Supreme Court dismisses appeal for failure to raise tax deduction argument before lower court.

Απόφαση 788 / 2015 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 788/2015

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α1' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Γεώργιο Χρυσικό, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Αντώνιο Ζευγώλη, Γεώργιο Λέκκα, Αθανάσιο Καγκάνη και Χαράλαμπο Μαχαίρα, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του, στις 16 Φεβρουαρίου 2015, με την παρουσία και του Γραμματέα Γεωργίου Φιστούρη για να δικάσει μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία "ΘΕΜΙΣ ΚΑΤΑΣΚΕΥΑΣΤΙΚΗ Α.Ε.", που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Σωτήριο Ζιώγα με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ και κατέθεσε προτάσεις.

Της αναιρεσιβλήτου: Κοινοπραξίας με την επωνυμία "Σ. ΕΒΗΕΚ Α.Ε. - Α. Ζ. Α.Τ.Ε.", που εδρεύει στις ... και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο της Δήμητρα Λιαροστάθη με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ και κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 27/9/2012 προσφυγή της ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Εφετείο Θεσσαλονίκης.

Εκδόθηκε η 1333/2013 απόφαση του Εφετείου Θεσσαλονίκης, την αναίρεση της οποίας ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 17/9/2013 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Γεώργιος Λέκκας ανέγνωσε την από 10/9/2014 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της αιτήσεως αναιρέσεως.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Με την κρινόμενη αίτηση αναίρεσης, προσβάλλεται η υπ' αριθμ. 1132/2013 απόφαση του Εφετείου Θεσσαλονίκης, η οποία εκδόθηκε επί της από 23-2-2010 αγωγής της αναιρεσίβλητης. Κατά το άρθρο 13 §§ 1 και 3 Ν. 1418/1984, όπως ίσχυε μετά την αντικατάστασή του με το άρθρο 3 § 3 Ν. 2940/2001, "1. Κάθε διαφορά μεταξύ των συμβαλλόμενων μερών που προκύπτει από τη σύμβαση κατασκευής δημόσιου έργου επιλύεται με την άσκηση προσφυγής ή αγωγής στο αρμόδιο δικαστήριο κατά τις διατάξεις του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας ή του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας, με την επιφύλαξη των επόμενων παραγράφων.

Η κατά τον Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας διάκριση μεταξύ των ενδίκων βοηθημάτων της προσφυγής και της αγωγής (άρθρα 63 και 71) ισχύει και στις διαφορές του παρόντος νόμου ... 3. Της προσφυγής στο εφετείο προηγείται υποχρεωτικά αίτηση θεραπείας, σύμφωνα με τις διατάξεις του προηγούμενου άρθρου, διαφορετικά η προσφυγή κηρύσσεται απαράδεκτη.

Η προσφυγή στο εφετείο ασκείται μέσα σε ανατρεπτική προθεσμία δύο μηνών από την κοινοποίηση της απόφασης που εκδόθηκε στην αίτηση θεραπείας ή από τη λήξη της τρίμηνης προθεσμίας της παραγράφου 7 του προηγούμενου άρθρου ... Δεν απαιτείται η τήρηση ενδικοφανούς προδικασίας στις περιπτώσεις που ασκείται από τον ενδιαφερόμενο αγωγή, στο δικόγραφο της οποίας δεν σωρεύεται αίτημα ακύρωσης ή τροποποίησης διοικητικής πράξης ή παράλειψης".

Κατά την έννοια των ανωτέρω διατάξεων, όταν εκδίδεται από τη Διοίκηση πράξη βλαπτική για τον ανάδοχο (ή, όταν στοιχειοθετείται κατά τα ανωτέρω σχετική παράλειψη των οργάνων της Διοικήσεως), αυτός οφείλει, επί ποινή απαραδέκτου, πρώτα να ακολουθήσει την προβλεπόμενη από τις διατάξεις των άρθρων 12 και 13 του Ν. 1418/1984 διαδικασία διοικητικής επιλύσεως της διαφοράς και, μόνον κατόπιν, να ασκήσει προσφυγή στο αρμόδιο εφετείο, είτε κατά της πράξης, στην οποία η διαδικασία αυτή κατέληξε, είτε κατά της παράλειψης έκδοσής της.

Όταν, όμως, δεν πρόκειται περί βλαπτικής για τον ανάδοχο πράξης της Διοίκησης, αλλά, περί πράξης της οποίας αυτός επιδιώκει την υλοποίηση ή, όταν η σχετική νομοθεσία δεν προβλέπει την έκδοση από τη Διοίκηση εκτελεστών διοικητικών πράξεων, το ένδικο βοήθημα, με το οποίο δύναται ο ανάδοχος να ικανοποιήσει τις διάφορες αξιώσεις του είναι η κατ' άρθρ. 2 § 2 του Ν. 1406/83 ευθεία αγωγή για αποζημίωσή του, η οποία δικάζεται σε πρώτο και τελευταίο βαθμό από το αρμόδιο εφετείο.

Το αυτό ένδικο βοήθημα, της ευθείας αγωγής ενώπιον του αρμοδίου εφετείου, δύναται να ασκήσει ο ανάδοχος και για οποιαδήποτε διαφορά ανακύπτει μεταξύ αυτού και της Διοίκησης και η οποία έχει μεν ως πηγή τη σύμβαση, αλλά δεν αφορά σε αξιώσεις που επιλύονται μόνον με την άσκηση προσφυγής (ΣτΕ 77/2009). Η ανωτέρω διάταξη όπως και εκείνη του άρθρου 12 του ίδιου νόμου, παρά την προβλεπόμενη κύρωση του "απαραδέκτου" είναι και ουσιαστικού δικαίου, αφού η μη τήρηση αυτών συνεπάγεται την ουσιαστική απώλεια του άξιου δικαστικής προστασίας με προσφυγή ιδιωτικού δικαιώματος (ΑΠ 653/2010).

Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την εκτίμηση των διαδικαστικών εγγράφων (ΚΠολΔ 561 § 2), η αναιρεσίβλητη, επικαλούμενη κατάρτιση μεταξύ αυτής και της αναιρεσείουσας σύμβασης για την κατασκευή του έργου "Γενικό Κατάστημα Κράτησης Κεντρικής Μακεδονίας ΙΙΙ στη Νιγρίτα του Ν. Σερρών" η οποία υπογράφηκε στις 21-11-2003, καθώς και εμπρόθεσμη ολοκλήρωση της κατασκευής του, ζήτησε να της επιστραφούν οι εγγυητικές επιστολές καλής εκτέλεσης του έργου που κατέθεσε, καθώς και οι εγγυητικές επιστολές που παρέδωσε στην αναιρεσείουσα προς αντικατάσταση της παρακράτησης για λόγους εγγύησης από την αξία κάθε πιστοποίησης, ήτοι της εγγυητικές επιστολές ανάληψης δεκάτων και να αναγνωριστεί ότι η τελευταία της οφείλει α) το ποσό των 14.797,96 ευρώ μηνιαίως από τις 27-4-2012 και μέχρι να της επιστραφεί το σύνολο των εγγυητικών επιστολών, ως αποζημίωση για τη ζημία που υφίσταται για τη μηνιαία δαπάνη διατήρησης των εγγυητικών επιστολών και διατήρησης άτοκων λογαριασμών, το οποίο μέχρι την ημερομηνία σύνταξης του δικογράφου (27-9-2012) ανέρχεται σε 73.989,80 ευρώ.

Για το παραδεκτό της ένδικης με το αίτημα αυτό (καταψηφιστικό και αναγνωριστικό) αγωγής και ασχέτως του χαρακτηρισμού της από την αναιρεσίβλητη ως προσφυγής, δεν απαιτείτο η τήρηση προηγουμένως της ενδικοφανούς προδικασίας των άρθρων 12 και 13 Ν. 1418/1984, σύμφωνα με το άρθρο 13 § 3 εδ. τελευταίο του νόμου αυτού, όπως ορθά δέχτηκε και το Εφετείο με την πληττόμενη απόφασή του.

Επομένως ο σχετικός πρώτος λόγος της αίτησης αναίρεσης από το άρθρο 559, κατ' εκτίμηση, αριθμ. 1 ΚΠολΔ είναι αβάσιμος και απορριπτέος. Ο εκ του άρθρου 559 αρ. 20 Κ.Πολ.Δ., λόγος αναιρέσεως, για παραμόρφωση του περιεχομένου εγγράφου, ιδρύεται αν το δικαστήριο υπέπεσε σε διαγνωστικό λάθος, αναγόμενο δηλαδή στην ανάγνωση του εγγράφου, με την παραδοχή ότι περιέχει περιστατικά προφανώς διαφορετικά από εκείνα που πράγματι περιλαμβάνει, όχι δε και όταν, από το περιεχόμενο του εγγράφου, το οποίο σωστά ανέγνωσε, συνάγει αποδεικτικό πόρισμα διαφορετικό από εκείνο που ο αναιρεσείων θεωρεί ορθό.

Πράγματι, στην τελευταία περίπτωση, πρόκειται για παράπονο, αναγόμενο στην εκτίμηση πραγματικών γεγονότων, η οποία εκφεύγει από τον αναιρετικό έλεγχο. Πάντως, για να θεμελιωθεί ο προαναφερόμενος λόγος αναίρεσης, θα πρέπει το δικαστήριο της ουσίας να έχει στηρίξει το αποδεικτικό πόρισμά του αποκλειστικά ή κατά κύριο λόγο στο έγγραφο, το περιεχόμενο του οποίου φέρεται ότι παραμορφώθηκε, όχι δε και όταν το έχει απλώς συνεκτιμήσει, μαζί με άλλα αποδεικτικά μέσα, χωρίς να εξαίρει το έγγραφο, αναφορικά με το πόρισμα στο οποίο κατέληξε ως προς το αποδεικτέο γεγονός (Ολομ.

ΑΠ 2/2008). Με το πρώτο σκέλος του δεύτερο λόγο αναίρεσης, προσάπτεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η από άρθρο 559 αριθμ. 20 ΚΠολΔ πλημμέλεια, καθόσον το Εφετείο, κατά τον προσδιορισμό του ύψους της οφειλόμενης στην αναιρεσείουσα αποζημίωσης παραμόρφωσε το περιεχόμενο εγγράφων και ειδικότερα των γραμματίων είσπραξης της Τράπεζας Πειραιώς, των εξουσιοδοτήσεων είσπραξης προμηθειών εγγυητικών επιστολών της ALPHA BANK, καθώς και των από 3-12-2012, 5-6-2012, 3-9-2012, 3-12-2012, 3-7-2012, 1-10-2012 και 31-12-2012 εγγράφων της Μονάδας εγγυητικών επιστολών της ALPHA BANK, δεχόμενο ότι το αναγραφόμενο στα συγκεκριμένα έγγραφα ποσό αφορά προμήθεια μηνός, ενώ όπως αναφέρεται σ' αυτά το ποσό αυτό αφορά τρίμηνη περίοδο.

Με την προσβαλλόμενη απόφαση, έγιναν δεκτά, όσον αφορά τον συγκεκριμένο αναιρετικό λόγο, τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά, κατά την ανέλεγκτη από το Εφετείο εκτίμηση των αποδείξεων: "Περαιτέρω, η εναγομένη περιήλθε σε υπερημερία για την απόδοση των άνω επιστολών από την 18-6-2012, οπότε η ενάγουσα της κοινοποίησε την με αριθ.

πρωτ. 66042/18-6-2012 όχλησή της και έκτοτε οφείλει προς την ανάδοχο του έργου την ζημία την οποία υπέστη από την καθυστέρηση, η οποία ανέρχεται σε 14.797,96 ευρώ κατά μήνα, και συνίσταται: α) στην μηνιαία δαπάνη διατήρησης των εγγυητικών επιστολών και β) στα μηνιαία έξοδα διατήρησης άτοκων λογαριασμών, όπως από τα προσκομιζόμενα έγγραφα πιθανολογείται και δεν αρνήθηκε ειδικώς η εναγομένη (άρθρο 261 ΚΠολΔ).

Η αποζημίωση αυτή ανέρχεται μέχρι την άσκηση της υπό κρίση αγωγής, ήτοι μέχρι την 15-10-2012 (βλ. την 3128Γ'/15-10-2012 έκθεση επιδόσεως της δικαστικής επιμελήτριας Αθηνών ...) σε 57.711 ευρώ (5.919,2 ευρώ για τις 12 ημέρες του μήνα Ιουνίου 2012, 14.797,96 ευρώ για καθέναν των μηνών Ιουλίου, Αυγούστου και Σεπτεμβρίου και 7.398 ευρώ για τις 15 ημέρες του μηνός Οκτωβρίου 2012)".

Από τα παραπάνω προκύπτει ότι το Εφετείο δεν έχει στηρίξει το αποδεικτικό πόρισμά του και συγκεκριμένα το ύψος του οφειλομένου κατά μήνα στην αναιρεσίβλητη και για την αιτία αυτή ποσού αποκλειστικά ή κατά κύριο λόγο στα έγγραφα αυτά, το περιεχόμενο των οποίων φέρεται ότι παραμορφώθηκε, αλλά, χωρίς να τα εξάρει, τα συνεκτίμησε και παράλληλα συνήγαγε ομολογία, κατ' άρθρο 261 ΚΠολΔ, από το γεγονός ότι η αναιρεσείουσα δεν αρνήθηκε ειδικώς το ύψος του συγκεκριμένου χρηματικού ποσού, παραδοχή, η οποία, ας σημειωθεί, δεν πλήττεται με την αίτηση αναίρεσης.

Κατά συνέπεια ο προαναφερόμενος λόγος, κατά το πρώτο σκέλος του είναι αβάσιμος και απορριπτέος. Κατά την έννοια του άρθρου 562 § 2 ΚΠολΔ για το παραδεκτό του λόγου αναίρεσης, πρέπει ο ισχυρισμός επί του οποίου στηρίζεται να είχε προταθεί νομίμως ενώπιον του δικαστηρίου που εξέδωσε την προσβαλλομένη απόφαση και να γίνεται επίκληση στο αναιρετήριο της πρότασης αυτής, εκτός αν πρόκειται α) για παράβαση που δεν μπορεί να προβληθεί στο δικαστήριο της ουσίας, β) για σφάλμα που προκύπτει από την ίδια την απόφαση και γ) για ισχυρισμό που αφορά τη δημόσια τάξη.

Και στις περιπτώσεις όμως αυτές για να είναι παραδεκτός ο σχετικός ισχυρισμός, ο οποίος προτείνεται για πρώτη φορά ενώπιον του Αρείου Πάγου, όταν αφορά τη δημοσία τάξη ή όταν το σφάλμα προκύπτει από την ίδια την απόφαση, πρέπει τα πραγματικά γεγονότα στα οποία στηρίζεται να είχαν υποβληθεί στο δικαστήριο που εξέδωσε την προσβαλλομένη απόφαση και να γίνεται στο αναιρετήριο επίκληση της υποβολής αυτής.

Εξάλλου, στα σφάλματα που προκύπτουν από την ίδια την απόφαση υπάγονται κυρίως λόγοι αναίρεσης που θεμελιώνονται σε έλλειψη τυπικών στοιχείων της απόφασης ή σε διαδικαστικά σφάλματα, που αποδεικνύονται αμέσως από την απόφαση, χωρίς ανάγκη προσφυγής σε άλλα έγγραφα, καθώς και οι λόγοι των αριθμών 1, 17 και 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ.

Με το δεύτερο σκέλος του δεύτερου λόγου αναίρεσης, αποδίδεται στην πληττόμενη απόφαση η από το άρθρο 559 αριθμ. 1 ΚΠολΔ αιτίαση ότι το Εφετείο κατά τον προσδιορισμό του ύψους της οφειλόμενης στην αναιρεσείουσα αποζημίωσης παραβίασε τις διατάξεις του άρθρου 12 Ν. 2238/1994 και του άρθρου 2 Ν. 4110/2013, καθόσον από το ποσό των 8.552,44 ευρώ, που φέρεται να ζημιώθηκε κάθε μήνα η αναιρεσίβλητη από την απώλεια τόκων, εξαιτίας του ότι ήταν υποχρεωμένη να διατηρεί σε ατόκους λογαριασμούς ποσό ίσο με εκείνο των εγγυητικών επιστολών, δεν αφαίρεσε τον φόρο επί των τόκων.

Ο λόγος αυτός της αναίρεσης πρέπει να απορριφθεί προεχόντως ως αόριστος, αφού η αναιρεσείουσα δεν προβάλλει ότι ο σχετικός ισχυρισμός είχε προταθεί στο δικαστήριο της ουσίας, ούτε αναφέρει το χρόνο και τρόπο πρότασής τους, ώστε να μπορεί να κριθεί αν ήταν παραδεκτός και νόμιμος ούτε και άλλωστε από τις προαναφερθείσες παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης προκύπτει παραβίαση των συγκεκριμένων διατάξεων.

Κατόπιν τούτων και αφού δεν υπάρχει άλλος λόγος προς έρευνα, πρέπει η αίτηση αναίρεσης να απορριφθεί και να διαταχθεί η εισαγωγή του κατατεθέντος από την αναιρεσείουσα παραβόλου στο δημόσιο ταμείο (ΚΠολΔ 495 § 4). Τέλος, η τελευταία πρέπει να καταδικαστεί λόγω της ήττας της στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης (ΚΠολΔ 176 και 183), τα οποία όμως θα επιβληθούν μειωμένα (άρθρο 5 § 15 Ν. 2229/1994, 3 § 15 περ.

α' Ν. 2479/1997 και 22 § 1 του Ν. 3693/1957, όπως η παράγραφος αυτή ισχύει μετά την υπ' αριθμ. 134423/8-12-1992 απόφαση των Υπουργών Οικονομικών και Δικαιοσύνης (ΦΕΚ Β' 11/20-1-1993), που εκδόθηκε κατ' εξουσιοδότηση του άρθρου 5 § 12 του Ν. 1738/1987, κατά τα οριζόμενα στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την αίτηση αναίρεσης.

Διατάσσει την εισαγωγή του παραβόλου που κατέθεσε η αναιρεσείουσα στο δημόσιο ταμείο. Και

Καταδικάζει την αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης, τα οποία καθορίζει στο ποσό των τριακοσίων (300) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 28 Απριλίου 2015.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 9 Ιουνίου 2015.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ