Supreme Court partially allows appeal against appellate court's failure to rule on specific procedural requests in construction contract dispute.

Απόφαση 785 / 2007 (Β2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 785/2007

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β2΄ Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Σπυρίδωνα Κολυβά, Αντιπρόεδρο, Ανδρέα Μαρκάκη, Ηλία Γιαννακάκη, Αθανάσιο Θεμέλη, Σπυρίδωνα Ζιάκα, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 16 Ιανουαρίου 2007, με την παρουσία και του Γραμματέα Αντωνίου Στυλιανουδάκη, για να δικάσει μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Εταιρείας περιορισμένης ευθύνης με την επωνυμία "ZERCO Ε.Π.Ε. ΤΕΧΝΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΚΑΤΑΣΚΕΥΗΣ ΑΝΕΛΚΥΣΤΗΡΩΝ", που εδρεύει στο Αιγάλεω Αττικής και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Ευστράτιο Καρβέλλη.

Των αναιρεσίβλητων: 1) Εταιρείας περιορισμένης ευθύνης με την επωνυμία "ΤΕΧΝΕΚΟΝ Ε.Π.Ε.", που εδρεύει στο Χαλάνδρι Αττικής και εκπροσωπείται νόμιμα, 2) Ν.Π.Δ.Δ. με την επωνυμία "Τεχνικό Επιμελητήριο της Ελλάδος", που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, εκ των οποίων η 1η εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Αθανάσιο Ευαγγέλου, βάσει δηλώσεως του άρθρου 242§2 Κ.Πολ.Δ., ενώ το 2ο εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Παναγιώτη Μακαρίτη, ο οποίος δεν κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 21/7/1997 αγωγή της ήδη αναιρεσίβλητης, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 2980/2001 παραπεμπτική του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, 193/2002 μη οριστική του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, 317/2003 οριστική του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών και 4350/2005 οριστική του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 20/12/2005 αίτησή της και τους από 14/12/2006 πρόσθετους λόγους. Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω και ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Σπυρίδων Ζιάκας ανέγνωσε την από 3/1/2007 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την παραδοχή του τρίτου λόγου αναιρέσεως του κυρίου δικογράφου με στοιχείο Β, από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ και του πρώτου πρόσθετου λόγου από τον αριθμό 9 του ιδίου άρθρου. Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αίτησης και των προσθέτων λόγων, ο πληρεξούσιος του 2ου αναιρεσίβλητου την απόρριψή τους και καθένας την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κανόνες ουσιαστικού δικαίου, η παραβίαση των οποίων ιδρύει τον από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ. λόγο αναιρέσεως, είναι αυτοί που ρυθμίζουν τις βιοτικές σχέσεις, την κτήση των δικαιωμάτων και τη γένεση των υποχρεώσεων, επιβάλλοντας κυρώσεις για τη μη τήρηση αυτών. Αντίθετα, ως δικονομικοί κανόνες, η παραβίαση των οποίων ελέγχεται με τον από τον αριθμό 14 του ιδίου άρθρου λόγο αναιρέσεως, θεωρούνται εκείνοι που καθορίζουν τον τρόπο (τη διαδικασία), τα όργανα και τη μορφή της ένδικης προστασίας για την πραγμάτωση των από το ουσιαστικό δίκαιο αναγνωριζομένων στα πρόσωπα δικαιωμάτων.

Κατά συνέπεια, οι κανόνες που αναφέρονται στις διαδικαστικές προϋποθέσεις της δίκης, όπως είναι και η έγερση της αγωγής κατά τις νόμιμες διατυπώσεις, που μπορεί να αναφέρονται και στο περιεχόμενο αυτής (άρθρο 216 Κ.Πολ.Δ.), αποτελούν δικονομικούς κανόνες. Εξάλλου, κατά τις διατάξεις των παραγράφων 4 και 5 του άρθρου 2 του β.δ/τος από 30/31 Μαΐου 1956 " περί κανονισμού του τρόπου καταβολής της αμοιβής των μηχανικών εν γένει", όπως ισχύει μετά την αντικατάστασή του με το άρθρο 2 του π.δ/τος 48/1994 " Σε περίπτωση άρνησης, δυστροπίας ή καθυστέρησης καταβολής της οφειλόμενης αμοιβής ή τμηματικών πληρωμών έχει δικαίωμα εγέρσεως δικαστικής αγωγής εισπράξεως της οφειλομένης αμοιβής, ο δικαιούχος μηχανικός ή τα δικαιούχα γραφεία μελετητών με οποιαδήποτε εταιρική μορφή, συμπεριλαμβανομένων και των κοινοπραξιών.

Το αυτό δικαίωμα έχει και το Τεχνικό Επιμελητήριο της Ελλάδος. Αίτημα της καταψηφιστικής αγωγής θα είναι η καταβολή του οφειλόμενου ποσού στο Τεχνικό Επιμελητήριο της Ελλάδος". Οι διατάξεις αυτές, με τις οποίες καθορίζονται τα πρόσωπα που δύνανται να επιδιώξουν δικαστικώς την οφειλόμενη στο δικαιούχο μηχανικό αμοιβή και περαιτέρω προσδιορίζεται το αίτημα της σχετικής αγωγής, αποτελούν δικονομικούς και όχι ουσιαστικούς κανόνες.

Επομένως, ο πρώτος από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ. λόγος αναιρέσεως, κατά το μέρος που με αυτόν αποδίδεται στο Εφετείο παραβίαση των παραπάνω διατάξεων, είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος. Ο ίδιος λόγος κατά το μέρος που με αυτόν προσάπτεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η από τον αριθμό 19 του αυτού άρθρου αιτίαση ότι δεν έχει νόμιμη βάση ως περιέχουσα αντιφατικές αιτιολογίες που καθιστούν ανέφικτο τον αναιρετικό έλεγχο, είναι επίσης απορριπτέος ως απαράδεκτος, προεχόντως, λόγω της αοριστίας του διότι δεν αναφέρεται στο αναιρετήριο ο κανόνας ουσιαστικού δικαίου που φέρεται ότι παραβιάστηκε εκ πλαγίου.

Αν δε υπονοείται παραβίαση των διατάξεων του β.δ/τος της 30/31-5-1956 που προαναφέρθηκαν, καθώς και των άρθρων 223 και 224 του Κ.Πολ.Δ., είναι και πάλι απορριπτέος ως απαράδεκτος διότι οι διατάξεις αυτές είναι δικονομικές και δεν ιδρύεται ο ανωτέρω λόγος αναιρέσεως για παραβίαση τέτοιων διατάξεων.

Κατά το άρθρο 225 Κ.Πολ.Δ., η επέλευση της εκκρεμοδικίας, δεν στερεί τους διαδίκους από την εξουσία να μεταβιβάσουν το επίδικο πράγμα ή δικαίωμα ή να συστήσουν εμπράγματο δικαίωμα (παρ. 1). Η μεταβίβαση του επιδίκου πράγματος ή δικαιώματος ή η σύσταση εμπραγμάτου δικαιώματος, δεν επιφέρει καμία μεταβολή στη δίκη.

Ο ειδικός διάδοχος έχει δικαίωμα να ασκήσει παρέμβαση (παρ. 2). Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι ο κατά τη διάρκεια της δίκης καθιστάμενος ειδικός διάδοχος δεν καθίσταται διάδικος εκ του νόμου, ούτε μπορεί για την επέλευση αυτού του σκοπού να του εκχωρηθεί η αγωγή που ήδη ασκήθηκε, αφού έτσι θα επερχόταν μεταβολή στα πρόσωπα των διαδίκων κατά παράβαση του προαναφερόμενου κανόνα.

Όμως, στην περίπτωση μεταβιβάσεως του επιδίκου πράγματος ή δικαιώματος, ο ενάγων υποχρεούται να ζητήσει με τις προτάσεις του την επιδίκαση αυτού στον ειδικό διάδοχο, κατ' επιτρεπτή μεταβολή του αγωγικού αιτήματος. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα προσκομιζόμενα διαδικαστικά έγγραφα, οι ενάγοντες, το αρχικό αίτημα της αγωγής τους να επιδικαστεί σ' αυτούς ατομικώς η συμφωνηθείσα για την εκπόνηση των επίμαχων μελετών εργολαβική αμοιβή, μετέβαλαν πριν από την έκδοση της οριστικής αποφάσεως του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου και ζήτησαν να επιδικαστεί αυτή στο Τεχνικό Επιμελητήριο Ελλάδος, το οποίο και παρενέβη προσθέτως στη δίκη.

Η μεταβολή αυτή του αιτήματος είναι, κατά τα προαναφερθέντα, επιτρεπτή και το Εφετείο ορθώς απέρριψε ως αβάσιμο τον με λόγο εφέσεως προταθέντα ισχυρισμό περί απαραδέκτου μεταβολής του αιτήματος της αγωγής. Επομένως, ο ίδιος πιο πάνω λόγος αναιρέσεως κατά το σκέλος του με το οποίο, κατ' εκτίμηση του αναιρετηρίου, προσάπτεται στο Εφετείο η από τον αριθμό 14 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ.

πλημμέλεια, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. Ο από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ. λόγος αναιρέσεως της παραβιάσεως των ερμηνευτικών κανόνων των δικαιοπραξιών, οι οποίοι περιέχονται στα άρθρα 173 και 200 του ΑΚ, ιδρύεται όταν το δικαστήριο της ουσίας, καίτοι ανελέγκτως διαπιστώνει, έστω και εμμέσως, την ύπαρξη κενού ή αμφιβολίας στις δηλώσεις βουλήσεως των δικαιοπρακτούντων και εντεύθεν την ανάγκη συμπληρώσεως ή ερμηνείας αυτών, παραλείπει να προσφύγει στους ερμηνευτικούς αυτούς κανόνες με την εφαρμογή των αρχών της καλής πίστεως και των συναλλακτικών ηθών ή εφαρμόζει εσφαλμένα τις αρχές αυτές.

Εκ πλαγίου δε παραβίαση των διατάξεων αυτών, που ελέγχεται με τον από τον αριθμό 19 του ιδίου άρθρου αναιρετικό λόγο, συντελείται αν, μετά διαπίστωση κενού ή αμφιβολίας, εφαρμόστηκαν μεν οι εν λόγω κανόνες αλλά κατά τρόπο που να μην καθιστά εφικτό τον αναιρετικό έλεγχο, όπως, όταν δεν εκτίθενται στην απόφαση του δικαστηρίου με σαφήνεια και πληρότητα όλα τα πραγματικά περιστατικά που διαπιστώθηκαν για τους σκοπούς της ερμηνείας της δικαιοπραξίας (ΑΠ 1576/98).

Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, το Εφετείο δέχτηκε ανελέγκτως, μεταξύ άλλων και τα ακόλουθα : Η τεχνική εταιρεία "ΑΕΓΕΚ ΑΕ" ως μέλος της κοινοπραξίας, που μετά από δημόσιο μειοδοτικό διαγωνισμό της ΔΕΗ ανέλαβε την προμήθεια και εγκατάσταση μιας λιγνιτικής ατμοηλεκτρικής μονάδας 350 MW στον ΑΗΣ Αγίου Δημητρίου Κοζάνης, με την από 2-4-96 σύμβαση υπεργολαβίας ανέθεσε στην εναγομένη και ήδη αναιρεσείουσα τη μελέτη, προμήθεια και εγκατάσταση στην εν λόγω Ατμοηλεκτρική Μονάδα τριών ανελκυστήρων.

Η εναγομένη, ασκώντας δικαίωμα που είχε βάσει της συμβάσεως αυτής, ανέθεσε, δυνάμει του από 19-4-96 ιδιωτικού συμφωνητικού στην πρώτη ενάγουσα και ήδη αναιρεσίβλητη τις ακόλουθες εργασίες, που αναφέρονται στο έργο το οποίο εκείνη είχε αναλάβει από την ΑΕΓΕΚ ΑΕ, και συγκεκριμένα α) τη μελέτη και υποβολή στη ΔΕΗ όλων των απαραίτητων σχεδίων και υπολογισμών για τους παραπάνω ανελκυστήρες β) την παρουσίαση και υποστήριξή τους σύμφωνα με τις υπογραφείσες συμβάσεις και γ) την έκδοση όλων των απαραίτητων αδειών λειτουργίας από τις αρμόδιες αρχές.

Με τον τρίτο όρο του εν λόγω συμφωνητικού ορίστηκε η αμοιβή της ενάγουσας σε ποσοστό 5% επί του κόστους του όλου έργου πλέον του αναλογούντος ΦΠΑ (18%) και ότι μετά την εκτέλεση και παράδοση του ως άνω έργου η ενάγουσα δικαιούται τη συμφωνηθείσα αμοιβή που ανήλθε σύμφωνα με την από 10-4-97 επιστολή της εργολήπτριας "ΑΕΓΕΚ ΑΕ" σε 121.039.789 δραχμές, ήτοι 86.700.000 δρχ.

η συμβατική τιμή πλέον 34.339.787 δρχ. από τις αναθεωρήσεις του έργου. Απαντώντας δε σε σχετικό λόγο εφέσεως της εναγομένης κατά τον οποίο η αμοιβή θα έπρεπε να υπολογιστεί επί του κόστους του έργου που η ίδια ανέλαβε και ανήλθε στο ποσό των 45.500.000 δρχ. έκρινε ότι το κόστος του όλου έργου θεωρείται και είναι αυτό που πλήρωσε η εργοδότρια ΔΕΗ στην εργολάβο " ΑΕΓΕΚ ΑΕ".Από αυτά που δέχτηκε το Εφετείο προκύπτει, ότι διαπίστωσε, εμμέσως πλην σαφώς, κενό στις δηλώσεις βουλήσεως των συμβαλλομένων, ήτοι ότι αυτές δεν ήταν σαφείς ως προς το κόστος βάσει του οποίου θα υπολογιζόταν η εργολαβική αμοιβή της εναγομένης, αφού ως προς αυτό, το οποίο δεν προσδιοριζόταν με σαφήνεια στη σύμβαση, αναζήτησε την αληθινή βούληση των συμβαλλομένων χρησιμοποιώντας στοιχεία εκτός του κειμένου της συμβάσεως και συγκεκριμένα την από 10-4-97 επιστολή της εργολήπτριας "ΑΕΓΕΚ ΑΕ" και επί πλέον το επιχείρημα ότι ως κόστος στην περίπτωση αυτή θεωρείται εκείνο που πλήρωσε για το τμήμα αυτό του όλου έργου η εργοδότρια ΔΕΗ στην εργολάβο "ΑΕΓΕΚ ΑΕ" και όχι το αντίστοιχο ποσό που εισέπραξε ως εργολαβική αμοιβή η εναγομένη- υπεργολάβος από την εν λόγω εργολάβο.

Ενώ, όμως, ενόψει αυτών, το Εφετείο ήταν υποχρεωμένο να προσφύγει στους ερμηνευτικούς κανόνες που αναφέρονται στις διατάξεις των άρθρων 173 και 200 ΑΚ, προκειμένου να διαπιστώσει την αληθινή βούληση των συμβαλλομένων, δεν προσέφυγε σ' αυτούς, τους οποίους ούτε αυτούς τους ίδιους ούτε τις διατάξεις που τους περιέχουν αναφέρει στην προσβαλλόμενη απόφασή του, ούτε και από το περιεχόμενο της εν λόγω αποφάσεως συνάγεται ότι έκανε χρήση αυτών.

Συνεπώς, το Εφετείο με τον τρόπο αυτό παραβίασε ευθέως τις προαναφερόμενες διατάξεις των άρθρων 173 και 200 του ΑΚ και πρέπει να γίνει δεκτός ως βάσιμος ο τρίτος λόγος αναιρέσεως του κυρίου δικογράφου κατά το με στοιχείο Β΄ σκέλος του από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ. Από τις διατάξεις των άρθρων 138, 496, 498, 512 και 681 ΑΚ συνάγεται ότι υπό την εικονική σύμβαση μισθώσεως έργου μπορεί να υποκρύπτεται δωρεά που έγινε από ιδιαίτερο καθήκον ή από λόγους ευπρεπείας με την οποία ο δωρητής σκοπό έχει να ανταμείψει το δωρεοδόχο για ευεργεσίες ή υπηρεσίες που προσέφερε σ' αυτόν χωρίς αμοιβή.

Στην περίπτωση αυτή η εικονική σύμβαση έργου είναι άκυρη και είναι έγκυρη η δωρεά εφόσον ήθελαν αυτή τα μέρη και τηρήθηκε ο προβλεπόμενος για τη σύστασή της τύπος. Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο δέχτηκε ανελέγκτως σχετικά με την παραδεκτώς προβληθείσα από την εναγομένη ένσταση εικονικότητας, ότι αυτή είναι απορριπτέα διότι αποδείχθηκε ότι η ενάγουσα εκτέλεσε τις εργασίες που συμφωνήθηκαν με την ένδικη σύμβαση έργου αφού αυτή παρέδωσε στη Νομαρχία Κοζάνης τους φακέλους και τα σχέδια για το στάδιο της προεγκρίσεως και αποτύπωσε τους χώρους μετά την εγκατάσταση των ανελκυστήρων ώστε να εκδοθούν οι τελικές άδειες και ότι από το ίδιο το περιεχόμενο του συμφωνητικού και τη λεπτομερή περιγραφή των συμφωνημένων εργασιών, σε συνδυασμό με τους λοιπούς όρους του προκύπτει η σοβαρότητα των βουλήσεων των μερών και δεν καλύπτεται με αυτό (συμφωνητικό) οποιαδήποτε άλλη συμφωνία.

Με την κρίση του αυτή το Εφετείο, το οποίο ακολούθως απέρριψε τον σχετικό λόγο εφέσεως της εναγομένης, δεν παραβίασε με εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή την ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 138 ΑΚ και επί πλέον διέλαβε στην απόφασή του πλήρεις και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες. Επομένως, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος ο πέμπτος λόγος αναιρέσεως κατά το σκέλος του με το οποίο αποδίδονται στο Εφετείο οι από τους αριθμούς 1 και 19 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ.

πλημμέλειες. Σχετικά δε με την περιλαμβανόμενη στον ίδιο λόγο αιτίαση ότι το Εφετείο δεν προσέφυγε στους ερμηνευτικούς κανόνες των δικαιοπραξιών (άρθρα 173 και 200 ΑΚ) για να διαγνώσει την αληθινή βούληση των συμβαλλομένων στην ένδικη σύμβαση έργου, ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος προεχόντως, ως απαράδεκτος λόγω της αοριστίας του, διότι δεν αναφέρεται στο αναιρετήριο ότι το δικαστήριο διαπίστωσε έστω και εμμέσως την ύπαρξη κενού ή αμφιβολίας στις δηλώσεις βουλήσεως των συμβληθέντων στην εν λόγω σύμβαση μερών.

Με τον πέμπτο λόγο αναιρέσεως του κυρίου δικογράφου αποδίδονται επί πλέον στο Εφετείο οι πλημμέλειες α) από τον αριθμό 20 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ., διότι παραμόρφωσε το περιεχόμενο των τριών ηλεκτρολογικών σχεδίων των ανελκυστήρων, τα αρχιτεκτονικά σχέδια και τις υπεύθυνες δηλώσεις, τα τεχνικά περιγραφικά υπομνήματα και τους υπολογισμούς στοιχείων που προσκόμισε και επικαλέστηκε πρωτοδίκως η ενάγουσα ως προς την ημερομηνία θεωρήσεως αυτών από τη Νομαρχία Κοζάνης και β) από τον αριθμό 11 του ιδίου άρθρου, διότι δεν έλαβε υπόψη τα παρακάτω αναφερόμενα έγγραφα, που επικαλέστηκε και προσκόμισε στο εν λόγω δευτεροβάθμιο δικαστήριο.

Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος για του εξής λόγους: 1) Κατά το πρώτο σκέλος του ως αβάσιμος διότι, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση με αυτή έγινε δεκτό ότι "...η ενάγουσα δια του εκπροσώπου της (2ο ενάγοντα) και υπογεγραμμένα από αυτόν, υπέβαλλε στη Νομαρχία Κοζάνης τα τεύχη υπολογισμών, τα αντίστοιχα σχέδια μαζί με τα απαραίτητα παραστατικά (φορολογικά, υπεύθυνες δηλώσεις μελέτης των εγκαταστάσεων από αδειούχο μηχανικό κ.λ.π.) για την έγκριση των αδειών λειτουργίας.

Η έγκριση από τη Νομαρχία δόθηκε το Νοέμβριο 1996 και αποτελεί την τελική άδεια λειτουργίας των ανελκυστήρων...", δηλαδή αυτή αναφέρεται σε ημερομηνία εγκρίσεως των σχεδίων και λοιπών εγγράφων από τη Νομαρχία Κοζάνης και όχι σε ημερομηνία θεωρήσεως αυτών από την ίδια Νομαρχία και συνεπώς δεν μπορεί να γίνει λόγος για διαγνωστικό σφάλμα του δικαστηρίου ως προς την επικαλούμενη από την αναιρεσείουσα ημερομηνία θεωρήσεως και 2) κατά το δεύτερο σκέλος του, ως προς το μέρος μεν κατά το οποίο η αιτίαση αναφέρεται στα έγγραφα που αφορά και ο από τον αριθμό 20 πιο πάνω λόγος αναιρέσεως, ως απαράδεκτος, λόγω της αντιφατικότητάς του με τον λόγο αυτόν και ως προς το μέρος κατά το οποίο η αιτίαση αναφέρεται στα υπ' αριθμ. ....., ...., ....

και ... τιμολόγια της αναιρεσείουσας για το ένδικο έργο, τα αντίστοιχα δελτία αποστολής, τα τρία ηλεκτρολογικά σχέδια με στοιχεία Α, Β, Γ, το διαφημιστικό "προσπέκτους" στο οποίο απεικονίζεται ο πίνακας λειτουργίας των ανελκυστήρων ΖΕRCO, τα εξαρτήματα ηλεκτρικών κυκλωμάτων του πίνακα λειτουργίας ΖΕRCO, το υπ' αριθμ. ....

τιμολόγιο παροχής υπηρεσιών του ..... και τις υπ' αριθμ. 3603/97, 3600/97 3599/96 3601/96 και 3602/97 άδειες λειτουργίας ανελκυστήρων εγκατασταθέντων σε κτίριο κείμενο επί της Λεωφόρου .... αριθ...., ως αβάσιμος διότι από τη διαβεβαίωση του Εφετείου ότι έλαβε υπόψη τα προσκομισθέντα με επίκληση από τους διαδίκους έγγραφα σε συνδυασμό με το όλο περιεχόμενο της προσβαλλόμενης αποφάσεως προκύπτει αδιστάκτως ότι ελήφθησαν υπόψη και τα έγγραφα αυτά.

Κατά το μέρος που η ανωτέρω πλημμέλεια αναφέρεται στην επικαλούμενη, ως συναγόμενη από την περιεχόμενη στα προαναφερθέντα τρία ηλεκτρολογικά σχέδια φράση "το σχέδιο είναι σε συμφωνία με τα σχέδια της κατασκευάστριας εταιρείας ZERCO" εξώδικη ομολογία της ενάγουσας ότι τα εν λόγω σχέδια δεν τα κατάρτισε η ίδια αλλά η εναγομένη, ο σχετικός λόγος είναι απορριπτέος, ως στηριζόμενος σε εσφαλμένη προϋπόθεση, διότι η πιο πάνω φράση, ενόψει και των παραδοχών της προσβαλλόμενης αποφάσεως ότι "η εναγομένη, μεταξύ των άλλων, ανέλαβε και την υποχρέωση να παραδώσει στην ενάγουσα όλα τα απαραίτητα σχέδια και τις τεχνικές περιγραφές που θα είναι σύμφωνες με την από 2-4-96 σύμβαση υπεργολαβίας που είχε συνάψει με την ΑΕΓΕΚ ΑΕ", δεν αποτελεί εξώδικη ομολογία ότι η ένδικη σύμβαση υπεργολαβίας είναι εικονική.

Με τον πρώτο πρόσθετο λόγο αναιρέσεως αποδίδεται στο Εφετείο η πλημμέλεια της παραβιάσεως της ΚΥΑ 18173/88, της υπ΄αριθμ. Φ9.2/Οικ.13430/1429/26-6-90 εγκυκλίου του Υπουργείου Βιομηχανίας Ενέργειας και Τεχνολογίας καθώς και των διατάξεων των άρθρων 694 και 374 του ΑΚ. Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος για τους παρακάτω λόγους:

α) Ως προς την αιτίαση της παραβιάσεως της Κ. Υ. Αποφάσεως, διότι δεν αναφέρεται η συγκεκριμένη διάταξη ουσιαστικού δικαίου που φέρεται ότι παραβιάστηκε και σε τι συνίσταται το ερμηνευτικό ή υπαγωγικό σφάλμα, β) ως προς την αιτίαση της παραβιάσεως της εγκυκλίου του Υπουργείου Βιομηχανίας, διότι οι εγκύκλιοι δεν περιέχουν κανόνες ουσιαστικού δικαίου, ώστε η παραβίασή τους να ιδρύει τον από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ.

λόγο αναιρέσεως και γ) ως προς την αιτίαση της παραβιάσεως των άρθρων 694 και 374 ΑΚ, διότι δεν αναφέρεται στο αναιρετήριο το νομικό σφάλμα του δικαστηρίου της ουσίας, δηλαδή που ακριβώς εντοπίζεται η παράβαση κατά την ερμηνεία ή εφαρμογή των εν λόγω διατάξεων. Ανεξάρτητα, όμως, απ' αυτά ο ως άνω λόγος είναι απαράδεκτος και διότι, υπό την επίφαση της παραβιάσεως των ανωτέρω κανόνων, πλήττεται η ανέλεγκτη περί πραγμάτων κρίση του Εφετείου σχετικά με τις παραδοχές του, ότι η αναιρεσίβλητη εκτέλεσε και παράδωσε το έργο που ανέλαβε με την από 19-4-96 σύμβαση υπεργολαβίας και κατ' επέκταση ότι η σύμβαση εργολαβίας δεν είναι εικονική.

Κατά το άρθρο 450 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ. κάθε διάδικος υποχρεούται να επιδείξει τα έγγραφα που κατέχει και που μπορούν να χρησιμεύσουν για απόδειξη. Η επίδειξη, κατά το άρθρο 451 ΑΚ, μπορεί να ζητηθεί, αν την υποχρέωση έχει διάδικος, και με τις προτάσεις. Η παράλειψη δε του δικαστηρίου να αποφανθεί επί της αιτήσεως αυτής ιδρύει τον από τον αριθμό 9 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ.

λόγο αναιρέσεως (ΑΠ 1857/05). Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, το Εφετείο παρέλειψε να αποφανθεί επί του ένατου λόγου εφέσεως της αναιρεσείουσας, με τον οποίο διατυπωνόταν παράπονο για την από το πρωτοβάθμιο δικαστήριο απόρριψη του αιτήματός της, κατά το μέρος δε που αυτό ήταν ορισμένο, προς επίδειξη από την αναιρεσίβλητη των τελικών αδειών λειτουργίας των ανελκυστήρων, την έκδοση των οποίων είχε αναλάβει με την ένδικη σύμβαση υπεργολαβίας.

Για το αίτημα επιδείξεως και " άλλων μελετών ανελκυστήρων που είχε εκπονήσει η αναιρεσίβλητη", δεν είχε υποχρέωση να αποφανθεί το Εφετείο λόγω της αοριστίας του. Έτσι, ο πρώτος πρόσθετος λόγος αναιρέσεως κατά το μέρος που με αυτόν προβάλλεται η σχετική αιτίαση, πρέπει να γίνει δεκτός ως βάσιμος.

Όπως συνάγεται από το άρθρο 579 Κ.Πολ.Δ., αν η περιέχουσα περισσότερα κεφάλαια απόφαση αναιρεθεί ως προς ένα από αυτά, δεν αναιρείται αυτή και ως προς τα μη πληττόμενα με λόγο αναιρέσεως λοιπά κεφάλαια, εκτός αν αυτά είναι συναφή και συνδέονται με το αναιρούμενο σε τρόπο ώστε να μη μπορεί να γίνει αποχωρισμός τους.

Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, είχε μεταβιβαστεί στο Εφετείο κατόπιν εφέσεως της αναιρεσείουσας και το κεφάλαιο της ανταγωγής, που είχε ως αίτημα την επιδίκαση στην αντενάγουσα - αναιρεσείουσα κατά τις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού, του ποσού 1.860.000 δρχ., το οποίο είχε καταβάλει στην ενάγουσα - αναιρεσίβλητη χωρίς νόμιμη αιτία, ήτοι ως εργολαβική αμοιβή για έργο όμως που εκείνη δεν εκτέλεσε.

Ο σχετικός λόγος εφέσεως, που αφορούσε την ανταγωγή απορρίφθηκε με την αιτιολογία ότι "το αξιούμενο ποσό των 1.860.000 δρχ. είχε καταβληθεί από την εναγομένη όχι χωρίς νόμιμη αιτία αλλά ως εργολαβική αμοιβή". Το κεφάλαιο αυτό συνάπτεται στενώς με το κεφάλαιο που αναφέρεται στην αγωγή. Επομένως, μετά την παραδοχή ως βασίμων, α) του τρίτου λόγου αναιρέσεως του κυρίου δικογράφου με στοιχείο Β΄, από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ. (παραβίαση των ερμηνευτικών κανόνων των δικαιοπραξιών) και β) του πρώτου πρόσθετου λόγου αναιρέσεως κατά το σκέλος του από τον αριθμό 9 του ιδίου άρθρου, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση κατά τα κεφάλαια αυτής που αναφέρονται τόσο στην αγωγή όσο και στην ανταγωγή, παρελκούσης της έρευνας των λοιπών λόγων που πλήττουν τα αυτά κεφάλαια και παραπεμφθεί η υπόθεση κατά το μέρος αυτό για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο συγκροτούμενο από άλλους δικαστές.

Απορριφθούν δε οι λόγοι αναιρέσεως με τους οποίους πλήττεται η προσβαλλόμενη κατά το μέρος που απέρριψε τον περί εικονικότητας της ένδικης συμβάσεως έργου ισχυρισμό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί εν μέρει την υπ' αριθμ. 4350/2005 απόφαση του Εφετείου Αθηνών κατά τα αναφερόμενα στο σκεπτικό.

Παραπέμπει την υπόθεση κατά το μέρος τούτο για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο με σύνθεση από άλλους δικαστές. Και

Καταδικάζει την αναιρεσίβλητη σε μέρος των δικαστικών εξόδων της αναιρεσείουσας τα οποία ορίζει σε χίλια (1000) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 6 Μαρτίου 2007. Και

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 17 Απριλίου 2007.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ