Supreme Court partially allows retrial request for unjust enrichment claim regarding property dispute and execution costs.

Απόφαση 783 / 2006 (Δ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 783/2006

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Δ' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Αθανάσιο Κρητικό, Αντιπρόεδρο, Γεώργιο Βούλγαρη, Δημήτριο Κυριτσάκη, Αχιλλέα Νταφούλη και Ανδρέα Μαρκάκη, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 27 Ιανουαρίου 2006, με την παρουσία και της Γραμματέως Μάρθας Ψαραύτη, για να δικάσει μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Χ, κατοίκου ..., ο οποίος παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Θάνο Φείδα.

Του αναιρεσιβλήτου: Ψ, κατοίκου ..., ο οποίος παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Αντώνη Αργυρό.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 11 Οκτωβρίου 2000 αγωγή του ήδη αναιρεσίβλητου, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 8809/2001 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 1609/2003 μη οριστική και 2489/2004 οριστική του Εφετείου Θεσσαλονίκης. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί ο αναιρεσείων με την από 14 Σεπτεμβρίου 2004 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Ανδρέας Μαρκάκης, ανέγνωσε την από 13 Ιανουαρίου 2006 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την εν μέρει παραδοχή της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης.

Ο πληρεξούσιος του αναιρεσείοντος ζήτησε την παραδοχή της αίτησης, ο πληρεξούσιος του αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της και καθένας την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι. Η εκ του άρθρου 904 ΑΚ, εκ του αδικαιολογήτου πλουτισμού αγωγή είναι επιβοηθητικής φύσης, δυνάμενη να ασκηθεί όταν λείπουν οι προϋποθέσεις της εκ της συμβάσεως ή της αδικοπραξίας αγωγής, υπό την προϋπόθεση όμως ότι αυτή θεμελιώνεται στα ίδια όπως και οι δύο τελευταίες αγωγές, πραγματικά περιστατικά.

Εξάλλου το ορισμένο ή αόριστο της αγωγής ως προς την έκθεση των πραγματικών περιστατικών που απαρτίζουν την ιστορική βάση της, εκτιμά κυριαρχικώς το δικαστήριο της ουσίας και δεν υπόκειται κατά τούτο σε αναιρετικό έλεγχο η απόφασή του, εκτός αν έλαβε υπόψη γεγονότα που δεν αναφέρονται σ' αυτή και ασκούν επιρροή στην κρίση του περί του νόμω βασίμου της, ή αντιθέτως δεν έλαβε υπόψη τέτοια γεγονότα εκτιθέμενα στην αγωγή, οπότε υπάρχουν λόγοι αναίρεσης από το άρθρο 559 αρ. 8 και 14 Κ.Πολ.Δ., ή αν αξίωσε για την εφαρμογή κανόνα ουσιαστικού δικαίου στοιχεία περισσότερα ή διαφορετικά εκείνων που απαιτούνται απ' αυτόν ή αρκέσθηκε σε λιγότερα, οπότε ιδρύεται λόγος αναίρεσης από το άρθρο 559 αρ. 1 Κ.Πολ.Δ.

Στην προκειμένη περίπτωση με την παραδεκτώς επισκοπούμενη από τον Άρειο Πάγο (άρθρο 561 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ.) αγωγή του ο αναιρεσίβλητος - ενάγων εκθέτει τα εξής: Ότι με το αναφερόμενο σ' αυτή συμβόλαιο, που μεταγράφηκε νόμιμα, αγόρασε το 1975 από κοινού εξ αδιαιρέτου και κατ' ισομοιρία με τον αναιρεσείοντα - εναγόμενο, το περιγραφόμενο αγροτεμάχιο, εμβαδού κατά το συμβόλαιο, 5.189 τ.μ.

που βρίσκεται στην περιοχή της Κοινότητας ... - .... Ότι ακολούθως, με το με αρ. ... συμβόλαιο "διανομής ανεγερθησομένων κτισμάτων προ πάσης ανεγέρσεώς των" της αναφερόμενης συμβολαιογράφου, που μεταγράφηκε νόμιμα, συμφωνήθηκε μεταξύ των διαδίκων να ανεγείρουν επί του κοινού αγροτεμαχίου κατά τις διατάξεις των Ν. 3741/1929, Ν.Δ. 1024/1971 και των άρθρων 1002 και 1117 ΑΚ χωριστή οικία ίσης επιφάνειας έκαστος, αντιστοιχούσας για τον καθένα στο 50% εξ αδιαιρέτου του αγροτεμαχίου.

Ότι ο εναγόμενος με την με αριθμ. ... άδεια του Γραφείου Πολεοδομίας ... ανήγειρε οικία αποτελούμενη από ισόγειο εμβαδού 77,80 τ.μ., πρώτο όροφο εμβαδού 55,86 τ.μ. και υπόγειο εμβαδού 104,66 τ.μ. Ότι όταν ο ενάγων αποφάσισε την ανέγερση της επί του κοινού αγροτεμαχίου δικής του οικίας, με την με αρ. ... άδεια της άνω Πολεοδομίας, του επιτράπηκε προς πλήρη κάλυψη του συντελεστή δόμησης, ο οποίος δεν μεταβλήθηκε μετά το 1982, να οικοδομήσει οικία, επιφάνειας 90,15 τ.μ., πλέον 100,65 υπόγειο, από υπαιτιότητα του εναγομένου, ο οποίος κατά την ανέγερση της δικής του οικίας, παρανόμως και αντισυμβατικώς έκτισε επιπλέον 21,74 τ.μ.

που αντιστοιχούν σε χώρους κύριας χρήσης και 21,74 τ.μ. που αντιστοιχούν στο υπόγειο, χωρίς οιοδήποτε αντάλλαγμα και χωρίς νόμιμη αιτία. Με βάση αυτά και επικαλούμενος περαιτέρω ο ενάγων, ότι ο εναγόμενος κατέστη πλουσιότερος "επί ζημία του και άνευ νομίμου αιτίας" κτίζοντας 43,78 τ.μ. σε βάρος του δικού του μεριδίου, ζήτησε κατ' εφαρμογή των διατάξεων του αδικαιολογήτου πλουτισμού, να υποχρεωθεί ο εναγόμενος να του καταβάλει ως αποζημίωση α) δια τα αυθαιρέτως οικοδομηθέντα απ' αυτόν 21,74 τ.μ.

της δικαιούμενης από τον ενάγοντα οικοδομήσιμης επιφάνειας, 6.522.000 δρχ., β) για τα αναλογούντα στ' ανωτέρω έτερα 21,74 τ.μ. του υπογείου 6.522.000 δρχ. και γ) για τη μείωση κατά τα εκτιθέμενα της συνολικής αξίας της οικοδομής του 5.000.000 δρχ. Τα ως άνω περιστατικά, με τον τρόπο που εκτίθενται, στηρίζουν αγωγή εκ του αδικαιολογήτου πλουτισμού, την άσκηση της οποίας ουδόλως εμποδίζει η δυνάμενη τυχόν να θεμελιωθεί επί διαφορετικών περιστατικών αγωγή εκ της συμβάσεως ή της αδικοπραξίας.

Εξάλλου τα περιστατικά αυτά, κατά το μέρος που αφορούν τα υπό στοιχεία α' και β' κονδύλια της αγωγής ως προς τα οποία αυτή κρίθηκε ορισμένη, είναι επαρκή για τη θεμελίωση της αγωγής στη διάταξη του άρθρου 904 ΑΚ και δικαιολογούν την άσκησή της από τον αναιρεσίβλητο κατά του αναιρεσείοντος (άρθρο 216 παρ. 1α Κ.Πολ.Δ.).

Όθεν το Εφετείο, που όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφασή του δέχθηκε ως νόμω βάσιμη την αγωγή, ως ερειδόμενη στις διατάξεις του αδικαιολογήτου πλουτισμού και εχώρησε στην έρευνα της ουσιαστικής βασιμότητας αυτής απορρίπτοντας σιωπηρά την πρωτοδίκως προβληθείσα και με λόγο έφεσης επαναφερθείσα ένσταση του αναιρεσείοντος, κατά την οποία, η αγωγή, υπό την εκδοχή ότι η απαίτηση του αναιρεσιβλήτου ερείδεται στις διατάξεις περί αδικαιολογήτου πλουτισμού, είναι μη νόμιμη, γιατί η εν λόγω αγωγή έχει επιβοηθητικό χαρακτήρα και ασκείται μόνο επικουρικά, σε κάθε δε περίπτωση θα έπρεπε ν' απορριφθεί ως αόριστη διότι δεν εκτίθεται σ' αυτήν η έλλειψη νόμιμης αιτίας της από τον αναιρεσείοντα απόκτησης των συγκεκριμένων αυτοτελών και διηρημένων χώρων της κατοικίας του, δεν παραβίασε την άνω ουσιαστικού δικαίου διάταξη ούτε παρέλειψε να λάβει υπόψη του ουσιώδη δια την έκβαση της δίκης πράγματα που προτάθηκαν, οίος είναι και ο παραπάνω λόγος έφεσης του αναιρεσείοντος (ΟλΑΠ 25/2003) τα δε αντιθέτως υποστηριζόμενα με τον πρώτο λόγο αναίρεσης με τον οποίο αποδίδονται στην προσβαλλόμενη απόφαση οι εκ του άρθρου 559 αρ. 1 και 8 Κ.Πολ.Δ.

πλημμέλειες, είναι απορριπτέα ως αβάσιμα. Ο ίδιος λόγος κατά το μέρος που αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση τις ίδιες πλημμέλειες υπό την εκδοχή ότι η αγωγή αφορά διαφορά από την καταρτισθείσα μεταξύ των διαδίκων με το άνω διανεμητήριο συμβόλαιο, σύμβαση διανομής κτισμάτων προ πάσης ανεγέρσεως ή υπό την εκδοχή, υπέρ της οποίας τάσσεται και ο αναιρεσίβλητος με τις προτάσεις του στον πρώτο και δεύτερο βαθμό και με την έφεσή του, ότι η διαφορά στηρίζεται σε αδικοπραξία, είναι απορριπτέος ως επί εσφαλμένης προϋποθέσεως ερειδόμενος.

Περαιτέρω, και ο τέταρτος κατά το πρώτο μέρος του εκ του άρθρου 559 αρ. 1 Κ.Πολ.Δ. λόγος αναίρεσης κατά τον οποίο το Εφετείο με το να δεχθεί την αγωγή ως αγωγή εκ του αδικαιολογήτου πλουτισμού, παραβίασε τον κανόνα του άρθρου 904 ΑΚ καθόσον, δοθέντος ότι η αγωγή αυτή είναι επιβοηθητικής φύσης και ασκείται επικουρικά, όφειλε και αυτεπαγγέλτως να ερευνήσει τις βάσεις της αγωγής από τη σύμβαση ή την αδικοπραξία, προσθέτως δε και για το λόγο ότι ο ενάγων με την έφεσή του διευκρινίζει ότι η αγωγή του έχει ως κύρια βάση τις διατάξεις περί αδικοπραξίας και επικουρικά αυτές περί αδικαιολογήτου πλουτισμού, είναι απορριπτέος επίσης ως επί εσφαλμένης προϋποθέσεως ερειδόμενος, δεδομένου ότι η αγωγή ενόψει του παραπάνω περιεχομένου της θεμελιώνεται ευθέως και αποκλειστικώς στις διατάξεις του αδικαιολογήτου πλουτισμού.

Αυτά δε ανεξάρτητα από το γεγονός ότι ο άνω λόγος είναι και απαράδεκτος, δεδομένου ότι, στην υποθετική περίπτωση που η αγωγή περιείχε πλείονες βάσεις και το δικαστήριο της ουσίας εξέτασε μία απ' αυτές παραλείποντας να ερευνήσει τις λοιπές, για να δημιουργηθεί υπέρ του εναγομένου λόγος αναίρεσης από το γεγονός αυτό, θα πρέπει ο τελευταίος να επικαλεσθεί ειδικό έννομο συμφέρον, το οποίο ο αναιρεσείων εν προκειμένω δεν επικαλείται.

Εξάλλου, ο ίδιος λόγος κατά το δεύτερο μέρος του με τον οποίο αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η ίδια ως άνω πλημμέλεια, καθόσον και με την άποψη ότι η αγωγή ερείδεται αυτοτελώς στις διατάξεις περί αδικαιολογήτου πλουτισμού, σύμφωνα με όσα η απόφαση δέχθηκε ανελέγκτως, ο αναιρεσείων την οικία του με την δεδομένη σύνθεσή της, απέκτησε από νόμιμη αιτία, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.

ΙΙ. Περαιτέρω, και ο πέμπτος λόγος αναίρεσης με τον οποίο αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η εκ του άρθρου 559 αρ. 9 Κ.Πολ.Δ. πλημμέλεια καθόσον, ενώ από το περιεχόμενο της αγωγής και ιδιαίτερα το αιτητικό της προκύπτει ότι κύρια βάση αυτής είναι η δήθεν αδικοπραξία του αναιρεσείοντος, δηλαδή ότι κατασκεύασε αυθαιρέτως κτίσματα τα οποία υπερβαίνουν τα δικαιούμενα βάσει του ποσοστού συγκυριότητας αυτού στο όλο αγροτεμάχιο και με την έννοια αυτή ζητείται αποζημίωση, υπάρχει δε παράγραφος στην αγωγή με την οποία ο ενάγων αναφέρεται επικουρικά στον αδικαιολόγητο πλουτισμό, χωρίς όμως να περιέχεται αντίστοιχο επικουρικό αίτημα απόδοσης της ωφέλειας, αυτή παρείδε όλα τα παραπάνω και εσφαλμένα μετέτρεψε ανεπιτρέπτως το αντικείμενο της αγωγής από απαίτηση εξ αδικοπραξίας σε απαίτηση εκ του αδικαιολογήτου πλουτισμού και επιδίκασε στον ενάγοντα απόδοση σωζόμενης ωφέλειας χωρίς να το ζητήσει ο τελευταίος με την αγωγή του, είναι, ενόψει των ανωτέρω, απορριπτέος ως επί εσφαλμένης προϋποθέσεως ερειδόμενος.

ΙΙI.Ο από το άρθρο 559 αρ. 20 Κ.Πολ.Δ., λόγος αναίρεσης ιδρύεται όταν το δικαστήριο της ουσίας μόρφωσε την κρίση του, αποκλειστικά ή κατά κύριο λόγο από αποδεικτικό έγγραφο, το περιεχόμενο του οποίου παραμόρφωσε με το να δεχθεί πραγματικά περιστατικά προφανώς διαφορετικά από εκείνα που αναφέρονται σ' αυτό.

Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο δέχθηκε με την προσβαλλόμενη απόφασή του τα εξής: "Με το υπ' αρ.... συμβόλαιο της συμβολαιογράφου Θεσσαλονίκης Α. Αντωνιάδου - Καστρινού, συμφωνήθηκε μεταξύ των διαδίκων, η διανομή του ως άνω αγρού προ πάσης ανεγέρσεως και η σύσταση οριζόντιας ιδιοκτησίας με πρόθεση την ανοικοδόμηση δύο ενωμένων κατοικιών (για το λόγο αυτό πρόκειται για οριζόντια και όχι κάθετη ιδιοκτησία, όπου απαιτούνται τουλάχιστον δύο αυτοτελείς οικοδομές) σε καθένα δε εκ των συνιδιοκτητών, οι οποίοι ήσαν κύριοι κατά 50% του προαναφερθέντος αγρού, θα αντιστοιχούσε ποσοστό 50% εξ αδιαιρέτου του κτίσματος, το οποίο θα ανεγείρετο επί του αγρού αυτού.

Περαιτέρω αποδείχθηκε, ότι ο εναγόμενος ο οποίος είχε αποφασίσει να ανεγείρει κτίσμα κατά το μερίδιο που του αντιστοιχούσε (50%) ενήργησε για την έκδοση της υπ' αριθμ. ... οικοδομικής άδειας, η οποία προέβλεπε την κατασκευή υπογείου 104,66 τ.μ., ισογείου 77,80 τ.μ. και πρώτου ορόφου 55,86 τ.μ.". Με βάση αυτά και προβαίνοντας περαιτέρω η προσβαλλόμενη απόφαση σε υπολογισμό α) των τ.μ.

που ήταν συνολικά οικοδομήσιμα κατά το χρόνο έκδοσης της οικοδομικής άδειας του αναιρεσείοντος επί του όλου αγροτεμαχίου, β) των τ.μ. που αναλογούσαν σε κάθε συγκύριο βάσει του συμβολαίου διανομής και γ) των τ.μ. που ο αναιρεσείων οικοδόμησε βάσει της αδείας του, κατέληξε στο συμπέρασμα ότι αυτά υπερβαίνουν το συμφωνηθέν ποσοστό 50% αυτού με αντίστοιχη μείωση του ποσοστού του αναιρεσιβλήτου και δέχθηκε κατόπιν αυτού εν μέρει την ένδικη αγωγή του τελευταίου.

Ωστόσο από την παραδεκτή κατ' άρθρο 561 παρ. 1 Κ.Πολ.Δ. επισκόπηση του άνω εγγράφου, εφόσον πρόκειται για λόγο αναίρεσης εκ του άρθρου 559 αρ. 20 Κ.Πολ.Δ. προκύπτει ότι αυτό, κατά το κρίσιμο περιεχόμενό του έχει ως εξής: " ... Ο εκ των συμβαλλομένων Χ απεφάσισεν την ανέγερσιν επ' αυτού οικίας αποτελεσθησομένης εξ υπογείου, ισογείου και πρώτου ορόφου και προς τούτο έλαβε την υπ' αριθμόν πρωτοκόλλου ... (αριθμός αδείας ...) άδειαν ανεγέρσεως οικίας του Γραφείου Πολεοδομίας Θεσσαλονίκης.

Ότι ο εκ των συμβαλλομένων Ψ θα αποφασίση την εν τω μέλλοντι ανέγερσιν οικίας συνεχομένης της πρώτης ή εφ' όσον κατά Νόμον επιτραπή μη συνεχομένης και αίτινες δύο οικίαι θα διέπονται υπό των διατάξεων του Νόμου 3741/1929 "περί ιδιοκτησίας κατ' ορόφους" και του Ν.Δ. 1024/71 και των άρθρων 1002 και 1117 του Αστικού Κώδικος.

ΗΔΗ δια της παρούσης δηλούν ότι: Ο Χ λαμβάνει εις την αποκλειστικήν αυτού κυριότητα, νομήν και κατοχήν το δικαίωμα ανεγέρσεως οικίας ήτις οικία θα αποτελεσθεί: α) εξ υπογείου εμβαδού μέτρων τετραγωνικών ... 104,66 ... ως τούτο εμφαίνεται κατά την θέσιν, διαίρεσιν και διαστάσεις εις το συνημμένον ώδε και παρά των συμβαλλομένων υπογεγραμμένον σχεδιάγραμμα κατόψεως μεταξύ των στοιχείων ..., β) εξ ισογείου, εμβαδού μέτρων τετραγωνικών ... 77,80, ...

ως τούτο εμφαίνεται ... εις το συνημμένον ώδε και παρά των συμβαλλομένων υπογεγραμμένον σχεδιάγραμμα κατόψεως μεταξύ των στοιχείων ... και γ) εκ πρώτου ορόφου, εμβαδού μέτρων τετραγωνικών ... 55,86, ... ως τούτο εμφαίνεται ... εις το συνημμένον ώδε και παρά των συμβαλλομένων υπογεγραμμένον σχεδιάγραμμα κατόψεως ορόφου ...

εις ο δικαίωμα ανοικοδομήσεως αναλογούν τα πεντήκοντα εκατοστά (50/100) εξ αδιαιρέτου του προπεριγραφέντος αγροτεμαχίου. Και ο Ψ λαμβάνει εις την αποκλειστικήν αυτού κυριότητα, νομήν και κατοχήν το δικαίωμα ανεγέρσεως οικίας καλυπτούσης άπαν το επιτρεπόμενον όριον εις έκτασιν, ύψος και βάθος, συνεχομένης της ως άνω ή εφ' όσον κατά Νόμον επιτρέπεται, μη συνεχομένης, εις ο δικαίωμα ανοικοδομήσεως αναλογούν τα πεντήκοντα εκατοστά (50/100) εξ αδιαιρέτου του προπεριγραφέντος αγροτεμαχίου ...".

Ενόψει του περιεχομένου αυτού του άνω συμβολαίου διανομής, το οποίο συνοπτικά εκτίθεται στο αναιρετήριο, το Εφετείο με όσα ανωτέρω δέχθηκε ως προκύπτοντα εξ αυτού, παραμόρφωσε το περιεχόμενο του εν λόγω εγγράφου. Επομένως είναι βάσιμος ο εκ του άρθρου 559 αρ. 20 Κ.Πολ.Δ. δεύτερος λόγος αναίρεσης.

ΙV.Κατά το άρθρο 591 παρ. 1 Κ.Πολ.Δ. όπως ίσχυε πριν από την αντικατάστασή του με το άρθρο 19 του ν. 2915/2001, τα άρθρα 1 έως 590 εφαρμόζονται και στις ειδικές διαδικασίες, εκτός αν αντιβαίνουν προς τις ειδικές διατάξεις των διαδικασιών αυτών. Αν στις τελευταίες δεν ορίζεται διαφορετικά: α) Οι προτάσεις κατατίθενται στο ακροατήριο, β) όλοι οι αυτοτελείς ισχυρισμοί προτείνονται προφορικά και, όσοι δεν περιέχονται στις προτάσεις καταχωρίζονται στα πρακτικά και γ) προσθήκη στις προτάσεις γίνεται όπως ορίζει η παρ. 5 του άρθρου 270.

Από το συνδυασμό της άνω διάταξης με εκείνες των άρθρων 647, 649, 237 παρ. 1 και 3 και 269 παρ. 1 και 2 Κ.Πολ.Δ., όπως τα τελευταία δύο άρθρα ίσχυαν πριν την τροποποίησή τους με τον ν. 2915/2001, συνάγεται ότι ο συνιστών ένσταση αυτοτελής ισχυρισμός του εναγομένου περί καταχρηστικής ασκήσεως του αγωγικού δικαιώματος (άρθρο 281 ΑΚ) προβάλλεται κατά τα συγκροτούντα αυτόν πραγματικά περιστατικά, με ποινή απαραδέκτου κατά την πρώτη συζήτηση της υπόθεσης στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο, είτε με τις έγγραφες προτάσεις που κατατίθενται στο ακροατήριο, είτε με προφορική δήλωση που καταχωρίζεται στα πρακτικά, ώστε να καθίσταται δυνατή η ουσιαστική του διερεύνηση, όχι όμως και με προτάσεις που κατατίθενται μετά την περάτωση της ακροαματικής διαδικασίας αφού με τις προτάσεις αυτές που έχουν τον χαρακτήρα προσθήκης, νέοι ισχυρισμοί μπορούν να προταθούν μόνο για την αντίκρουση ισχυρισμών του αντιδίκου που υποβλήθηκαν με τις προτάσεις του ή προφορικά κατά τη συζήτηση στο ακροατήριο (ΟλΑΠ 43/1996).

Εξάλλου, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 527 παρ. 1-3 και 269 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ. προκύπτει ότι αυτοτελείς ισχυρισμοί του εκκαλούντος εναγομένου που είχαν προταθεί στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο απαραδέκτως, προτεινόμενοι στο Εφετείο, θεωρούνται νέοι ισχυρισμοί και επομένως το παραδεκτό της προτάσεώς τους εξαρτάται από την επίκληση και απόδειξη κάποιας από τις εξαιρετικές περιπτώσεις του άρθρου 269 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ., μεταξύ των οποίων αν αποδεικνύονται εγγράφως ή με δικαστική ομολογία του αντιδίκου.

Περαιτέρω, κατά το άρθρο 578 Κ.Πολ.Δ., αν το αιτιολογικό της απόφασης κρίνεται εσφαλμένο αλλά το διατακτικό της ορθό, ο Άρειος Πάγος απορρίπτει την αναίρεση, εκτός αν υπάρχει έννομο συμφέρον ν' αποτραπεί δεδικασμένο, οπότε αναιρείται η απόφαση μόνο ως προς την εσφαλμένη αιτιολογία της. Στην προκειμένη περίπτωση από την επισκόπηση των διαδικαστικών εγγράφων που προσκομίζονται προκύπτει ότι ο αναιρεσείων κατά τη συζήτηση της ένδικης αγωγής ενώπιον του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου, που έλαβε χώρα την 1.3.2001, προέβαλε προφορικά και με σημείωμα που ενσωματώθηκε στα πρακτικά, εκτός άλλων, ένσταση κατάχρησης δικαιώματος χωρίς παράθεση θεμελιωτικών περιστατικών, τα οποία περιέλαβε το πρώτον στις οικειοθελώς υποβληθείσες προτάσεις του που κατατέθηκαν μετά τη συζήτηση της υπόθεσης και συγκεκριμένα στις 5.3.2001.

Το πρωτοβάθμιο δικαστήριο απέρριψε ως αόριστη την άνω ένσταση με την αιτιολογία ότι ο ενιστάμενος δεν εξειδίκευσε τα πραγματικά περιστατικά αυτής και ότι η περιγραφή τέτοιων περιστατικών με το δικόγραφο της προσθήκης - αντίκρουσης που ο εναγόμενος κατέθεσε στις 5.3.2001, δεν λαμβάνεται υπόψη γιατί η προβολή ενστάσεων λαμβάνει χώρα επ' ακροατηρίου, πριν την έναρξη της αποδεικτικής διαδικασίας.

Με τον 7ο λόγο της έφεσής του ο αναιρεσείων αφενός προέβαλε το παράπονο ότι παρά το νόμο και εσφαλμένα η εκκαλούμενη απέρριψε την άνω, επικουρική κατά τα εκτιθέμενα, ένσταση κατάχρησης δικαιώματος, αφετέρου πρότεινε αυτή με το εφετήριο επικαλούμενος προς θεμελίωσή της τα περιστατικά που είχε επικαλεσθεί και με τις πρωτόδικες προτάσεις του, ισχυριζόμενος ότι αυτά αποδεικνύονται εγγράφως από τα αναφερόμενα έγγραφα.

Ο άνω λόγος έφεσης κατά το μέρος που προβάλλεται δι' αυτού παράπονο για την απόρριψη ως αόριστης από το πρωτοβάθμιο δικαστήριο της άνω ένστασης του αναιρεσείοντος είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. Κατά δε το μέρος αυτού δια του οποίου προτείνεται η εν λόγω ένσταση στο Εφετείο, είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος, δεδομένου ότι τα προς θεμελίωσή της επικαλούμενα περιστατικά, ιδιαίτερα τα υπό στοιχεία β' και γ' (μη διαμαρτυρία του αναιρεσιβλήτου επί δέκα οκτώ έτη και μη προβολή κάποιας αξίωσης αυτού για την επιπλέον κάλυψη τετραγωνικών μέτρων από τον αναιρεσείοντα) δεν αποδεικνύονται εκ των επικαλουμένων εγγράφων ούτε είναι δυνατόν από τη φύση τους ν' αποδειχθούν εξ εγγράφων.

Το Εφετείο, με την προσβαλλόμενη απόφασή του σε σχέση με τον άνω λόγο έφεσης και την εν λόγω ένσταση του αναιρεσείοντος δέχθηκε τα εξής: "... η εκκαλουμένη απόφαση ορθώς απέρριψε την ένσταση του εναγομένου περί καταχρηστικής ασκήσεως του δικαιώματος, τούτο δε καθόσον πέραν της αοριστίας της, τα επικαλούμενα πραγματικά περιστατικά και αληθή υποτιθέμενα δεν συνιστούν την εν λόγω ένσταση.

Εξάλλου, η επί μακρό χρόνο μη άσκηση του δικαιώματος καθεαυτή δεν καθιστά καταχρηστική την άσκηση αυτού ... Γι' αυτό ο σχετικός λόγος της από 17.10.2001 έφεσης είναι αβάσιμος και απορριπτέος". Με αυτά που δέχθηκε, έκρινε κατ' αποτέλεσμα ορθά αλλά με εσφαλμένη αιτιολογία. Επομένως, ενόψει της διάταξης του άρθρου 578 Κ.Πολ.Δ., πρέπει ν' απορριφθεί ο όγδοος (τελευταίος) εκ του άρθρου 559 αρ. 1 και 8 Κ.Πολ.Δ.

λόγος αναιρέσεως κατά τον οποίο η προσβαλλόμενη με την παραπάνω κρίση της παραβίασε την διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ και δεν έλαβε υπόψη της πράγματα προταθέντα που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης.

Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω πρέπει, κατά παραδοχή του δεύτερου λόγου της κρινόμενης αίτησης να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και στη συνέχεια να παραπεμφθεί η υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, το οποίο μπορεί να συγκροτηθεί από δικαστές άλλους από εκείνους που εξέδωσαν την αναιρούμενη απόφαση (580 παρ. 3 Κ.Πολ.Δ.).

V. Κατά τη διάταξη του άρθρου 579 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ., αν προαποδεικνύεται εκούσια ή αναγκαστική εκτέλεση της απόφασης που αναιρέθηκε ο 'Αρειος Πάγος, αν υποβληθεί αίτηση με το αναιρετήριο ή με τις προτάσεις ή με αυτοτελές δικόγραφο που κατατίθεται στην γραμματεία του ως την παραμονή της συζήτησης, διατάζει με την αναιρετική απόφαση την επαναφορά των πραγμάτων στη κατάσταση που υπήρχε πριν από την εκτέλεση.

Με την αίτηση επαναφοράς μπορεί να ζητηθεί η απόδοση των καταβληθέντων από τον αναιρεσείοντα στον αναιρεσίβλητο χρηματικών ποσών του κεφαλαίου, των τόκων και των δικαστικών εξόδων καθώς και η επί του αθροίσματος αυτών καταβολή νομίμων τόκων οφειλομένων όμως μόνο από την επίδοση της διατάσσουσας την επαναφορά των πραγμάτων αναιρετική απόφασης, γιατί από του χρόνου της επίδοσης αυτής καθίσταται κατ' άρθρο 340 Α.Κ., υπερήμερος ο αναιρεσίβλητος.

Αντίθετα δεν μπορούν να ζητηθούν τα καταβληθέντα έξοδα της έκδοσης απογράφου και αντιγράφου της προς εκτέλεση απόφασης, της σύνταξης επιταγής προς εκτέλεση, της εντολής για τη διενέργεια αυτής κ.λ.π., διότι η διάταξη του άρθρου 579 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ. κατά την αληθινή της έννοια, επιτρέπει την απόδοση μόνον εκείνων που η παροχή τους διατάχθηκε από την αναιρεθείσα απόφαση και όχι επομένως και των εξόδων της μετέπειτα επιχειρηθείσας αναγκαστικής εκτέλεσης αυτής, τα οποία οφείλονται από τον καθού η εκτέλεση όχι βάσει της απόφασης αυτής αλλά από το νόμο (932 Κ.Πολ.Δ.).

Στη προκειμένη περίπτωση ο αναιρεσείων με τις προτάσεις του που κατέθεσε την προηγουμένη της συζήτησης της υπόθεσης υπέβαλε αίτηση επαναφοράς των πραγμάτων στην προ της εκτέλεσης της αναιρεθείσας απόφασης κατάσταση και συγκεκριμένα ζήτησε να υποχρεωθεί ο αναιρεσίβλητος να του καταβάλει το ποσό των 42.424,71 ευρώ το οποίο του κατέβαλε εξαιτίας της αναγκαστικής εκτέλεσης σε βάρος του της άνω απόφασης και ειδικώτερα α) για επιδικασθέν κεφάλαιο 25.631,46 ευρώ, β) για τόκους 12.030 ευρώ, γ) για δικαστική δαπάνη 2.500 ευρώ, δ) για απόγραφο 1.356 ευρώ, ε) για αντίγραφο και σύνταξη επιταγής 150 ευρώ, στ) για επίδοση 20 ευρώ και ζ) για έξοδα και δικαιώματα δικαστικού επιμελητή για επιβολή αναγκαστικής κατασχέσεως 737,25 ευρώ, το παραπάνω δε συνολικό ποσό νομιμοτόκως από την ημέρα συζήτησης της αναίρεσης.

Η αίτηση αυτή, σύμφωνα με τα ανωτέρω, είναι νόμιμη μόνο για τα υπό στοιχεία α', β' και γ' κονδύλια αυτής ήτοι για το συνολικό ποσό των 40.161,46 ευρώ, το δε αίτημα περί τόκων των κονδυλίων αυτών είναι νόμιμο από το χρόνο επίδοσης της παρούσας απόφασης. Από την προσκομιζόμενη με επίκληση από 22-12-2004 απόδειξη του ενεργήσαντος την αναγκαστική εκτέλεση της αναιρούμενης απόφασης δικαστικού επιμελητή του Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης ...

προκύπτει ότι ο αναιρεσείων κατέβαλε στον τελευταίο, για λογαριασμό του αναιρεσιβλήτου το ποσό των 41,687,46 ευρώ για πλήρη και ολοσχερή εξόφληση της υπ' αριθμ. 2489/2004 απόφασης του Εφετείου Θεσσαλονίκης. Επομένως η κρινόμενη αίτηση επαναφοράς των πραγμάτων, κατά το μέρος που κρίθηκε νόμιμη πρέπει, αποδεικνυόμενη βάσιμη κατ' ουσίαν να γίνει δεκτή και να υποχρεωθεί ο αναιρεσίβλητος να καταβάλει στον αναιρεσείοντα το ποσό των 40.161,46 ευρώ, με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της παρούσας.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την 2489/2004 απόφαση του Εφετείου Θεσσαλονίκης.

Παραπέμπει την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο συγκροτούμενο από άλλους δικαστές.

Δέχεται εν μέρει την αίτηση του αναιρεσείοντος για επαναφορά των πραγμάτων στη προτέρα κατάσταση.

Υποχρεώνει τον αναιρεσίβλητο να καταβάλει στον αναιρεσείοντα σαράντα χιλιάδες εκατόν εξήντα ένα ευρώ και σαράντα έξι λεπτά (40.161,46) με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της παρούσας. Και

Καταδικάζει τον αναιρεσίβλητο στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσείοντος τα οποία ορίζει σε χίλια πεντακόσια (1.500) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 14 Μαρτίου 2006. Και Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 18 Απριλίου 2006.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ