Supreme Court dismisses appeal as inadmissible because the appeal court did not transfer the detention claim chapter to the second instance. The detention claim was not appealed by the appellant, so the Supreme Court cannot review it. The appeal is rejected. The appeal is rejected. The appeal is rejected.

Απόφαση 798 / 2010 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ) Αριθμός 798/2010

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

A1' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Ιωάννη Παπανικολάου, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Γεώργιο Χρυσικό, Νικόλαο Λεοντή, Γεώργιο Γεωργέλλη και Δημήτριο Τίγγα, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 19 Απριλίου 2010, με την παρουσία και της γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Χ, κατοίκου ..., η οποία παραστάθηκε με την πληρεξούσια δικηγόρο της Αριάδνη Νούκα.

Της αναιρεσιβλήτου: Ανώνυμης εταιρίας Γενικών Ασφαλίσεων με την επωνυμία "ΕΥΡΩΠΑΙΚΗ ΠΙΣΤΗ ΑΕΓΑ" που εδρεύει στο ..., και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Κωνσταντίνο Ψωμιάδη.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 27-1-2004 αγωγή της ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Κοζάνης. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 138/2005 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 87/2008 του Εφετείου Δυτικής Μακεδονίας. Την αναίρεση της τελευταίας αποφάσεως ζητά η αναιρεσείουσα με την από 30-7-2008 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αιτήσεως αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Νικόλαος Λεοντής ανέγνωσε την από 19-3-2010 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της 26/30.7.2008 αιτήσεως για αναίρεση της 87/17.6.2008 αποφάσεως του Εφετείου Δυτικής Μακεδονίας.

Η πληρεξούσια της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, ο πληρεξούσιος της αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Με την κρινόμενη 26/30-7-2008 αίτηση αναιρέσεως προσβάλλεται η 87/17-6-2008 απόφαση του Εφετείου Δυτικής Μακεδονίας, κατάληξη της ακόλουθης διαδικαστικής διαδρομής, κατ' επιτρεπτή, κατά το άρθρο 561 παρ. 2 ΚΠολΔ εκτίμηση των διαδικαστικών εγγράφων. Ειδικότερα, με την 27/27-1-2004 αγωγή εφέρετο προς διάγνωση αξίωση αποζημιώσεως της δι' αυτής ενάγουσας και ήδη αναιρεσίβλητης κατά της εναγομένης και ήδη αναιρεσείουσας, απορρέουσα από την αποδιδόμενη στην τελευταία παράνομη και υπαίτια πράξη, συνισταμένη στην έκδοση των αναφερομένων ακάλυπτων επιταγών, με αίτημα προσωπικής της κρατήσεως λόγω της αδικοπραξίας, ως μέσο αναγκαστικής εκτελέσεως της εκδοθησομένης αποφάσεως.

Επί της εν λόγω αγωγής εκδόθηκε, κατά παραδοχή της, η 138/2005 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Κοζάνης και σε δεύτερο βαθμό, ύστερα από την 1 /4-1-2006 έφεση της εναγομένης, η 87/2008 απόφαση του Εφετείου Δυτικής Μακεδονίας, με απορριπτική επ' αυτής κατ' ουσίαν κρίση, την οποία στήριζε στις ακόλουθες αναιρετικώς ανέλεγκτες ουσιαστικές παραδοχές της, κατ' ακριβή κατά τούτο αντιγραφή τους.

Ειδικότερα ανελέγκτως δέχθηκε ότι "Η ενάγουσα συνήψε στις 14-5-1999 σύμβαση πρακτόρευσης με την εναγομένη δυνάμει της οποίας η τελευταία ανέλαβε την υποχρέωση να διαμεσολαβεί μεταξύ αυτής και του κοινού στη σύναψη συμβάσεων ασφαλιστικής κάλυψης για λογαριασμό της ενάγουσας, να παραδίδει στους πελάτες τα ασφαλιστήρια συμβόλαια, να εισπράττει τα οφειλόμενα ασφάλιστρα και να τα αποδίδει στην ενάγουσα εντός δύο μηνών το αργότερο από το τέλος του μήνα χρέωσης, αφαιρουμένων των προμηθειών και εξόδων της (βλ.αρθρ.13 της άνω σύμβασης).

Στο πλαίσιο της συνεργασίας αυτής η εναγόμενη ασφαλιστική πράκτορας εξέδωσε στην ... τις ... μεταχρονολογημένες τραπεζικές επιταγές ποσού 10.000 ευρώ, 3.159,87 ευρώ, 2.500 ευρώ και 6.159,87 ευρώ αντίστοιχα, με ημερομηνία έκδοσης 30-8-2003, 15-6-2003 και 21-10-2003, πληρωτέες σε διαταγή της ενάγουσας στην Αγροτική Τράπεζα στην .... Η ενάγουσα, ως νόμιμη κομίστρια των επιταγών, εμφάνισε εμπρόθεσμα αυτές στην πληρώτρια Τράπεζα, πλην, όμως αυτές δεν πληρώθηκαν ελλείψει επαρκούς υπολοίπου, ζημιωθείσας έτσι της ενάγουσας κατά το συνολικό ποσό των 21.819,64 ευρώ (10.000 + 2.500 + 3.159,87 + 6.159,87).

Η εναγόμενη εξέδωσε τις εν λόγω επιταγές εν γνώσει της ότι δεν υπήρχαν διαθέσιμα κεφάλαια στον λογαριασμό της κατά τον χρόνο έκδοσης και πληρωμής αυτών (βλ.και την κατάθεση του μάρτυρα της εναγομένης που είπε : "Εκείνη τη στιγμή που εξέδωσε τις επιταγές δεν είχε τα χρήματα"). Το ποσό των ενδίκων επιταγών αντιστοιχεί σε εισπραχθέντα από την εναγομένη και μη αποδοθέντα στην ενάγουσα ασφάλιστρα, ενώ για τις εν λόγω επιταγές εκδόθηκαν και οι ...

διαταγές πληρωμής του Δικαστού του Πρωτοδικείου Κοζάνης, η ανακοπή δε κατ αυτών που άσκησε η εναγομένη απορρίφθηκε με την 361/2006 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Κοζάνης. Ο ισχυρισμός της εναγομένης ότι ουδέποτε εισέπραξε τα αντιστοιχούντα στις ένδικες επιταγές ασφάλιστρα ώστε να τα αποδώσει στην ενάγουσα, δεν κρίνεται πειστικός, αφού αυτή δεν επέστρεψε στην ενάγουσα εντός δύο μηνών τα πρωτότυπα ασφαλιστήρια συμβόλαια ώστε να ακυρωθούν, όπως είχε υποχρέωση από τη σύμβαση πρακτόρευσης (βλ.

και την κατάθεση του μάρτυρα της ενάγουσας που είπε: "Δεν έστειλε ποτέ κατάσταση συμβολαίων που έπρεπε να ακυρωθούν. Από τη στιγμή που παρέδωσε τις επιταγές είχε αποδεχθεί ότι ώφειλε τα χρήματα.... Δεν αρνήθηκε την οφειλή της ζητούσε διευκόλυνση λόγω οικονομικής αδυναμίας"). Την 16-7-2003 η ενάγουσα κατήγγειλε την σύμβαση πρακτόρευσης με την εναγομένη λόγω της εν γένει αντισυμβατικής συμπεριφοράς αυτής, δηλαδή της μη εξόφλησης πολλών παρόμοιων με τις ένδικες επιταγών.

Τέλος, η εναγομένη στις προτάσεις της ομολογεί ότι οφείλει τις ένδικες επιταγές, ισχυρίζεται όμως, αβάσιμα κατά τα προεκτεθέντα, ότι αυτές είναι ανεκκαθάριστες"". Κατά της τελευταίας αυτής αποφάσεως εναντιώνεται η ηττηθείσα εκκαλούσα με την ένδικη αίτηση αναιρέσεως και με την έννοια αυτή ερευνώνται στη συνέχεια κατά αξιολογική σειρά οι διατυπούμενοι δι' αυτής λόγοι αναιρέσεως.

Ειδικότερα :

Ι. Κατά την διάταξη του άρθρου 559 αρ.8 ΚΠολΔ ιδρύεται λόγος αναιρέσεως, αν το δικαστήριο της ουσίας παρά το νόμο δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Ως "πράγματα" νοούνται οι αυτοτελείς πραγματικοί ισχυρισμοί, που τείνουν στην θεμελίωση, κατάλυση ή παρακώλυση του ασκούμενου με την αγωγή, ένσταση ή αντένσταση ουσιαστικού ή δικονομικού δικαιώματος.

Πράγματα αποτελούν οι λόγοι εφέσεως και οι πρόσθετοι αυτής λόγοι που αφορούν αυτοτελείς ισχυρισμούς. Δεν στοιχειοθετείται όμως ο λόγος αυτός αναιρέσεως αν ο ισχυρισμός αυτός είναι αόριστος ή μη νόμιμος και επομένως δεν ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης ή λήφθηκε υπόψη και απορρίφθηκε για οποιοδήποτε λόγο, τυπικό ή ουσιαστικό.

Εξάλλου, κατά το άρθρο 281 Α.Κ. ,η άσκηση του δικαιώματος απαγορεύεται αν υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος. Κατά την έννοια της διατάξεως αυτής το δικαίωμα θεωρείται ότι ασκείται καταχρηστικά όταν η συμπεριφορά του δικαιούχου, που προηγήθηκε, ή η πραγματική κατάσταση που διαμορφώθηκε, κατά το χρονικό διάστημα που μεσολάβησε, ή οι περιστάσεις που μεσολάβησαν, χωρίς κατά νόμο να εμποδίζουν τη γένεση ή να επάγονται την απόσβεση του δικαιώματος, καθιστούν μη ανεκτή τη μεταγενέστερη άσκησή του, κατά τις περί δικαίου και ηθικής αντιλήψεις του μέσου κοινωνικού ανθρώπου, αφού τείνουν στην ανατροπή καταστάσεως που δημιουργήθηκε υπό ορισμένες ειδικές συνθήκες και διατηρήθηκε για πολύ χρόνο με το επακόλουθο να συνεπάγεται επαχθείς συνέπειες, για τον υπόχρεο.

Απαιτείται, δηλαδή, για να χαρακτηρισθεί καταχρηστική η άσκηση του δικαιώματος, να έχει δημιουργηθεί στον υπόχρεο, από τη συμπεριφορά του δικαιούχου σε συνάρτηση με εκείνη του υπόχρεου, και μάλιστα ευλόγως η πεποίθηση ότι ο δικαιούχος δεν πρόκειται να ασκήσει το δικαίωμά του. Απαιτείται ακόμη οι πράξεις του υπόχρεου και η υπ'αυτού δημιουργηθείσα κατάσταση, που συνεπάγεται ιδιαιτέρως επαχθείς για τον ίδιο επιπτώσεις, να τελούν σε ουσιώδη σχέση με την προηγούμενη συμπεριφορά του δικαιούχου.

Με τον πρώτο κατά σειρά λόγο εφέσεως υποστήριξε η αναιρεσείουσα, ως εκκαλούσα, κατά το επικαλούμενο με το αναιρετήριο περιεχόμενο αυτού, "διότι ενώ δεν αποδείχθηκε από την εφεσίβλητη ότι εισέπραξα τα ασφάλιστρα όπως διατείνεται στην αγωγή της για τα οποία εξέδωσα τις επίδικες επιταγές, ούτε κατονομάστηκαν από τον μάρτυρα της πελάτες, οι οποίοι μου κατέβαλλαν τα ασφάλιστρα, ούτε αριθμοί συμβολαίων από τα οποία εισέπραξα αυτά, ώστε να μην τα αποδώσω, εν τούτοις δέχτηκε αυθαιρέτως στο σκεπτικό της ότι εισέπραξα αυτά διότι οι επιταγές αυτές εκδόθηκαν από εμένα κατ' αξίωση της εφεσιβλήτου μεταχρονολογημένες χωρίς να έχω κάνει τις αντίστοιχες εισπράξεις βάσει των υπολογιζόμενων και αναμενόμενων ασφαλίστρων που θα εισέπραττα στο μέλλον και συγκεκριμένα για συμβόλαια μέχρι που μέχρι του τέλους του έτους 2003 έφεραν ημερομηνία πληρωμής ως εγγύηση απόδοσης των ασφαλίστρων, με τον εξυπακουόμενο όρο ότι θα όφειλα τα ποσά των επιταγών αυτών, εφόσον βέβαια εισέπραττα τα αντίστοιχα ασφάλιστρα ακόμη η εκκαλουμένη ουδεμία εκτίμηση αναφέρει γι ασφαλιστήρια συμβόλαια ύψους των ασφαλίστρων τους 43.000 ευρώ τα οποία νόμιμα προσκόμισα πρωτοδίκως και από τα οποία προκύπτει ότι δεν εισέπραξα ασφάλιστρα αυτού του ποσού που υπερκαλύπτει τις επίδικες επιταγές για τις οποίες διατείνεται η εφεσίβλητη ότι εισέπραξα τα ασφάλιστρα και τα οποία συμβόλαια κατά ρητή αναγραφή στο σώμα τους επέχουν θέση απόδειξης και όπως είναι αυτονόητο εάν είχα εισπράξει τα ασφάλιστρα θα έπρεπε εγώ να παραδώσω στους πελάτες που θα μου κατέβαλλαν τα ασφάλιστρα, τα αντίστοιχα συμβόλαια, διότι ως γνωστόν κατά την κοινή πείρα και λογική, ουδείς καταβάλει τα ασφάλιστρα χωρίς να παραλάβει ασφαλιστήριο συμβόλαιο έτσι οι επιταγές αχρεωστήτως εξεδόθησαν από εμένα για το διάστημα μετά την 16-7-2003 εφόσον έληξε η συνεργασία μας και η αγωγή έπρεπε να απορριφθεί ως καταχρηστική".

Τα πραγματικά αυτά περιστατικά, που αποτελούν αρνητικούς ισχυρισμούς της αξιώσεως της ήδη αναιρεσίβλητης και αρνητικά αξιολογήθηκαν, ως αβάσιμοι, με τις σημειούμενες στην αρχή της παρούσης αιτιολογίες της προσβαλλόμενης αποφάσεως, με την παραδοχή των θεμελιωτικών της αγωγής πραγματικών περιστατικών, και αληθή, υποτιθέμενα, δεν αρκούν για να προκαλέσουν την εφαρμογή του άρθρου 281 ΑΚ και την απόρριψη από την αιτία αυτή της αγωγής.

Επομένως, ο πρώτος κατά σειρά λόγος, με τον οποίο προβάλλεται η αναιρετική αιτίαση ότι από το άρθρο 559 αρ.8 ΚΠολΔ, με την έννοια ότι δεν λήφθηκε υπόψη από το δικαστήριο της ουσίας η διατυπωθείσα με τον πρώτο λόγο εφέσεως ένσταση καταχρηστικής ασκήσεως δικαιώματος, ελέγχεται ως αβάσιμη, εφόσον η εν λόγω ένσταση, ως μη νόμιμη, δεν ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης.

ΙΙ. Κατά την έννοια της διατάξεως του άρθρου 559 αρ.12 ΚΠολΔ, ιδρύεται λόγος αναιρέσεως από την παράβαση των ορισμών του νόμου αναφορικά με την δύναμη των αποδεικτικών μέσων, όταν το δικαστήριο της ουσίας αποδίδει σε ορισμένα αποδεικτικά μέσα δυνάμη αποδείξεως μικρότερη ή μεγαλύτερη από εκείνη που, δεσμευτικά, γι'αυτά καθορίζει ο νόμος.

Δεν στοιχειοθετείται ο λόγος αυτός αναιρέσεως στην περίπτωση κατά την οποία, εκτιμώντας ελεύθερα, όπως έχει δικαίωμα από το νόμο (ΚΠολΔ 340), αποδίδει σε ορισμένα αποδεικτικά μέσα, που κατά νόμο έχουν την ίδια αποδεικτική δύναμη με άλλα, μεγαλύτερη ή μικρότερη βαρύτητα ή αξιοπιστία από τα άλλα αποδεικτικά μέσα.

Με τον τρίτο κατά σειρά λόγο αναιρέσεως προσάπτεται στην προσβαλλόμενη δι'αυτής απόφαση, με αναφορά στο άρθρο 559 αρ.12 ΚΠολΔ, ότι το δικαστήριο της ουσίας δεν προσέδωσε την αυξημένη αποδεικτική της πλήρους αποδείξεως, την οποία έχουν κατά νόμο ως έγγραφα, στα ασφαλιστήρια συμβόλαια, συνολικού ποσού 43.302,45 ευρώ, τα οποία προσκόμισε, μετ'επικλήσεως, η αναιρεσείουσα προς απόδειξη του ισχυρισμού της ότι αφορούν μη εισπραχθέντα από εκείνη ασφάλιστρα, για τα οποία και είχε εκδόσει τις τραπεζικές επιταγές, στις οποίες θεμελιώνεται η αξίωση αποζημιώσεως της ήδη αναιρεσίβλητης.

Προφανές είναι ότι τα εν λόγω ιδιωτικά έγγραφα δεν αποτελούν πλήρη απόδειξη για το φερόμενο δι'αυτών προς απόδειξη θέμα ότι αφορούν ασφάλιστρα για τα οποία εκδόθηκαν οι επίμαχες τραπεζικές επιταγές, εκτιμώμενα κατά τούτο ελεύθερα, με άμεση δικονομική συνέπεια ο λόγος αυτός αναιρέσεως να ελέγχεται ως αβάσιμος.

ΙΙΙ. Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ.19 του ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζητήματα που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Από την υπόψη διάταξη, που αποτελεί κύρωση της παράβασης του άρθρου 93 παρ.3 του Συντάγματος, προκύπτει ότι ο προβλεπόμενος απ'αυτή λόγος αναίρεσης ιδρύεται όταν στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου πραγματικά περιστατικά (έλλειψη αιτιολογίας), ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται, βάσει του πραγματικού του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου, για την επέλευση της έννομης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή την άρνησή της (ανεπαρκής αιτιολογία) ή όταν αντιφάσκουν μεταξύ τους (αντιφατική αιτιολογία).

Δεν υπάρχει όμως ανεπάρκεια αιτιολογιών, όταν η απόφαση περιέχει συνοπτικές αλλά πλήρεις αιτιολογίες. Εξ άλλου, το κατά νόμο αναγκαίο περιεχόμενο της ελάσσονος πρότασης προσδιορίζεται από τον εκάστοτε εφαρμοστέο κανόνα ουσιαστικού δικαίου, του οποίου το πραγματικό πρέπει να καλύπτεται πλήρως από τις παραδοχές της απόφασης στο αποδεικτικό της πόρισμα, και να μη καταλείπονται αμφιβολίες.

Ελλείψεις δε αναγόμενες μόνο στην ανάλυση και στάθμιση των αποδεικτικών μέσων και γενικότερα ως προς την αιτιολόγηση του αποδεικτικού πορίσματος, αν αυτό διατυπώνεται σαφώς, δεν συνιστούν ανεπαρκείς αιτιολογίες. Δηλαδή, μόνο το τι αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε είναι ανάγκη να εκτίθεται στην απόφαση πλήρως και σαφώς και όχι γιατί αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε, Περαιτέρω, τα επιχειρήματα του δικαστηρίου, που σχετίζονται με συνεκτίμηση των αποδείξεων, δεν συνιστούν παραδοχές επί τη βάσει των οποίων διαμορφώνεται το αποδεικτικό πόρισμα και ως εκ τούτου δεν αποτελούν "αιτιολογία" της απόφασης, ώστε στο πλαίσιο της ερευνώμενης διάταξης του άρθρου 559 αριθ.19 ΚΠολΔ να επιδέχεται αυτή μομφή για αντιφατικότητα ή ανεπάρκεια, ενώ δεν δημιουργείται ο ίδιος λόγος αναίρεσης του αριθ.19 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ, ούτε εξ αιτίας του ότι το δικαστήριο δεν αναλύει ιδιαιτέρως και διεξοδικά τα μη συνιστώντα αυτοτελείς ισχυρισμούς επιχειρήματα των διαδίκων, οπότε ο σχετικός λόγος αναίρεσης απορρίπτεται ως απαράδεκτος.

Τέλος, από τη διάταξη του άρθρου 561 παρ.1 του ΚΠολΔ προκύπτει ότι η εκτίμηση από το δικαστήριο της ουσίας των πραγματικών περιστατικών, εφ' όσον δεν παραβιάστηκαν με αυτά κανόνες δικαίου, στους οποίους περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί, ή, εφόσον η εκτίμησή τους δεν ιδρύει λόγους αναίρεσης από τους αριθμούς 19 και 20 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, είναι από τον Άρειο Πάγο ανέλεγκτη, ο δε λόγος αναίρεσης, εκ του περιεχομένου του οποίου προκύπτει ότι δεν συντρέχει καμία από τις προαναφερθείσες εξαιρετικές περιπτώσεις απορρίπτεται ως απαράδεκτος, εφόσον πλέον πλήττεται η ουσία της υπόθεσης που δεν υπόκειται σε αναιρετικό έλεγχο.

Εξάλλου, από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 79 του ν.5960/1933 περί επιταγής, όπως αυτό αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 του ν.δ.1325/1972, 914, 297 και 298 του ΑΚ, συνάγεται ότι ο εκδότης επιταγής σε διαταγή, που γνωρίζει ότι δεν έχει διαθέσιμα κεφάλαια υπέρ του κομιστή αυτής (επιταγής) και γι'αυτό το λόγο δεν πληρώθηκε η επιταγή μέσα στη νόμιμη προθεσμία των οκτώ ημερών (άρθρο 29 ν.5960/1933) προς εμφάνισή της στην πληρώτρια τράπεζα, ζημιώνει με τον τρόπο αυτό, παρά τον νόμο, ήτοι εναντίον των διατάξεων του ως άνω άρθρου 79 του ν.5960/1933, κατά τις οποίες η πράξη αυτή του εκδότη της επιταγής αποτελεί ποινικό αδίκημα, τον δικαιούχο (κομιστή) της επιταγής και υποχρεούται σε αποζημίωσή του, γιατί η ως άνω διάταξη του άρθρου 79 του ν.5960/1933, που παραβιάσθηκε με την έκδοση και την μη πληρωμή της ακάλυπτης επιταγής, θεσπίστηκε για την προστασία όχι μόνο του δημοσίου αλλά και του ατομικού συμφέροντος του δικαιούχου (κομιστή) της επιταγής.

Για την στοιχειοθέτηση του ως άνω εγκλήματος του άρθρου 79 του ν.5960/1933 και της αγωγής αποζημιώσεως λόγω του αδικήματος της εκδόσεως ακάλυπτης επιταγής απαιτείται: α)η έκδοση έγκυρης επιταγής, β) η έλλειψη στην πληρώτρια τράπεζα αντίστοιχων διαθεσίμων κεφαλαίων κατά τον χρόνο εκδόσεως ή πληρωμής, γ) η εμπρόθεσμη, εντός οκτώ ημερών από την χρονολογία εκδόσεώς της, εμφάνισή της προς πληρωμή, δ) η μη πληρωμή κατά την εμφάνισή της ε) η ζημία του νόμιμου κομιστή της επιταγής και στ) ο δόλος του δράστη.

Στις σημειούμενες στην αρχή της παρούσης αναιρετικώς ανέλεγκτες ουσιαστικές παραδοχές της προσβαλλόμενης αποφάσεως με πληρότητα και σαφήνεια διαλαμβάνεται (α) ότι η αναιρεσείουσα, στα πλαίσια της συνδέουσας τις διαδίκους συμβάσεως, σε εκτέλεση της οποίας πρόσφερε τις υπηρεσίες της στην αναιρεσίβλητη ανώνυμη εταιρεία γενικών ασφαλειών ως ασφαλιστική πράκτορας, εξέδωσε σε διαταγή της αναιρεσίβλητης τις ...

τραπεζικές επιταγές ποσού 10.000,00, 3159,87, 2500,00 και 6159,87 ευρώ και μεταχρονολογημένης εκδόσεως ..., β) ότι το εντεύθεν προκύπτον συνολικό αυτών ποσό των 21.819,64 ευρώ κάλυπτε ισόποση οφειλή της αναιρεσείουσας προς την αναιρεσίβλητη από ασφάλιστρα που εκείνη εισέπραξε και δεν απέδωσε στην αναιρεσίβλητη, (γ) ότι η τελευταία, ως νόμιμη κομίστρια των εν λόγω τραπεζικών επιταγών, εμφάνισε αυτές εμπρόθεσμα προς πληρωμή στην πληρώτρια Αγροτική Τράπεζα, πλην δεν πληρώθηκαν ελλείψει διαθεσίμων προς τούτο χρηματικών κεφαλαίων, (δ) ότι η αναιρεσείουσα τελούσε σε γνώση ότι δεν διέθετε τα απαιτούμενα χρηματικά κεφάλαια στο λογαριασμό της κατά τον χρόνο εκδόσεως και πληρωμής αυτών και (στ) ότι συνεπεία της άδικης και υπαίτιας, από πρόθεση, πράξεως της αναιρεσείουσας η αναιρεσίβλητη υπέστη θετική ζημία, ισόποση προς το συνολικό χρηματικό ποσό των τραπεζικών επιταγών.

Τα πραγματικά αυτά περιστατικά δικαιολογούσαν την κατ' ορθή εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 79 του ν.5960/1933, 914, 297 εδ.1, 298 εδ.1 Α.Κ. παραδοχή της απευθυνομένης κατά της ήδη αναιρεσείουσας αγωγής της αναιρεσίβλητης, με άμεση δικονομική συνέπεια ο δεύτερος κατά σειρά λόγος, με τον οποίο προβάλλεται, με αναφορά στο άρθρο 559 αρ.19 ΚΠολΔ, η αναιρετική αιτίαση της εκ πλαγίου παραβιάσεως των εν λόγω διατάξεων, με την έννοια της ανεπάρκειας και αντιφατικότητας των αιτιολογιών της αποφάσεως, να ελέγχεται ως αβάσιμος.

IV. Κατά την διάταξη του άρθρου 522 ΚΠολΔ, με την άσκηση της εφέσεως η υπόθεση μεταβιβάζεται στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο, μέσα στα όρια που καθορίζονται από την έφεση και τους πρόσθετους λόγους. Εξάλλου, κατά το άρθρο 536 του ιδίου κώδικα, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, μετά την εξαφάνιση της πρωτόδικης αποφάσεως και την εκδίκαση της υποθέσεως κατ' ουσίαν, μπορεί να εκδώσει απόφαση δυσμενέστερη για τον εκκαλούντα και χωρίς την άσκηση από τον εφεσίβλητο εφέσεως ή αντεφέσεως.

Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει, ότι με την άσκηση της εφέσεως η υπόθεση μεταβιβάζεται στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο, μόνο κατά τα προσβαλλόμενα "κεφάλαια" και ως προς τα "κεφάλαια" αυτά, για τα οποία μεταβιβάζεται η υπόθεση, μπορεί το Εφετείο να εκδώσει, μετά την εξαφάνιση της πρωτοβάθμιας αποφάσεως, και δυσμενέστερη για τον εκκαλούντα απόφαση, χωρίς την άσκηση αντίθετης εφέσεως ή αντεφέσεως και χωρίς η απόφασή του στην περίπτωση αυτή να προσκρούει στην από το άρθρο 536 ΚΠολΔ αρχή της μη χειροτερεύσεως της θέσεως του εκκαλούντος. "Kεφάλαιο" θεωρείται η αυτοτελής αίτηση δικαστικής προστασίας, που δημιουργεί χωριστό αντικείμενο δίκης, στα πλαίσια της ίδιας διαφοράς, και εκκρεμοδικία, για την οποία εκδόθηκε χωριστή διάταξη της αποφάσεως.

Το μεταβιβαστικό αποτέλεσμα της εφέσεως είναι διάφορο της έννοιας "του αναγκαστικά συνεχόμενου κεφαλαίου" που προβλέπεται επί προσθέτων λόγων εφέσεως και αναιρέσεως (ΚΠολΔ 520 παρ.2, 569 παρ.2) και στην αντέφεση (ΚΠολΔ 523 παρ.1). Με την έννοια αυτή αποτελεί ιδιαίτερο "κεφάλαιο" το αίτημα και η κατ' αποδοχή αυτού αντίστοιχη διάταξη της αποφάσεως περί προσωπικής κρατήσεως, η οποία, κατά το άρθρο 1047 παρ.1 ΚΠολΔ, μπορεί να διαταχθεί κατά την κρίση του δικαστηρίου της ουσίας ως μέσο αναγκαστικής εκτελέσεως του οφειλέτη επί κατ' αυτού απαιτήσεως από αδικοπραξία, που ενέχει μία εσωτερική απαξία.

Με τον απομένοντα προς έρευνα τέταρτο κατά σειρά λόγο προβάλλεται η αναιρετική αιτίαση από το άρθρο 559 αρ.1 ΚΠολΔ, με την έννοια της ευθείας παραβιάσεως των διατάξεων των άρθρων 2 παρ.1, 5 παρ.3 και 7 παρ.2 του Συντάγματος με την απαγγελία της αντιβαίνουσας στις εν λόγω συνταγματικές διατάξεις προσωπικής κρατήσεως της αναιρεσείουσας.

Από την επιτρεπτή όμως κατά το άρθρο 561 παρ.2 ΚΠολΔ επισκόπηση του δικογράφου της εφέσεως προκύπτει ότι δεν διατυπώθηκε λόγος εφέσεως κατά του κεφαλαίου περί προσωπικής κρατήσεως και με την έννοια αυτή δεν μεταβιβάσθηκε κατά τούτο η υπόθεση στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο, με άμεση δικονομική συνέπεια ο λόγος αυτός αναιρέσεως αρνητικά να αξιολογείται, προεχόντως ως απαράδεκτος.

Συνακόλουθα αυτών πρέπει να απορριφθεί η ένδικη αίτηση αναιρέσεως, με παράλληλη καταδίκη της αναιαρεσείουσας στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης, που κατέθεσε προτάσεις, τα οποία ορίζει στο ποσό των 2700,00 Ευρώ (ΚΠολΔ 183).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την 26/30-7-2008 αίτηση για αναίρεση της 87/17-6-2008 αποφάσεως του Εφετείου Δυτικής Μακεδονίας.

Καταδικάζει την αναιρεσείουσα στη δικαστική δαπάνη της αναιρεσίβλητης την οποία ορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων επτακοσίων (2.700) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 28 Απριλίου 2010. Και

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του στις 10 Μαίου 2010.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ