Greek Supreme Court allows appeal against appellate court decision for failure to consider specific evidence.

Απόφαση 790 / 2014 (Β1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 790/2014

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β1' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Βασίλειο Λυκούδη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Ανδρέα Δουλγεράκη, Νικόλαο Πάσσο, Δημήτριο Κόμη και Στυλιανή Γιαννούκου, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 21 Ιανουαρίου 2014, με την παρουσία και του γραμματέα Αθανασίου Λιάπη, για να δικάσει μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: ΝΠΔΔ με την επωνυμία "ΓΕΝΙΚΟ ΝΟΣΟΚΟΜΕΙΟ ΛΑΚΩΝΙΑΣ", που εδρεύει στη Σπάρτη και εκπροσωπείται νόμιμα, ως καθολικού διαδόχου του ν.π.δ.δ. με την επωνυμία "…", το οποίο εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Χαράλαμπο Μωραΐτη.

Του αναιρεσιβλήτου: Σ. Α. του Θ., κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο του Ειρήνη Βαρδάκου.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 9-6-2009 αγωγή του ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Σπάρτης. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 195/2010 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 40/2013 του Εφετείου Ναυπλίου. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί το αναιρεσείον με την από 3-9-2013 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η Εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Στυλιανή Γιαννούκου διάβασε την από 10-1-2014 έκθεσή της, με την οποία εισηγήθηκε την παραδοχή του πέμπτου λόγου, εκ του άρθρου 559 αρ. 19 ΚΠολΔ και την απόρριψη όλων των άλλων λόγων της από 3-9-2013 αίτησης του (ΝΠΔΔ) Γενικού Νοσοκομείου Λακωνίας, για αναίρεση της 40/2013 απόφασης του Εφετείου Ναυπλίου.

Ο πληρεξούσιος του αναιρεσείοντος ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, η πληρεξούσια του αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 1 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν παραβιάσθηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοστεί, ενώ συντρέχουν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοστεί, ενώ δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή.

Κατά δε τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 19 του ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες, ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζητήματα που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Ο προβλεπόμενος απ` αυτή λόγος αναίρεσης ιδρύεται όταν στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου πραγματικά περιστατικά (έλλειψη αιτιολογίας), ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται βάσει του πραγματικού του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου για την επέλευση της έννομης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή την άρνησή του (ανεπαρκής αιτιολογία), ή όταν αντιφάσκουν μεταξύ τους (αντιφατική αιτιολογία).

Περαιτέρω, στο π.δ. 410/1988 "Κωδικοποίηση σε ενιαίο κείμενο των διατάξεων της κείμενης νομοθεσίας, που αφορούν το προσωπικό με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου του Δημοσίου, των Οργανισμών Τοπικής Αυτοδιοίκησης και των λοιπών Νομικών Προσώπων Δημοσίου Δικαίου" (Α` 191) και στο Τμήμα ΣΤ` υπό τον τίτλο "Λύση της σύμβασης εργασίας - Αποζημίωση" αναφέρονται τα ακόλουθα:

Στο άρθρο 46 ορίζεται ότι: "Η σύμβαση εργασίας λύεται: α)... β)... γ)... δ) Με την καταγγελία και στο άρθρο 53 υπό τον τίτλο "Καταγγελία της σύμβασης εργασίας από την υπηρεσία", ότι: 1. Η σύμβαση εργασίας μπορεί να καταγγελθεί από την υπηρεσία οποτεδήποτε για σπουδαίο λόγο. Σπουδαίο λόγο αποτελεί ιδίως: α)... β)... γ) Η αδικαιολόγητη αποχή από την εκτέλεση των καθηκόντων για δεκαπέντε (15) τουλάχιστον κατά συνέχεια ημέρες... 2.

Η καταγγελία της σύμβασης εργασίας, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου αυτού, γίνεται με απόφαση του αρμόδιου για την πρόσληψη οργάνου, μετά από σύμφωνη αιτιολογημένη γνώμη του οικείου υπηρεσιακού συμβουλίου. Η λύση της σύμβασης εργασίας επέρχεται από την ανακοίνωση της απόφασης στον απασχολούμενο".

Από το συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων συνάγεται ότι η όλη διαδικασία της καταγγελίας της σύμβασης εργασίας για σπουδαίο λόγο εντάσσεται και λειτουργεί στο πλαίσιο της σύμβασης εργασίας ιδιωτικού δικαίου, που έχει συναφθεί ανάμεσα στο Δημόσιο ή τον οικείο Ο.Τ.Α. ή Ν.Π.Δ.Δ. και τον υπάλληλο. Κατά δε το άρθρο 54 του αυτού Π.Δ., ο απασχολούμενος δικαιούται να καταγγείλει τη σύμβαση εργασίας οποτεδήποτε (παρ. 1).

Η καταγγελία γίνεται με έγγραφη δήλωσή του που υποβάλλεται στην υπηρεσία (παρ. 2). Από τις παρατεθείσες διατάξεις συνάγεται ότι ο έγγραφος τύπος αναφέρεται στη ρητή από μέρους του εργαζομένου καταγγελία της συμβάσεως εργασίας, ενώ δεν αποκλείεται από τις διατάξεις αυτές η σιωπηρή καταγγελία της συμβάσεως εργασίας, μη υποκείμενη σε τύπο.

Άλλωστε, και κατά τις διατάξεις της εργατικής νομοθεσίας για την σύμβαση εξαρτημένης εργασίας, οι οποίες, κατά το άρθρο 89 του ίδιου Π.Δ., εφαρμόζονται συμπληρωματικά όπου στον Κώδικα αυτόν δεν ορίζεται διαφορετικά: α) η καταγγελία της συμβάσεως εργασίας είναι μονομερής αναιτιώδης δικαιοπραξία, γνωστοποιητέα σε εκείνον που απευθύνεται, γίνεται δε ρητώς ή σιωπηρώς και δεν χρήζει αποδοχής, πλην όμως αποκτά νομική ενέργεια μόνο αφότου εκείνος προς τον οποίο απευθύνεται λάβει γνώση αυτής, ή προσδοκάται από τον ίδιο, κατά την συνήθη πορεία των πραγμάτων, ότι θα λάβει γνώση αυτής, β) από τη διάταξη του άρθρου 5 παρ. 3 του ν. 2112/1920, όπως συμπληρώθηκε με το άρθρο 3 του ν. 4558/1930, σε συνδυασμό και με τις διατάξεις των άρθρων 173, 200 και 288 ΑΚ, συνάγεται ότι, σε περίπτωση αποχής του μισθωτού από την εργασία του για λόγο που δεν οφείλεται σε ασθένεια βραχείας διάρκειας ή λοχείας ή στην κατά το ν. 3514/1928 στράτευση αυτού, αλλά σε άλλη αιτία, το δικαστήριο, εκτιμώντας γενικά τις συνθήκες υπό τις οποίες έλαβε χώρα η αποχή, την αιτία και τη χρονική διάρκεια αυτής, καθώς και την υπαιτιότητα ή συνυπαιτιότητα του μισθωτού, κρίνει σύμφωνα με τις αρχές της καλής πίστεως και, αφού ληφθούν υπόψη και τα συναλλακτικά ήθη, αν η αποχή αυτή, κατά κρίση αντικειμενική, πρέπει να θεωρηθεί ως σιωπηρά δήλωση βουλήσεώς του να λύσει τη σύμβαση εργασίας του, δηλαδή ως σιωπηρά εκ μέρους του καταγγελία της εργασιακής συμβάσεως.

Τα περί της αποζημιώσεως, όμως, λόγω απολύσεως ή καταγγελίας της συμβάσεως εργασίας του με σχέση εξαρτημένης εργασίας ιδιωτικού δικαίου προσωπικού του Δημοσίου, των ΟΤΑ και των λοιπών ΝΠΔΔ ρυθμίζονται με το άρθρο 55 του ως άνω ΠΔ 410/1988, κατά τρόπο πλήρη, για την από οποιοδήποτε λόγο λύση της συμβάσεως εργασίας του ανωτέρω προσωπικού, ώστε να μην απομένει έδαφος παραπομπής συμπληρωματικά στις διατάξεις του Ν. 2112/1920 ή του Ν. 3198/1955.

Κατά δε το άρθρο 32 του ίδιου Π.Δ. "Όπου σε όλες τις δημόσιες υπηρεσίες και σε όλα τα ΝΠΔΔ υπάρχουν κενές ή συνιστώνται νέες οργανικές θέσεις προσωπικού ιδιωτικού δικαίου του άρθρου 103 παρ. 3 του Συντάγματος, επιτρέπεται... η μετάταξη των μισθωτών αυτών σε θέσεις της ειδικότητας και προσοντολογίας τους, για τους ίδιους λόγους και κατά την ίδια διαδικασία της παρ. 1 του άρθρου 4 του ν. 1288/1982...", κατά δε την παρ. 1 του άρθρου 4 του ν. 1288/1982 "Με κοινές κανονιστικές αποφάσεις του Υπουργού Προεδρίας, του Υπουργού Οικονομικών και του αρμόδιου κατά περίπτωση Υπουργού, είναι δυνατή η μεταφορά από τις κεντρικές υπηρεσίες των Υπουργείων...

ή ΝΠΔΔ οργανικών θέσεων προσωπικού ιδιωτικού δικαίου...". Εξ άλλου, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 7 παρ. 1 του ν. 2112/1920, 648, 652, 656, 349 έως 351 Α.Κ. και 5 παρ. 3 του ν. 3198/1955 προκύπτει ότι μονομερής βλαπτική μεταβολή των όρων της συμβάσεως εργασίας υπάρχει όταν ο εργοδότης επιχειρεί δυσμενή για τον εργαζόμενο τροποποίηση των όρων αυτών, χωρίς να έχει τέτοια ευχέρεια από τη σύμβαση ή το νόμο.

Στην περίπτωση αυτή ο εργαζόμενος έχει επιλεκτικό δικαίωμα είτε να θεωρήσει την ως άνω μεταβολή ως άτακτη καταγγελία της συμβάσεως και να απαιτήσει την καταβολή της νόμιμης αποζημίωσης, είτε να εμμείνει στη σύμβαση αξιώνοντας την τήρηση των συμφωνηθέντων όρων, αν δε ο εργοδότης αποκρούει την προσφερόμενη με τους όρους αυτούς εργασία, καθίσταται υπερήμερος και ο εργαζόμενος δικαιούται ν' απαιτήσει την καταβολή μισθών υπερημερίας.

Σύμφωνα δε με τις διατάξεις του άρθρου 325 του ΑΚ, που εφαρμόζονται και στις σχέσεις εργοδότη και εργαζομένου στα πλαίσια της εργασιακής συμβάσεως, σε συνδυασμό με εκείνες των άρθρων 329, 353 και 656 του ίδιου Κώδικα, υφισταμένης συμβάσεως εργασίας, εάν ο εργαζόμενος έχει ληξιπρόθεσμη αξίωση κατά του εργοδότη σχετική με την οφειλόμενη απ' αυτόν παροχή εργασίας (κατ` εξοχήν για την καταβολή του μισθού, αλλά και για την παράβαση εργοδοτικού διευθυντικού δικαιώματος) δικαιούται, ασκώντας το δικαίωμα επισχέσεως της εργασίας του, να αρνηθεί την εκπλήρωση της δικής του παροχής, απέχοντας από την εργασία του, ώσπου ο εργοδότης να εκπληρώσει την υποχρέωση που τον βαρύνει.

Η επίσχεση έχει ως συνέπεια ότι, αν και ο εργαζόμενος παύει να παρέχει την εργασία του, δεν είναι υπερήμερος αυτός αλλά ο εργοδότης, ο οποίος έχει την υποχρέωση όσο διαρκεί η υπερημερία του, να πληρώνει στον εργαζόμενο τις αποδοχές του σαν να εργαζόταν κανονικά. Το δικαίωμα επισχέσεως δεν χρησιμεύει προς ευθεία ικανοποίηση εκείνου που το ασκεί, αλλά μόνο προς εξασφάλιση της ανταπαιτήσεώς του, δηλαδή χρησιμεύει απλώς ως έμμεσος εξαναγκασμός του δανειστή προς εκπλήρωση της οφειλόμενης απ' αυτόν αντιπαροχής.

Κατ' ακολουθία αν υφίσταται ασφάλεια ως προς την εκπλήρωση της ανταξιώσεώς του αίρεται το δικαίωμα περαιτέρω επισχέσεως. Εξ άλλου, το δικαίωμα επισχέσεως της μέλλουσας να παρασχεθεί εργασίας του εργαζομένου, όπως και κάθε άλλο δικαίωμα, υπόκειται στους περιορισμούς του άρθρου 281 του ΑΚ.

Συνεπώς, η άσκηση αυτού πρέπει να γίνεται εντός των ορίων της καλής πίστεως και των συναλλακτικών ηθών, να αποβλέπει δε στην εξυπηρέτηση του οικονομικού σκοπού για το οποίο θεσπίσθηκε. Τούτο δε διότι, ενώ κατά κανόνα, η άσκηση του δικαιώματος επίσχεσης συνεπάγεται για το δανειστή τη μετάθεση του χρονικού σημείου εκπλήρωσης της οφειλόμενης προς αυτόν παροχής, χωρίς κατά τα λοιπά να θίγεται η αξίωσή του, στη σύμβαση εξαρτημένης εργασίας, η παροχή εργασίας για όσο χρόνο διαρκεί η επίσχεση καθίσταται αδύνατη και ο εργαζόμενος απαλλάσσεται οριστικά.

Η συνέπεια αυτή δεν αποκλείει την επίσχεση εργασίας, λόγω όμως της ιδιοτυπίας της παροχής, πρέπει να ασκείται μέσα στα διαγραφόμενα από το άρθρο 281 ΑΚ όρια. Διαφορετικά, η άσκησή του είναι καταχρηστική και ως τέτοια είναι παράνομη και δεν παράγει το επιδιωκόμενο αποτέλεσμα, δηλαδή δεν καθιστά υπερήμερο τον εργοδότη (Αγαλλόπουλος:

Εργατ. Δικ. σελ. 94, Καποδίστριας: Μίσθωση Εργασίας: άρθρ. 652 σημ 58 επ.). Στην προκειμένη περίπτωση, το Εφετείο, με την προσβαλλόμενη απόφαση, δέχθηκε τα ακόλουθα σχετικά με τους ερευνώμενους αναιρετικούς λόγους: Ότι, ο ενάγων (σημ: εδώ αναιρεσίβλητος) στις 10-11-1988 προσλήφθηκε στην "ΥΑ ΕΟΤ Παραδοσιακός Οικισμός Βάθειας" με την ειδικότητα του ταμπλίστ αποθηκάριου με την υπ' αριθμ. 539622/7-11-88 απόφαση του γενικού γραμματέα του ΕΟΤ με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου και συνήφθη μετά ταύτα μεταξύ αυτού και του πιο πάνω εργοδότη η από 30-10-89 σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου.

Ότι στη συνέχεια με την 510517/18.4.91 απόφαση του Γενικού Γραμματέα του ΕΟΤ εγκρίθηκε η αλλαγή της ειδικότητάς του σε βοηθό προϊσταμένου... Με την υπ' αριθμ. 525410/24.2.1999 απόφαση του Γενικού Γραμματέα του ΕΟΤ μεταφέρθηκε το προσωπικό της άνω μονάδος, στο οποίο ανήκε και ο ενάγων, με την αιτιολογία ότι αυτή δεν λειτουργούσε, στην ΥΑ/ΕΟΤ Σπήλαια Δυρού...

Ότι, ακολούθως χαρακτηρίστηκε όλο το προσωπικό των Σπηλαίων Δυρού, συμπεριλαμβανομένου και του ενάγοντος ως πλεονάζον... και καταρτίστηκε ο σχετικός πίνακας των μετατασσομένων υπαλλήλων, κατά κλάδο και ειδικότητα, προκειμένου να διαβιβαστεί στα αρμόδια Υπουργεία ώστε να εκδοθεί η σχετική Κ.Υ.Α. για τη μετάταξη.

Ότι, στον πίνακα αυτό ο ενάγων αναφέρεται ως υπάλληλος κατηγορίας Δευτεροβάθμιας Εκπαίδευσης (ΔΕ), στη συνέχεια δε εκδόθηκε η υπ' αριθμ. Α9β/οικ.6896/8-3-2000 απόφαση των Υπουργών Εσωτερικών, Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης, Υγείας και Πρόνοιας, Ανάπτυξης και Οικονομικών (ΦΕΚ 75/9-3-2000) με την οποία μετατάχθηκε ο ενάγων στο εναγόμενο Νομαρχιακό Νοσοκομείο (σημ:

εδώ αναιρεσείον) και κατατάχθηκε σε προσωποπαγή θέση με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου στην κατηγορία Υποχρεωτικής Εκπαίδευσης (ΥΕ) και ειδικότητα βοηθητικού προσωπικού, στη θέση του θυρωρού, αντί της ορθής κατηγορίας ΔΕ, διοικητικού υπαλλήλου. Ότι, στις 14-11-2000 ο ενάγων παρουσιάσθηκε στο εναγόμενο και ανέλαβε υπηρεσία σ' αυτό, κατά τα οριζόμενα στην παραπάνω ΚΥΑ, με επιφύλαξη ως προς το θέμα της κατάταξής του στην κατώτερη της δεούσης κατηγορία ΥΕ...

Kατά της εν λόγω ΚΥΑ και των πιο πάνω Υπουργών που την εξέδωσαν ο ενάγων άσκησε την από 25-4-2000 αίτηση ακύρωσης ενώπιον του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, το οποίο με την 1026/2002 απόφασή του την έκανε δεκτή, ακύρωσε την προσβαλλόμενη απόφαση, κατά το μέρος που ο ενάγων μετά τη μετάταξή του στο εναγόμενο τοποθετήθηκε σε θέση ΥΕ και όχι ΔΕ και ανέπεμψε την υπόθεση στη Διοίκηση για να ενεργήσει τα νόμιμα.

Ότι και πριν από την έκδοση της απόφασης αυτής, που δημοσιεύθηκε στις 26-4-2002, ο ενάγων διαμαρτυρόταν συνεχώς για το ότι τον είχαν κατατάξει στην κατηγορία ΥΕ, αντί της ΔΕ, στην οποία πράγματι νόμιμα ανήκε και ειδικότερα με την από 1-2-2001 αίτησή του προς το εναγόμενο με την οποία ζητούσε να μετατεθεί στο Κέντρο Υγείας Αρεόπολης...

επίσης με την από 13-5-2002 αναφορά προς το εναγόμενο... τέλος με την υπ' αριθμ 6971/29-5-2002 αναφορά του, εμμένοντας στην τήρηση των συμβατικών όρων, διαμαρτυρήθηκε και πάλι για την βλαπτική εις βάρος του μεταβολή, ζήτησε να ικανοποιηθεί το αίτημά του, που περιέχεται στην από 13-3-2002 αναφορά του και για τους λόγους αυτούς, αλλά και επειδή δεν είχε δοθεί λύση στο θέμα του, δήλωσε ότι θα απέχει από την εργασία του μέχρις ότου δοθεί λύση.

Ότι μετά την πάροδο ενός μηνός, δεδομένου ότι το εναγόμενο συνέχιζε να κωφεύει και να μη δίδει νόμιμη λύση, με την 8040/21-6-2002 αναφορά του δήλωσε ότι από 20-6-2002 αναγκάζεται να απέχει από την εργασία του, μέχρις ότου διευθετηθεί το θέμα του. Ότι, στη συνέχεια το εναγόμενο με την υπ' αριθμ. 12/2-6-2003 πράξη του ΔΣ του ΠεΣΥΠ Πελοποννήσου αποφάσισε την καταγγελία της σύμβασης εργασίας του ενάγοντος "...επειδή από 20-6-2002 απέχει αδικαιολόγητα από την εκτέλεση των καθηκόντων του..." η οποία ήταν άκυρη, εφόσον δεν τηρήθηκαν οι προϋποθέσεις του άνω ΠΔ 410/1988...

Ότι, μετά 4 ημέρες το εναγόμενο, με το υπ' αριθμ. πρωτ. Φ/ΤΟ/17/7918/6-6-2003 έγγραφό του διαβίβασε στην προϊσταμένη του αρχή (Υπουργείο Υγείας και Πρόνοιας) την 1026/2002 απόφαση του ΔΕΦ προς ενημέρωσή της, δηλώνοντας συγχρόνως ότι έχει ξεκινήσει η διαδικασία καταγγελίας λόγω αδικαιολόγητης απουσίας του. Ότι ο ενάγων, για άλλη μια φορά με τα από 30-12-2005 και 16-1-2006 έγγραφά του προς το εναγόμενο διαμαρτυρήθηκε για την παράλειψη της αποκατάστασης του προβλήματός του και ζήτησε να προβεί στις νόμιμες ενέργειες (συμμόρφωσή του με τις διατάξεις της απόφασης του Διοικητικού Εφετείου).

Ότι, στη συνέχεια με την 11/9-1-2009 πράξη του Διοικητή του εναγομένου, το εναγόμενο κατήγγειλε τη σύμβαση εργασίας του, τηρώντας τις τυπικές προϋποθέσεις του άρθρου 58 παρ. 2 ΠΔ 410/1988, για το λόγο ότι απείχε αδικαιολόγητα από την εκτέλεση της εργασίας του από 20-6-2002 μέχρι 9-1-2009. Με βάση τα ανωτέρω, το Εφετείο κατέληξε ότι, ο ενάγων με το να εμμένει στη τήρηση των συμβατικών όρων προσφέροντας τις υπηρεσίες του σύμφωνα με τους πριν τη μεταβολή όρους, δεν σημαίνει ότι απείχε αδικαιολόγητα από την εργασία του, δεδομένου άλλωστε ότι το εναγόμενο, ως εργοδότης του, δεν αποδεχόταν την εργασία του σύμφωνα με τους αρχικούς όρους της σύμβασης εργασίας.

Ότι, συνεπώς υπήρξε και συντηρήθηκε εκ μέρους του εναγομένου επί τόσα έτη μονομερής βλαπτική μεταβολή της εργασιακής σύμβασης του ενάγοντος και ότι το εναγόμενο αρνήθηκε να συμμορφωθεί και προς την υπέρ του ενάγοντος απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, παρά την προς τούτο ρητή εκ του νόμου υποχρέωσή του και το οποίο και αν ακόμη ήταν αναρμόδιο...

έπρεπε, σύμφωνα με την υποχρέωση που επίσης έχει εκ του νόμου να τη διαβιβάσει στην, κατά τη γνώμη του αρμόδια Αρχή για την εκ μέρους της λύση του προβλήματος και όχι να στείλει ένα απλό έγγραφό του προς το Υπουργείο Υγείας και Πρόνοιας διαβιβάζοντας και την 1026/2002 απόφαση απλώς "για ενημέρωση"... ενώ δεν παραλείπει να του γνωρίσει ότι έχει ξεκινήσει η διαδικασία καταγγελίας της εργασιακής σύμβασης του ενάγοντος, λόγω "αδικαιολόγητης" αποχής από την εργασία του...

Επομένως η αποχή του ενάγοντος από την εργασία του δεν ήταν αδικαιολόγητη, εφόσον προηγήθηκε η μονομερής βλαπτική μεταβολή των όρων της σύμβασης εργασίας του εκ μέρους του εναγομένου... γιατί η κατάταξή του σε κατηγορία κατώτερη εκείνης, την οποία πράγματι εδικαιούτο και πράγματι κατείχε πριν τη μετάταξή του στο εναγόμενο...

προκαλούσε σ' αυτόν και μισθολογική και ασφαλιστική ζημία. Ότι, συνεπεία των ανωτέρω ο ενάγων... επέλεξε προς απόκρουση της εν λόγω μονομερούς βλαπτικής μεταβολής, την επίσχεση εργασίας, συννόμως... εφόσον το εναγόμενο χωρίς τη συγκατάθεση του ενάγοντος και χωρίς να έχει τέτοια ευχέρεια από το νόμο ή τη σύμβαση προχώρησε στην εκτεθείσα δυσμενή γι' αυτόν τροποποίηση των όρων της εργασιακής του σύμβασης, με αποτέλεσμα να επέρχεται υλική και ηθική ζημία στον ενάγοντα...

Ο ισχυρισμός του εναγομένου ότι δεν εδικαιούτο να προβεί σε αλλαγή της κατηγορίας του ενάγοντος από ΥΕ σε ΔΕ δεν ευσταθεί... εφόσον κατ' αλήθεια δεν πρόκειται περί αλλαγής της κατηγορίας, αλλά περί επαναφοράς της ορθής κατηγορίας του ενάγοντος την οποία η Διοίκηση μονομερώς, χωρίς υπαιτιότητά του, άλλαξε.

Ότι, όσον αφορά το λόγο έφεσης ότι ο ενάγων κατήγγειλε αυτός μονομερώς τη σύμβαση εργασίας, λόγω της πλημμελούς εκτέλεσης των συμβατικών του υποχρεώσεων εξαιτίας της συχνότητας των απουσιών του, πράγματι ο ενάγων έλαβε κατά το χρονικό διάστημα από 14-11-2000 έως 28-2-2002 συνεχείς άδειες... Το γεγονός όμως αυτό δεν αρκεί για να θεωρηθεί ότι μονομερώς κατήγγειλε τη σύμβαση ή να θεμελιωθεί η λύση της εις βάρος του, αλλά πρέπει να υπάρχει και δόλια συμπεριφορά (κατάχρηση δικαιώματος) η οποία από κανένα αποδεικτικό στοιχείο δεν προέκυψε...

Σημειώνεται ότι τις άδειες τις έλαβε ο ενάγων νόμιμα... Σε κάθε περίπτωση όμως, ακόμα και εάν πράγματι ο ενάγων απουσίαζε αδικαιολόγητα το εναγόμενο δεν μπόρεσε να δικαιολογήσει: 1) γιατί επί επτά και πλέον έτη (2002 έως 2009) ανεχόταν την πιο πάνω συμπεριφορά του ενάγοντος και μόλις την 29-1-2009 κοινοποίησε την απόλυσή του, 2) γιατί ενώ με την 12/2-6-2003 πράξη του ΔΣ ΠεΣΥΠ Πελοποννήσου αποφασίσθηκε η απόλυσή του δεν προχώρησε νόμιμα στην απόλυσή του..., 3) γιατί αν και έλαβε γνώση της 1026/2002 απόφασης...

δεν την διαβίβασε στο αρμόδιο Υπουργείο για τις δικές του ενέργειες, αλλά μόλις το έτος 2006 με το υπ' αριθμ. Φ/17/2099/3-2-06 έγγραφό του διαβίβασε αρμοδίως σχετική αίτηση του ενάγοντος και την ως άνω απόφαση..., 4) γιατί, όταν τελικά με την υπ' αριθμ. Υ10β/Γ.Π.32649/14-3-2008 ΚΥΑ τροποποιήθηκε η αρ. Α9β/οικ.6896/8-3-2000 ΚΥΑ, ως προς την ειδικότητα και την εκπαιδευτική βαθμίδα, δικαιώνοντάς τον, το Νοσοκομείο δεν του κοινοποίησε την πιο πάνω απόφαση, καλώντας τον να αναλάβει υπηρεσία, αλλά με την υπ' αριθμ. 22/31-12-2008 συνεδρίαση του κοινού Υπηρεσιακού Συμβουλίου έγινε γνωμοδότηση υπέρ της καταγγελίας και στη συνέχεια με την 11/9-1-2009 πράξη του Διοικητή του εναγομένου ελήφθη η απόφαση καταγγελίας....

Ενόψει όλων... η καταγγελία... έγινε κατά κατάχρηση δικαιώματος απ' αυτό, αφού υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη, τα χρηστά ήθη και ο κοινωνικός και οικονομικός σκοπός του δικαιώματος, σύμφωνα με το 281 ΑΚ και γι' αυτό είναι άκυρη...

Συνεπώς πρέπει ν' απορριφθεί η έφεση στο σύνολό της.... Υπό τις παραδοχές αυτές, το Εφετείο αιτιολόγησε ανεπαρκώς και αντιφατικώς ουσιώδη ζητήματα της υποθέσεως και στέρησε την απόφασή του νομίμου βάσεως, καθιστώντας μη εφικτό τον αναιρετικό έλεγχο ως προς την ορθότητα ή μη της εφαρμογής των νομικών διατάξεων των άρθρων 325, 648, 656, 281, 173, 180, 7 ν. 2112/1920, 53 παρ. 1, σε συνδ.

με τις διατάξεις των άρθρων 32, 46 και 89 ΠΔ 410/1988 που εφάρμοσε. Συγκεκριμένα: Α) Διέλαβε ανεπαρκείς και αντιφατικές αιτιολογίες αναφορικά με το ουσιώδες ζήτημα της αναγκαιότητας επίσχεσης της εργασίας του (ενάγοντος), επί χρονικό διάστημα που υπερβαίνει τα εξήμισυ έτη, ως τελέσφορου μέσου προς εξαναγκασμό του εναγομένου Νοσοκομείου να ικανοποιήσει, αυτό, την ανταξιώσή του για κατάταξη στην κατηγορία ΔΕ, αντί εκείνης της ΥΕ ενόψει του ότι με βάση τις ίδιες παραδοχές:

α) η μετάταξη και κατάταξη του ενάγοντος σε προσωποπαγή θέση ΥΕ και στη ρηθείσα ειδικότητα, δεν έγιναν με απόφαση του εναγομένου, αλλά των συναρμόδιων Υπουργών, με την άνω κοινή απόφασή τους, μετά τήρηση της προβλεπόμενης από το Νόμο διαδικασίας, ομοίως δε και η μεταγενέστερη τροποποίησή της, β) είχε ήδη επιλεγεί από τον ενάγοντα η δικαστική οδός προς επίλυση του εν λόγω ζητήματος, με άσκηση αιτήσεως ακυρώσεως κατά της ΚΥΑ μετάταξης και κατάταξής του, την οποία έστρεψε κατά των Υπουργών που την εξέδωσαν, χωρίς στην δίκη που ανοίχθηκε συνεπεία αυτής, να είναι διάδικο το εναγόμενο Νοσοκομείο και είχε ήδη εκδοθεί η ρηθείσα απόφαση του Διοικητικού Εφετείου, η οποία, με βάση τις ίδιες παραδοχές, εξασφάλιζε την εκπλήρωση της ανταξιώσεώς του, καθόσον, έγινε δεκτή η αίτηση και ακυρώθηκε η προσβαλλόμενη ΚΥΑ, κατά το μέρος που ο ενάγων τοποθετήθηκε σε θέση κατηγορίας ΥΕ και όχι ΔΕ, περιλήφθηκε δε διάταξη σ' αυτήν, με την οποία "ανέπεμψε την υπόθεση στη Διοίκηση για να ενεργήσει τα νόμιμα".

Β) Διέλαβε ανεπαρκείς και αντιφατικές αιτιολογίες, αναφορικά με το ουσιώδες ζήτημα της παραβάσεως του εργοδοτικού διευθυντικού δικαιώματος, με μονομερή εκ μέρους του εναγομένου, βλαπτική μεταβολή των όρων της εργασιακής συμβάσεως του ενάγοντος, προς αντιμετώπιση των συνεπειών της οποίας προέβη ο τελευταίος σε επίσχεση της εργασίας του.

Και τούτο διότι, ενώ δέχεται ότι με την Α9β/οικ.6896/8-3-2000 κοινή απόφαση των αναφερθέντων συναρμόδιων Υπουργών που δημοσιεύθηκε στο ΦΕΚ, "μετατάχθηκε ο ενάγων στο εναγόμενο και κατατάχθηκε σε προσωποπαγή θέση στην κατηγορία ΥΕ", καθώς και ότι η εν λόγω ΚΥΑ, "τελικά, τροποποιήθηκε με άλλη όμοια ΚΥΑ, δηλαδή την υπ' αριθμ Υ10β/Γ.Π 32649/14-3-2008 κοινή Υπουργική απόφαση, ως προς την ειδικότητα και την εκπαιδευτική βαθμίδα του ενάγοντος", "την οποία η Διοίκηση μονομερώς και χωρίς υπαιτιότητά του" είχε αλλάξει, στη συνέχεια αντιφατικά δέχεται ότι: "υπήρξε και συντηρήθηκε εκ μέρους του εναγομένου επί τόσα έτη μονομερής βλαπτική μεταβολή της εργασιακής σύμβασης του ενάγοντος", ότι "προηγήθηκε μονομερής βλαπτική μεταβολή των όρων της σύμβασης εργασίας του εκ μέρους του εναγομένου...

βλαπτική γιατί η κατάταξή του σε κατηγορία κατώτερη εκείνης την οποία πράγματι εδικαιούτο και κατείχε πριν τη μετάταξή του στο εναγόμενο προκαλούσε σ' αυτόν ζημία... (και ότι) το εναγόμενο προχώρησε στη δυσμενή για τον ενάγοντα τροποποίηση των όρων της εργασιακής του σύμβασης" χωρίς να αιτιολογεί επαρκώς, σε σχέση με την πρώτη παραδοχή του, την ύπαρξη δυνατότητας στο εναγόμενο, να καθορίσει αυτό, χωρίς προηγούμενη έκδοση σχετικής ΚΥΑ, από τους συναρμόδιους Υπουργούς, τους όρους εργασίας του ενάγοντος, αναφορικά με την ειδικότητα και την εκπαιδευτική βαθμίδα του, ώστε, σε καταφατική περίπτωση, να συντρέξει εκ μέρους του εναγομένου βλαπτική μεταβολή των όρων της εργασιακής του σύμβασης και να αιτιολογείται εκ τούτου η παραδοχή για δικαιολογημένη, αποχή του από την εργασία του, λόγω βλαπτικής μεταβολής των εργασιακών όρων προερχόμενη από το εναγόμενο και εκ τούτου έλλειψη στο τελευταίο συνδρομής σπουδαίου λόγου, για την καταγγελία και την εντεύθεν κρίση για "δικαιολογημένη", με βάση την επίσχεση αυτή, αποχή του ενάγοντος, κατά το ίδιο διάστημα από την εργασία του.

Γ) Ως προς την άρνηση συμμορφώσεως του εναγομένου με τη 1026/2002 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, δέχθηκε αντιφατικώς, το μεν ότι η απόφαση "ανέπεμψε την υπόθεση στη διοίκηση για να ενεργήσει τα νόμιμα" και το ότι "Μόλις μετά 4 ημέρες, το εναγόμενο με το υπ' αριθμ. πρωτ. Φ/ΤΟ/17/7918/6-6-2003 έγγραφό του διαβίβασε στην προϊσταμένη του αρχή (Υπουργείο Υγείας και Πρόνοιας) την 1026/2002 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου προς ενημέρωσή της..." ήτοι το 2003, το δε ότι το εναγόμενο "αν και έλαβε γνώση της 1026/2002 απόφασης, με την οποία είχε δικαιωθεί ο ενάγων, δεν την διαβίβασε στο αρμόδιο Υπουργείο για τις δικές του ενέργειες άμεσα, αλλά μόλις το έτος 2006 με το υπ' αριθμ.

Φ/17/2099/3-2-1006 (προφανώς 2006) έγγραφό του, διαβίβασε αρμοδίως σχετική αίτηση του ενάγοντος και την ως άνω απόφαση...". Η εν λόγω δε προκύπτουσα από τις παραδοχές αυτές αντίφαση και χρονική διαφορά των τριών ετών, ασκεί ουσιώδη επίδραση κατ' αρχήν ως προς την υποχρέωση ενημέρωσης εκ μέρους του ίδιου του εναγομένου της προϊσταμένης Αρχής (Υπουργείου Υγείας και Πρόνοιας), ενόψει της ρηθείσας διατάξεως της αποφάσεως και ως προς το αν η ενημέρωση αυτή υπήρξε ή όχι έγκαιρη.

Κατά τούτο διέλαβε επιπροσθέτως ανεπαρκή αιτιολογία, ως προς τη δυνατότητα συμμορφώσεως του εναγομένου αυτοτελώς, με την εν λόγω απόφαση, χωρίς διαμεσολάβηση ενέργειας της Διοικήσεως, ενόψει της μη συμμετοχής του, ως διαδίκου, στη δίκη εκείνη. Δ) Ως προς το ότι το εναγόμενο "συνέχιζε να κωφεύει και να μη δίδει νόμιμη λύση στο πρόβλημά του", χωρίς να παραθέτει αιτιολογία, ως προς ποιες ακριβώς νόμιμες ενέργειες όφειλε να προβεί το εναγόμενο, τις οποίες δεν τήρησε, τα οποία ασκούν ουσιώδη επίδραση ως προς το κρίσιμο ζήτημα της καταχρηστικής ή όχι άσκησης της ένδικης καταγγελίας.

Συνακόλουθα, ο 5ος λόγος της αιτήσεως, με τον οποίο το αναιρεσείον, προσάπτει στην προσβαλλόμενη απόφαση, με βάση τις ίδιες σχετικές αιτιάσεις, την εκ του άρθρου 559 αρ. 19 Κ.Πολ.Δ., πλημμέλεια, είναι βάσιμος. Ο πρώτος λόγος της αιτήσεως, με τον οποίο το αναιρεσείον, προσάπτει στην προσβαλλόμενη απόφαση, την εκ του άρθρου 559 αρ. 1 Κ.Πολ.Δ., πλημμέλεια, με την αιτίαση ότι, το Εφετείο:

α) μη δεχόμενο σιωπηρή εκ μέρους του ενάγοντος καταγγελία της ένδικης σύμβασης, παραβίασε ευθέως τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 46 στοιχ. Δ' και 89 του ΠΔ 410/1988, 5 παρ. 3 του ν. 2112/1920 (όπως ισχύει), 173, 200 και 288 ΑΚ και β) εφόσον η σύμβαση εργασίας θεωρείται ότι καταγγέλθηκε σιωπηρά απ' αυτόν "δεν δικαιούται αποζημίωση απολύσεως" είναι απορριπτέος, κατά μεν το πρώτο σκέλος ως αβάσιμος, διότι, το Εφετείο, υπό τις εκτεθείσες παραδοχές, προέβη σε ορθή υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών - που αναιρετικώς ανέλεγκτα έκρινε αποδεδειγμένα - στις ανωτέρω διατάξεις που εφάρμοσε, αναφορικά με την έλλειψη σιωπηρής καταγγελίας εκ μέρους του ενάγοντος της ένδικης σύμβασης, κατά δε το δεύτερο σκέλος, ως επί εσφαλμένης προϋποθέσεως θεμελιούμενος, καθόσον ουδόλως έγινε δεκτό από την προσβαλλόμενη αίτημα αποζημιώσεως απολύσεως, το οποίο μόνο επικουρικά είχε προβληθεί από τον ενάγοντα και το οποίο, ενόψει της παραδοχής της κύριας βάσης της αγωγής, δεν εξετάσθηκε από το δικαστήριο ουσίας.

Με τις λοιπές δε διαλαμβανόμενες στο λόγο αυτό αιτιάσεις και υπό την επίφαση του ρηθέντος αναιρετικού λόγου, πλήττονται απαραδέκτως οι ουσιαστικές παραδοχές του Εφετείου, που αφορούν την αβασιμότητα του προβληθέντος εκ μέρους του εναγομένου ισχυρισμού περί σιωπηρής καταγγελίας της εργασιακής σύμβασης εκ μέρους του ενάγοντος.

Από τις διατάξεις των άρθρων 106, 335, 338 έως 340 και 346 ΚΠολΔ προκύπτει ότι το δικαστήριο, προκειμένου να σχηματίσει τη δικανική του πεποίθηση περί της βασιμότητας ή μη των πραγματικών ισχυρισμών των διαδίκων που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, οφείλει να λάβει υπόψη του όλα τα αποδεικτικά μέσα, τα οποία νόμιμα επικαλούνται και προσκομίζουν οι διάδικοι.

Εξ άλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 11 περ. γ' ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται αν το δικαστήριο, δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα που οι διάδικοι επικαλέστηκαν και προσκόμισαν. Στην προκειμένη περίπτωση, με τον τρίτο λόγο της αιτήσεως, προσάπτεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η εκ του άρθρου 559 αρ. 11γ' ΚΠολΔ, πλημμέλεια, με την αιτίαση ότι το Εφετείο, κατά τη διαμόρφωση του αποδεικτικού του πορίσματος, δεν έλαβε υπόψη συγκεκριμένα αποδεικτικά μέσα, που το αναιρεσείον προσκόμισε με επίκληση, προς απόδειξη ουσιώδους ισχυρισμού του, ήτοι ότι προέβη στις νόμιμες ενέργειες ήδη από 9-7-2002 μέσα στα πλαίσια των αρμοδιοτήτων του, και δη το υπ' αριθμ.

πρωτ. Φ/ΤΠ/12/8716/5-7-2002 έγγραφό του, μετά της συνημμένης υπ' αριθμ. 8/4-7-2002 απόφασης του Κοινού Υπηρεσιακού Συμβουλίου ΝΠΔΔ, Νομού Λακωνίας, με την οποία το εν λόγω αρμόδιο κατά το ΠΔ 410/1988 όργανο, γνωμοδότησε αρνητικά για τη μετάταξη του ενάγοντος και την από 9-7-2002 απόδειξη των Ελληνικών Ταχυδρομείων περί παραλαβής συστημένου από τον εναγόμενο του εν λόγω εγγράφου.

Από τις προεκτεθείσες παραδοχές της προσβαλλόμενης, δεν προκύπτει με βεβαιότητα ότι το Εφετείο έλαβε υπόψη τα εν λόγω αποδεικτικά μέσα. Ενόψει τούτων, πρέπει να γίνει δεκτός ο σχετικός τρίτος αναιρετικός λόγος, κατά το ως άνω μέρος του, με τον οποίο προσάπτεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η ρηθείσα αναιρετική πλημμέλεια (του άρθρου 559 αρ. 11γ' ΚΠολΔ).

Συνακόλουθα, κατά παραδοχή των άνω πέμπτου και τρίτου λόγων (εκ του άρθρου 559 αρ. 19 και 11γ' ΚΠολΔ) πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκασή της, στο ίδιο Εφετείο (Ναυπλίου), το οποίο θα συγκροτηθεί από δικαστές άλλους από εκείνους που εξέδωσαν την αναιρούμενη απόφαση, σύμφωνα με το άρθρο 580 παρ. 3 ΚΠολΔ, όπως η παράγραφος αυτή ισχύει ήδη μετά την αντικατάστασή της με το άρθρο 65 του Ν. 4139/20-3-2013, καθόσον η υπόθεση χρειάζεται περαιτέρω διευκρίνιση, ενώ παρέλκει, κατόπιν αυτών, η έρευνα των λοιπών λόγων της αιτήσεως.

Τα δικαστικά έξοδα του αναιρεσείοντος, που κατέθεσε προτάσεις, πρέπει να επιβληθούν σε βάρος του αναιρεσίβλητου, λόγω της ήττας του (άρθρ. 176, 183 του ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την υπ` αριθ. 40/2013 απόφαση του Εφετείου Ναυπλίου, κατά το αναφερόμενο στο σκεπτικό μέρος της.

Παραπέμπει την υπόθεση, κατά το μέρος αυτό, για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, το οποίο θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές. Και

Καταδικάζει τον αναιρεσίβλητο στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσείοντος, τα οποία ορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων τριακοσίων (2.300) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 4 Μαρτίου 2014. Και

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 8 Απριλίου 2014.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ