Employer's discretionary right to assign duties is not abusive if superior candidate lacks specific additional qualifications.

Απόφαση 788 / 2008 (Β2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 788/2008

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Σπυρίδωνα Κολυβά, Αντιπρόεδρο, Ηλία Γιαννακάκη, Χρήστο Αλεξόπουλο, Σπυρίδωνα Ζιάκα, Ζήση Βασιλόπουλο, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 26 Φεβρουαρίου 2008, με την παρουσία και του Γραμματέα Αντωνίου Στυλιανουδάκη, για να δικάσει μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Χ1, ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Γεώργιο Δημαράκη.

Της αναιρεσίβλητης: Ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "ΟΡΓΑΝΙΣΜΟΣ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΕΛΛΑΔΟΣ ΑΕ" (ΟΤΕ), που εδρεύει στο Μαρούσι και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Γεώργιο Τριανταφύλλου, με δήλωση του άρθρου 242§2 Κ.Πολ.Δ.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 22/5/2002 αγωγή του ήδη αναιρεσείοντος, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 1228/2003 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 3148/2006 οριστική του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί ο αναιρεσείων με την από 16/9/2006 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω και ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Σπυρίδων Ζιάκας, ανέγνωσε την από 14/2/2008 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της αναιρέσεως. Ο πληρεξούσιος του αναιρεσείοντος ζήτησε την παραδοχή της αίτησης και την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ο εργοδότης, ασκώντας το διευθυντικό του δικαίωμα, έχει την εξουσία να προσδιορίσει το περιεχόμενο της υποχρεώσεως του μισθωτού για παροχή εργασίας καθορίζοντας τους όρους της παροχής της, τον τόπο, το χρόνο και τον τρόπο, εφόσον οι όροι αυτοί δεν έχουν προσδιορισθεί από κανόνες δικαίου ή από την ατομική σύμβαση εργασίας.

Έχει, δηλαδή, ο εργοδότης, ως διευθυντής της εκμεταλλεύσεως την εξουσία να οργανώνει και να διευθύνει την επιχείρησή του με βάση τα κρινόμενα από αυτόν ως πλέον αποτελεσματικά γι' αυτήν κριτήρια. Το υπό το άνω περιεχόμενο δικαίωμα του εργοδότη δεν επιτρέπεται, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ, να ασκείται καταχρηστικά.

Δεν είναι όμως καταχρηστική, κατά την έννοια της διατάξεως αυτής, η άσκηση του δικαιώματος του εργοδότη να τοποθετεί συγκεκριμένο εργαζόμενο ως προϊστάμενο ενός τμήματος ή ενός καταστήματος της επιχειρήσεώς του κατά παράλειψη άλλου μισθωτού, ο οποίος υπερέχει, έστω και καταφανώς, σε τυπικά και ουσιαστικά προσόντα έναντι του τοποθετηθέντος.

Και τούτο διότι δεν πρόκειται για απλή βαθμολογική ή μισθολογική προαγωγή, που εντάσσεται στα εκ της εργασίας δικαιώματα του μισθωτού, τα οποία ευλόγως συνδέονται με τις αντικειμενικώς εκτιμώμενες ικανότητες αυτού, αλλά για επιλογή του έχοντος την εκμετάλλευση εργοδότη που αφορά την οργάνωση και διεύθυνση της επιχειρήσεως.

Για να είναι καταχρηστική στην περίπτωση αυτή η άσκηση του διευθυντικού δικαιώματος του εργοδότη απαιτείται η συνδρομή και άλλων πραγματικών περιστατικών, τα οποία, σε συνδυασμό με την καταφανή υπεροχή του παραλειφθέντος, να θεμελιώνουν προφανή υπέρβαση από μέρους του εργοδότη των ορίων που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος (Ολομ.

ΑΠ 25/2003). Εξάλλου, ο Γενικός Κανονισμός Προσωπικού ΟΤΕ (ΓΚΠ/ΟΤΕ),που εκδόθηκε κατ' εξουσιοδότηση του άρθρου 7 του Α.Ν. 301/1968, κυρώθηκε με το άρθρο 54 παρ. 1 του Ν.Δ. 165/1973 και έχει ισχύ νόμου, ορίζει στο άρθρο 12, όπως τούτο διαμορφώθηκε μετά την ακύρωση με την υπ' αριθμ. 5095/1984 απόφαση του ΣτΕ των τροποποιήσεων που είχε επιφέρει η υπ' αριθμ. 8155/1983 απόφαση των Υπουργών Εργασίας και Συγκοινωνιών, μεταξύ άλλων, ότι το προσωπικό εκτελεί κατ' αρχήν υπηρεσιακό έργο αντίστοιχο του κλάδου ή της ειδικότητας, στην οποία ανήκει και του βαθμού τον οποίο φέρει και ότι η ανάθεση στο προσωπικό ορισμένης λειτουργίας ή ορισμένου υπηρεσιακού έργου είναι ανεξάρτητη της γενικής ή στο βαθμό αρχαιότητας αυτού και αποφασίζεται μετά από εκτίμηση του υπηρεσιακού συμφέροντος.

Ακολούθως, με απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου του ΟΤΕ που λήφθηκε στην με αριθμό 2... συνεδρίασή του, χορηγήθηκε "από 1-8-1997 επίδομα ανωτάτου προσωπικού από 75000 μηνιαίως, στο προσωπικό με βαθμό Διευθυντή και Υποδιευθυντή που κατέχει ή κατείχε θέση Προϊσταμένου Υπηρεσιακής Λειτουργίας στάθμης Υποδιεύθυνσης και άνω, τουλάχιστον για ένα (1) έτος,..".

Σύμφωνα με την παραπάνω απόφαση, προϋποθέσεις για τη χορήγηση του συγκεκριμένου επιδόματος, το οποίο με την ίδια χαρακτηρίσθηκε ότι αποτελεί τακτικές αποδοχές και το οποίο στη συνέχεια καταργήθηκε από 1-4-1999 με την εφαρμογή του καθιερωθέντος με την από 10-6-1999 ΕΣΣΕ νέου μισθολογίου, είναι α) βαθμός Διευθυντή ή Υποδιευθυντή και β) κατοχή θέσης Προϊσταμένου Υπηρεσιακής Λειτουργίας στάθμης υποδιεύθυνσης και άνω κατά το χρόνο χορήγησής του ή κατά το παρελθόν, τουλάχιστον για ένα έτος.

Περαιτέρω, με τις διατάξεις της από 17-4-1995 ΕΣΣΕ μεταξύ ΟΤΕ και της ΟΜΕ-ΟΤΕ, οι οποίες έχουν κανονιστική ισχύ, τροποποιήθηκαν οι διατάξεις του ΓΚΠ-ΟΤΕ σχετικά με τη διαδικασία πληρώσεως των θέσεων προϊσταμένων υπηρεσιακής στάθμης τομέα και άνω και ορίσθηκε ειδικότερα ότι η πλήρωση των θέσεων αυτών πραγματοποιείται α) με προκήρυξη των οικείων θέσεων β) με βάση τα αναφερόμενα ενδεικτικά κριτήρια, βαθμολογούμενα με συντελεστή βαρύτητας που προσδιορίζονται κατά περίπτωση και γ) με υποβολή μέσα σε αποκλειστική προθεσμία δέκα πέντε ημερών σχετικής αιτήσεως με βιογραφικό σημείωμα από μέρους των ενδιαφερομένων υπαλλήλων.

Ορίζεται περαιτέρω ότι η αξιολόγηση του προσωπικού γίνεται από τα προσδιοριζόμενα κατά περίπτωση όργανα του εργοδότη, ότι η σειρά κατάταξης των επιλεγομένων είναι υποχρεωτική για τον Οργανισμό και τον ενδιαφερόμενο υπάλληλο, ότι η τοποθέτηση στη θέση ευθύνης του προσωπικού που επιλέχθηκε γίνεται για διετή θητεία η οποία μπορεί να παραταθεί και ότι το προσωπικό με βαθμό τομεάρχη, υποδιευθυντή και διευθυντή που δεν υπέβαλε αίτηση για συμμετοχή του στην προκήρυξη της θέσης ή δεν επιλέχθηκε γι' αυτή τοποθετείται ως στέλεχος σε τομέα, υποδιεύθυνση η διεύθυνση αντίστοιχα και εκτελεί ειδικό έργο το οποίο προσδιορίζεται κατά περίπτωση με εγκύκλιο του Διευθύνοντα Συμβούλου και τη σύμφωνη γνώμη της ΟΜΕ-ΟΤΕ.

Από τα παραπάνω προκύπτει ότι για την πληρότητα της αγωγής με την οποία ζητείται από τον ενάγοντα υπάλληλο του ΟΤΕ, που παραλείφθηκε να προαχθεί κατά τις προαγωγικές κρίσεις στο βαθμό του Υποδιευθυντή, να του επιδικασθεί ως αποζημίωση (διαφυγόν κέρδος) το επίδομα ανωτάτων στελεχών, το οποίο προσδοκούσε με πιθανότητα σύμφωνα με τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων διότι αν δεν είχε παρανόμως ήτοι κατά κατάχρηση δικαιώματος παραλειφθεί, θα του είχαν ανατεθεί καθήκοντα προϊσταμένου υπηρεσιακής λειτουργίας ή έργου, τουλάχιστον για ένα έτος, δεν αρκεί να εκτίθεται σ' αυτήν, ότι ο ενάγων υπερείχε καταφανώς ως προς τα τυπικά και ουσιαστικά προσόντα άλλων υπαλλήλων στους οποίους ανατέθηκαν κατά την κρίσιμη περίοδο τέτοια καθήκοντα, αλλά ακόμη ότι συνέτρεχαν και άλλα περιστατικά, τα οποία σε συνδυασμό με την προφανή υπεροχή του, να θεμελιώνουν καταχρηστική άσκηση του διευθυντικού δικαιώματος των αρμοδίων οργάνων του ΟΤΕ και επιπλέον να προσδιορίζεται και ο χρόνος κατά τον οποίο με πιθανότητα κατά τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων θα του είχαν ανατεθεί τέτοια καθήκοντα, ενόψει του ότι αν ο χρόνος αυτός τοποθετείται μετά την ισχύ της ανωτέρω από 17-4-1995 ΕΣΣΕ, θα απαιτείτο ακόμη και η υποβολή σχετικής αιτήσεως για την επιλογή του σε κενή θέση προϊσταμένου λειτουργίας.

Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την επισκόπηση της αγωγής του αναιρεσείοντος, αφού εκτίθενται σ' αυτήν τα τυπικά και ουσιαστικά προσόντα του ενάγοντος και ήδη αναιρεσείοντος καθώς και τα πρόσθετα υπηρεσιακά προσόντα αυτού, συνιστάμενα στη διοικητική ικανότητα, εξαιρετική κρίση και αντίληψη, ικανότητα συλλήψεως προβλημάτων και μεθοδικότητα επιλύσεώς τους κ.λ.π., ακόμη δε και τα τυπικά και ουσιαστικά προσόντα των προτεινομένων προς σύγκριση συναδέλφων του, σημειώνοντας περαιτέρω ότι εκείνοι δεν διέθεταν πρόσθετα υπηρεσιακά προσόντα, ζητείται αφενός μεν να αναγνωρισθεί ότι η αναιρεσίβλητη όφειλε να προαγάγει αυτόν στο βαθμό του υποδιευθυντή από 1-1-1993, άλλως από 1-1-1994 άλλως από 1-1-1995 και ότι υποχρεούται να καταβάλει σ' αυτόν ως αποζημίωση τα αναφερόμενα χρηματικά ποσά για διαφορές αποδοχών λόγω στερήσεως του επιδόματος ανωτάτων στελεχών, το οποίο θα του καταβαλλόταν, ενόψει του ότι αν δεν είχε καταχρηστικώς και συνακόλουθα παράνομα παραλειφθεί να προαχθεί στο βαθμό του υποδιευθυντή, θα του είχαν ανατεθεί μέχρι την 1-8-1997, με πιθανότητα κατά τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων, καθήκοντα Προϊσταμένου Υπηρεσιακής Λειτουργίας στάθμης Υποδιευθύνσεως τουλάχιστον επί ένα έτος, λόγω της καταφανούς υπεροχής του ως προς τα τυπικά και ουσιαστικά προσόντα έναντι άλλων συναδέλφων του, στους οποίους είχαν ανατεθεί τέτοια καθήκοντα, ορισμένοι μάλιστα από τους οποίους είχαν το βαθμό του Τομεάρχη, και της συνδρομής και των εκτιθεμένων άλλων περιστάσεων.

Με το περιεχόμενο αυτό η αγωγή είναι αόριστη διότι δεν προσδιορίζονται σ' αυτήν α) το χρονικό διάστημα κατά το οποίο θα είχαν ανατεθεί στον αναιρεσείοντα τα προαναφερόμενα καθήκοντα ώστε να κριθεί αν απαιτείτο επιπλέον και υποβολή σχετικής αιτήσεως, της οποίας και δε γίνεται επίκληση β) πότε ανατέθηκαν τέτοια καθήκοντα στους προτεινόμενους προς σύγκριση συναδέλφους του, αφού με βάση το συγκεκριμένο χρόνο θα πρέπει να προκύπτει από τη σύγκριση η καταφανής υπεροχή του αναιρεσείοντος έναντι εκείνων και η συνδρομή των εξαιρετικών περιστάσεων, και γ) συγκεκριμένα περιστατικά από τα οποία να προκύπτουν οι ιδιαίτερες περιστάσεις, οι οποίες σε συνδυασμό με την επικαλούμενη καταφανή υπεροχή του αναιρεσείοντος έναντι των προτεινομένων προς σύγκριση, στα τυπικά και ουσιαστικά προσόντα, θα καθιστούσαν καταχρηστική την άσκηση του διευθυντικού δικαιώματος των οργάνων του ΟΤΕ να μην αναθέσουν σ' αυτόν τα προαναφερόμενα καθήκοντα.

Διότι δεν αρκεί η απλή αναφορά σε πρόσθετα προσόντα χωρίς σύνδεσμο της αναφοράς αυτής με συγκεκριμένα περιστατικά. Επομένως, το Εφετείο, που, αν και με εν μέρει διαφορετική αιτιολογία, απέρριψε την αγωγή ως προς το ανωτέρω αίτημά της ως αόριστη, δεν κήρυξε παρά το νόμο απαράδεκτο και γι' αυτό ο από τον αριθμό 14 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ.

μοναδικός λόγος αναιρέσεως, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 16-9-2006 αίτηση του Χ1 για αναίρεση της υπ' αριθμ. 3148/2006 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών. Και

Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης, τα οποία ορίζει σε χίλια διακόσια (1.200) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα την 1η Απριλίου 2008. Και

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 15 Απριλίου 2008.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ

Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ