτισμάτων που κατασκεύασαν οι εν λόγω (κατά το αναιρεσείον) καταπατητές, αυτοί είχαν αρχίσει να τοποθετούν ογκόλιθους προκειμένου να συμπληρώσουν το χώρο μεταξύ του τοιχίου και των κτισμάτων που είχαν κατασκευάσει.

Η φωτογραφία αυτή, όπως αναφέρει το αναιρεσείον, είχε ληφθεί πριν απ'την ολοκλήρωση του μπαζώματος που έκαναν προ των κτισμάτων του προς τη μεριά της θάλασσας. 2)Την υπ'αρ.3 φωτογραφία, που έχει ληφθεί εκ νότου προς βορρά και εικονίζονται τα τεχνικά έργα (τοιχία) που έγιναν επί του αιγιαλού και οι επιχώσεις προ αυτών, ώστε να δημιουργηθεί η παραλιακή οδός ..., στο βάθος δε διακρίνεται, (όπως εκθέτει το αναιρεσείον), ο ναός Αγίας Παρασκευής και είναι εμφανές ότι στη νοητή προέκταση των τοιχίων αυτών περιλαμβάνεται (όπως υποστηρίζει το αναιρεσείον) και το επίδικο. 3)Την με αρ.4 φωτογραφία, που διακρίνεται η Β.Α.

της συστάδας των κτισμάτων, στην οποία βρίσκεται και το επίδικο, αμμώδης ακτή, διαμορφωμένη από τον κυματισμό, πλάτους αυτής 10μ. τουλάχιστον, αφού επ'αυτής έχουν τοποθετηθεί δύο σειρές λέμβων. Και από αυτή τη φωτογραφία, (κατά τους ισχυρισμούς του αναιρεσείοντος), καταδεικνύεται ότι πριν από την κατασκευή του τοιχίου προ του επιδίκου ο κυματισμός κατέκλυζε και αυτό.

Προσέτι, το αναιρεσείον, αιτιάται, ότι δεν καθίσταται αδιστάκτως βέβαιο, ότι το Εφετείο έλαβε υπόψη και τις ακόλουθες φωτογραφίες: 1)Την υπ'αρ.32 παλιά φωτογραφία, στην οποία σε πρώτο πλάνο εικονίζεται η παλιά προβλήτα ύψους ενός (1) μ. (που αναφέρεται στην πραγμ/νη Α. ως δήθεν αποδεικτικό του ύψους του κυματισμού) κατεστραμμένη από τον κυματισμό και στο βάθος δεξιά το ακρωτήριο της Αγ.

Παρασκευής χωρίς να φαίνεται καν ο παλιός μόλος, που προφανώς είχε καταστραφεί ολοσχερώς από τον κυματισμό. Η φωτογραφία αυτή (όπως αναφέρει το αναιρεσείον), λήφθηκε πριν από την κατασκευή της επί του επιδίκου οικίας. Επομένως, (όπως υποστηρίζει το αναιρεσείον) η προστασία που παρεχόταν στην περιοχή από τους ενετικούς μώλους (κατεστραμμένους από ετών) ήταν ανύπαρκτη. 2)Τις υπ'αρ.33, 34 και 35 φωτογραφίες και δη:

Στην υπ'αρ.33 εικονίζεται η Ν. πλευρά του προ του επιδίκου κατασκευασθέντος από τους δικαιοπαρόχους των αναιρεσιβλήτων τοιχίου, μπροστά από το επίδικο και ο κυματισμός σε ήρεμη κατάσταση. Στις υπ'αρ.34 και 35 εικονίζεται το επί του επιδίκου αυθαίρετο κτίσμα, οι προ αυτού γενόμενες από τις αναιρεσίβλητες πρόσθετες εκ σκυροδέματος κατασκευές, που καταστράφηκαν από τον κυματισμό και αριστερά το τοιχίο που στηρίζει την οδό …, στα νότια του επιδίκου τμήμα της, και επ'αυτού βάση εξέδρας που εξέχει ακόμη περισσότερο προς τη θάλασσα (βρισκόμενη πάνω από τη θάλασσα τουλάχιστον κατά δύο μέτρα).

Η νοητή προέκταση, (κατά το αναιρεσείον), αυτού του τοιχίου (που επίσης έχει κτιστεί στη θάλασσα) καταδεικνύει ότι το επίδικο βρίσκεται επί του αιγιαλού. 3)Την υπ'αρ.36 από αέρος ληφθείσα φωτογραφία του επιδίκου και των λοιπών ακινήτων (συστάδας κτισμάτων) που κτίστηκαν πέριξ αυτού, στην οποία εικονίζεται και η Ν.

και η Β. αυτών περιοχή, από την οποία καθίσταται (κατά το αναιρεσείον) εμφανές ότι αυτά έχουν κτιστεί εντός του αιγιαλού. Ωσαύτως, το αναιρεσείον προσάπτει, ότι δεν καθίστανται αδιστάκτως βέβαιο (παρά τη σχετική μνεία), ότι έλαβε υπόψη το Εφετείο την από 17-9-1998 κατάθεση του μάρτυρα Κ.Π. που εξετάσθηκε σε όμοια με την κρινόμενη περίπτωση υπόθεση Λ.Τ.

Ηρακλείου κατά Ζ. Τ. κ.λπ για ακίνητο που βρίσκεται εντός του καθορισθέντος αιγιαλού στο Λιμένα Χερσονήσου και πλησίον του επιδίκου και από την οποία (κατάθεση) όπως ισχυρίζεται το αναιρεσείον, αποδεικνύεται ότι πριν από την κατασκευή του προσήνεμου μόλου που κτίστηκε Β.Δ. του επιδίκου το 1970 κατέκλυζαν τα χειμέρια κύματα το άνω επίδικο και τα Δ.

αυτού ευρισκόμενα εντός του αιγιαλού της χερσαίας ζώνης ακίνητα, εξαιτίας των οποίων (κυμάτων) είχε χαλάσει ο προ αυτού τοίχος, επανειλημμένα. Έτι περαιτέρω, η προσβαλλομένη, όπως ακόμη αιτιάται το αναιρεσείον, δεν έλαβε υπόψη το 2221/2015 έγγραφο του Λιμεναρχείου Λιμένος Χερσονήσου, από το οποίο αποδεικνυόταν αφενός ο ακριβής χρόνος και ο λόγος κατασκευής του προσήνεμου μόλου του Λιμένος Χερσονήσου, καθώς και το ότι η παλιά προβλήτα ύψους 1,10μ., που βρίσκεται Ν.

του λιμένος δεν κατασκευάστηκε για την προστασία αυτού, αλλά για την φορτοεκφόρτωση εμπορευμάτων και διακίνηση επιβατών. Ωσαύτως, το αναιρεσείον ισχυρίζεται ότι το δευτεροβάθμιο δικαστήριο δεν έλαβε υπόψη την παλιά φωτογραφία Μ., ληφθείσα στις αρχές του περασμένου αιώνα, που είχε (το αναιρεσείον) προσκομίσει και, κατ'αυτό, αποδεικνυόταν ότι το πρανές που είχε δημιουργηθεί από τον κυματισμό προ του χώρου στον οποίο κτίστηκε το επίδικο ήταν επικλινές και όχι κάθετο και με έντονες διαβρώσεις εισερχόμενες εμφανώς επί της οδού ...

Επίσης ότι μεταξύ των κτισμάτων που υπήρχαν τότε εκεί (ελάχιστων και που βρίσκονταν στο δυτικό μέρος των κτισμάτων που υπάρχουν σήμερα) και της θάλασσας δεν υπήρχε κάποιος δρόμος. Τέλος, το αναιρεσείον αιτιάται, ότι η προσβαλλομένη δεν καθίσταται αδιστάκτως βέβαιο ότι έλαβε υπόψη το νομίμως προσαχθέν με επίκληση με χρονολογία Ιανουάριος 1971 τοπογραφικό διάγραμμα του μηχανικού Ε.Ρ., που συνοδεύει την απόφαση καθορισμού αιγιαλού της αρμόδιας επιτροπής, είναι με κλίμακα 1:500 και (κατά το αναιρεσείον) είναι σημαντικό, γιατί αποδεικνύεται, ότι η ΑΝ.

πλευρά του επιδίκου (με επί του διαγράμματος επισημείωση Μ. Μ.) απέχει από την ακτογραμμή, που μάλιστα έχει διαμορφωθεί με το θεμελιωμένο στη θάλασσα προ αυτού τοιχίο, μόλις 4,5 μ. (9 χιλιοστά). Η δε πραγματική, κατά τον ισχυρισμό του αναιρεσείοντος, ως άνω απόσταση είναι ακόμη μικρότερη, αν ληφθεί υπόψη ότι το τοιχίο που κατασκευάστηκε μπροστά από το επίδικο είναι θεμελιωμένο στο βυθό της θάλασσας και καθίστατο σαφές ότι το επίδικο και τα λοιπά κτίσματα της αυτής συστάδας, συγκρινόμενα με την ένθεν και ένθεν αυτών ακτογραμμή, είναι φανερό ότι "προβάλλουν" προς τη θάλασσα και καταλαμβάνουν τον αιγιαλό, λόγω των τεχνικών έργων που κατασκευάστηκαν προ αυτών.

Ήτοι, όπως αναφέρει ο αναιρεσείον (και) το άνω σχεδιάγραμμα ήταν κρίσιμο για την απόδειξη του ουσιώδους ισχυρισμού του, ότι το επίδικο περιλαμβάνεται στον από τη φύση διαμορφωθέντα αιγιαλό. Κατόπιν αυτών δημιουργούνται αμφιβολίες για το αν το δικαστήριο της ουσίας, κατά το σχηματισμό της απορριπτικής αποδεικτικής του κρίσης επί της ένδικης αγωγής, έλαβε υπόψη και τα πιο πάνω αποδεικτικά μέσα που νόμιμα επικαλέστηκε και προσκόμισε το αναιρεσείον με τις προτάσεις του.

Ειδικότερα, το Εφετείο, μολονότι δέχεται μεταξύ άλλων, ότι: "Περαιτέρω, παρατηρείται ότι στην ευρύτερη περιοχή του επιδίκου ακινήτου η οριογραμμή του καθορισθέντος αιγιαλού ταυτίζεται με το ανατολικό όριο της οδού … προς την ακτογραμμή. Η απόσταση της ακτογραμμής από τον αιγιαλό ποικίλει από 2,50 μέτρα μέχρι 23,00 μέτρα και τα υψόμετρα του αιγιαλού ποικίλουν από 1,59 μέτρα μέχρι 6,83 μέτρα.

Στο επίδικο ακίνητο συγκεκριμένα, η απόσταση ακτογραμμής αιγιαλού είναι 23,00 μέτρα (από τις μεγαλύτερες, δεδομένου ότι αυτό είναι το πρώτο κτίσμα από τη νότια πλευρά της συστάδας των ακινήτων) με υψόμετρο αιγιαλού 2,18, ενώ 110 μέτρα βορειότερα του επιδίκου ακινήτου η απόσταση ακτογραμμής αιγιαλού είναι 2,50 μέτρα και το υψόμετρο αιγιαλού 1,59 μέτρα.

Επιπλέον για τον ορθότερο υπολογισμό του χειμέριου κύματος η Επιτροπή όφειλε να λάβει υπόψη της την προστασία που παρέχεται από τα ακρωτήρια του Αγίου Γεωργίου και Αγίας Παρασκευής και την προστασία από τα ερείπια των παλαιών μόλων. Κατά τον χρόνο δε του καθορισμού του αιγιαλού από την Επιτροπή ο λιμενοβραχίονας είχε κατασκευασθεί και είχε επιρροή το υψόμετρο της παλαιάς προβλήτας και το υψόμετρο στο εσωτερικό του λιμενόβραχίοντα, που ανέρχονται σε 1,00 - 1,20 μέτρα, έτσι ώστε σε κάθε περίπτωση το μέγιστο πλην σύνηθες χειμέριο κύμα δεν μπορεί να είναι μεγαλύτερο του 1,00 μέτρου στην περιοχή των έργων αυτών, τα στοιχεία αυτά όμως αγνοήθηκαν, (σχετική η με αριθμό 1052/1970 Ν.Ι.Κ.

γνωμοδότηση που επισυνάπτεται στην από Μάρτιος 2016 δικαστική πραγματογνωμοσύνη). Ενόψει όλων των παραπάνω, η οριογραμμή του αιγιαλού στην περιοχή με αναφορά στο διάγραμμα Ρ. που συνοδεύουν την πράξη της επιτροπής καθορισμού, εσφαλμένα περιέλαβε και το ακίνητο των εναγομένων, το κτίσμα των οποίων βρίσκεται εκτός των ορίων του αιγιαλού.

Σύμφωνα με τις σκέψεις αυτές η αγωγή, η οποία είναι νόμιμη (α.ν.2344/1940 και 914,934 ΑΚ), πρέπει να απορριφθεί ως κατ' ουσία αβάσιμη", δεν αντικρούει ειδικά ούτε σχολιάζει στην απόφασή του τα περιστατικά που προκύπτουν από τα αποδεικτικά μέσα που επικαλείται το αναιρεσείον με τον εξεταζόμενο λόγο αναίρεσης, τα οποία δεν συμπορεύονται με τις αμέσως πιο πάνω παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης, αλλά αντίθετα αντιστρατεύονται τις τελευταίες, ως προς το ουσιώδες ζήτημα της ύπαρξης του επίδικου ακινήτου εντός του αιγιαλού του ....

Η κρίση αυτή του Δικαστηρίου ενισχύεται και από τις αμφιβολίες που δημιουργούνται, ως προς το αν το Εφετείο έλαβε υπόψη, κατά το σχηματισμό του παραπάνω αποδεικτικού του πορίσματος, και την επίδραση που ασκούν στον καθορισμό του αιγιαλού, με βάση τα προαναφερόμενα αποδεικτικά μέσα, τα προστατευτικά φυσικά (ακρωτήρια) και τεχνητά εμπόδια (προβλήτας, μόλος, πετρόκτιστο τοιχίο επιδίκου) που παρεμβάλλονται μεταξύ της θάλασσας και του επιδίκου, όταν μάλιστα γίνεται δεκτό ότι το τελευταίο έχει κατασκευαστεί σε ύψος που υπερβαίνει το ένα μέτρο από τη στάθμη της θάλασσας σε ήρεμη κατάσταση και δεν βρέχεται από τις μέγιστες συνήθεις αναβάσεις του κύματος στην περιοχή του ..., οι οποίες φθάνουν μέχρι το ένα μέτρο.

ΙΙΙ. Κατά συνέπεια, πρέπει: 1)Να γίνει δεκτός ο πέμπτος λόγος αναίρεσης, ενώ παρέλκει η έρευνα των λοιπών λόγων αναίρεσης οι οποίοι καταλαμβάνονται από την αναιρετική εμβέλεια του λόγου που έγινε δεκτός, κατά τα προαναφερόμενα. 2)Να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση, κατ'αρθρ.580 παρ.3 ΚΠολΔ, στο ίδιο Εφετείο, εφόσον είναι δυνατή η συγκρότησή του από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που εξέδωσαν την προσβαλλόμενη απόφαση, 3)Να διαταχθεί η επιστροφή του παραβόλου στο αναιρεσείον (αρθρ.495 παρ.3 ΚΠολΔ) και 4)Να επιβληθούν τα δικαστικά έξοδα του νικώντος αναιρεσείοντος, κατά παραδοχή του αιτήματός του, στις ηττώμενες αναιρεσίβλητες (άρθρ.176, 183, 191 παρ.2 ΚΠολΔ), σύμφωνα με το διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την 53/2016 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Ανατολικής Κρήτης.

Παραπέμπει την υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο πιο πάνω Εφετείο, συντιθέμενο, όμως, από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που εξέδωσαν την προσβαλλόμενη απόφαση.

Διατάσσει την επιστροφή του παραβόλου στο αναιρεσείον.

Και

Επιβάλλει στις αναιρεσίβλητες τα δικαστικά έξοδα του αναιρεσείοντος, το ποσό των οποίων ορίζει σε τρείς χιλιάδες (3.000) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 2 Δεκεμβρίου 2020.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 8 Ιανουαρίου 2021.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ