Supreme Court dismisses appeal on public works delay damages, ruling interest starts from lawsuit filing.

Απόφαση 771 / 2022 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 771/2022

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Θεόδωρο Κανελλόπουλο, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Αικατερίνη Κρυσταλλίδου, Μυρσίνη Παπαχίου, Μαρία Ανδρικοπούλου - Εισηγήτρια και Κυριάκο Μπαμπαλίδη, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 27 Σεπτεμβρίου 2021, με την παρουσία και της γραμματέως Θεοδώρας Παπαδημητρίου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "..." και τον διακριτικό τίτλο "...", που εδρεύει στην ... και εκπροσωπείται νόμιμα. Εκπροσωπήθηκε από τους πληρεξουσίους δικηγόρους της: 1) Ιωάννη Καραγκούνη, ο οποίος ανακάλεσε την από 24-9-2021 δήλωσή του για παράσταση με το άρθρο 242 παρ.2 του Κ.Πολ.Δ. και παραστάθηκε στο ακροατήριο και 2) Στυλιανό Σταματόπουλο. Της αναιρεσιβλήτου: ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "....", που εδρεύει στο 6ο χλμ. Θεσσαλονίκης - Θέρμης και εκπροσωπείται νόμιμα. Εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Πέτρο Γεωργιάδη.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 20-7-2017 προσφυγή της ήδη αναιρεσείουσας, που κατατέθηκε στο Πενταμελές Εφετείο Θεσσαλονίκης.

Εκδόθηκε η απόφαση 1003/2020 του ίδιου Δικαστηρίου, την αναίρεση της οποίας ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 30-6-2020 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Οι πληρεξούσιοι της αναιρεσείουσας ζήτησαν την παραδοχή της αίτησης, ο πληρεξούσιος της αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Από τις διατάξεις των άρθρων 349, 350, 351 ΑΚ προκύπτει, ότι ο δανειστής γίνεται υπερήμερος α) αν δεν αποδέχεται την πραγματική και προσηκόντως προσφερόμενη παροχή, β) και με προσφορά του οφειλέτη μη πραγματική, αν δήλωσε ήδη ότι δεν δέχεται την παροχή και γ) αν, καίτοι προσκλήθηκε από τον οφειλέτη, δεν προβαίνει στην απαιτούμενη πράξη ή σύμπραξη, χωρίς την οποία δεν μπορεί ο οφειλέτης να εκπληρώσει την παροχή.

Ειδικώς, όμως, για τις διαφορές, οι οποίες δημιουργούνται από συμβάσεις εργολαβιών δημοσίων έργων, εφαρμογή έχει και η διάταξη του άρθρου 7 παρ. 2 ν. 1418/1984 "Περί δημοσίων έργων" και ήδη η όμοια διάταξη του άρθρου 36 παρ. 11 ν. 3669/2008. Σύμφωνα με το πρώτο εδάφιο της εν λόγω διάταξης "Αν ο κύριος του έργου καταστεί υπερήμερος ως προς την εκπλήρωση των συμβατικών υποχρεώσεών του, ο ανάδοχος δικαιούται να ζητήσει αποζημίωση μόνο για τις θετικές του ζημίες που προκαλούνται μετά την επίδοση από αυτόν σχετικής έγγραφης όχλησης".

Με τη διάταξη αυτή καθιερώνεται γενική υποχρέωση του κυρίου του έργου να εκτελεί τις συμβατικές του υποχρεώσεις έγκαιρα και να μην περιέρχεται σε υπερημερία, να μην καθυστερεί δηλαδή την εκτέλεση των υποχρεώσεών του. Για τη θεμελίωση δικαιώματος αποζημίωσης του αναδόχου, λόγω της υπερημερίας του κυρίου του έργου, απαιτείται σχετική έγγραφη όχληση του τελευταίου από τον ανάδοχο, η οποία πρέπει να περιέχει τα συνιστώντα την υπερημερία του πραγματικά περιστατικά με τις θετικές ζημίες που προκαλούνται στον ανάδοχο από τα περιστατικά αυτά, για τις οποίες θα ζητηθεί στο μέλλον αποζημίωση κατ` εφαρμογήν της ανωτέρω διάταξης (ΑΠ 1014/2019).

Από τις ανωτέρω διατάξεις προκύπτει ότι στην περίπτωση εκτέλεσης δημόσιου έργου, για να γίνει υπερήμερος ο κύριος αυτού, δεν απαιτείται να συντρέχει πταίσμα του τελευταίου αλλά αρκεί η παράλειψή του, που δεν οφείλεται σε προσωρινό κώλυμα, να προβαίνει, μολονότι προσκλήθηκε από τον ανάδοχο του έργου, στην απαιτούμενη πράξη ή σύμπραξη, χωρίς την οποία δεν μπορεί ο ανάδοχος να εκπληρώσει την παροχή (ΑΠ 1014/2019, ΑΠ 2145/2014, ΑΠ 1866/2014, ΣτΕ 651/2006).

Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται αν δεν εφαρμοστεί ενώ συντρέχουν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοστεί ενώ δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (ΟλΑΠ 7/2006).

Με το λόγο αυτό ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου κατά την εκτίμηση του νόμω βάσιμου της αγωγής ή των ισχυρισμών των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς. Ελέγχεται, δηλαδή, αν η αγωγή, ένσταση κλπ, ορθώς απορρίφθηκε ως μη νόμιμη ή αν, κατά παράβαση ουσιαστικού κανόνα δικαίου, έγινε δεκτή ως νόμιμη ή απορρίφθηκε ή έγινε δεκτή κατ` ουσίαν (ΟλΑΠ 27/1998).

Στην περίπτωση που το δικαστήριο έκρινε κατ` ουσίαν την υπόθεση, η παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου κρίνεται ενόψει των πραγματικών περιστατικών, που ανελέγκτως δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν το δικαστήριο της ουσίας και της υπαγωγής αυτών στο νόμο και ιδρύεται ο λόγος αυτός αναίρεσης αν οι πραγματικές παραδοχές της απόφασης καθιστούν εμφανή την παράβαση.

Τούτο συμβαίνει όταν το δικαστήριο εφάρμοσε το νόμο, παρότι τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν δεν ήταν αρκετά για την εφαρμογή του ή δεν εφάρμοσε το νόμο παρότι τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε αρκούσαν για την εφαρμογή του, καθώς και όταν προέβη σε εσφαλμένη υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών σε διάταξη, στο πραγματικό της οποίας αυτά δεν υπάγονται (Ολ 8/2018, ΟλΑΠ 7/2006).

Επίσης, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 19 του ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες, ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζητήματα που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Από την υπόψη διάταξη, που αποτελεί κύρωση της παράβασης του άρθρου 93 παρ. 3 του Συντάγματος, προκύπτει ότι, ο προβλεπόμενος απ` αυτή λόγος αναίρεσης ιδρύεται, όταν στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου πραγματικά περιστατικά (έλλειψη αιτιολογίας), ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία, τα οποία απαιτούνται βάσει του πραγματικού του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου για την επέλευση της έννομης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή την άρνησή του (ανεπαρκής αιτιολογία), ή όταν αντιφάσκουν μεταξύ τους (αντιφατική αιτιολογία).

Δεν υπάρχει όμως ανεπάρκεια αιτιολογιών, όταν η απόφαση περιέχει συνοπτικές, αλλά πλήρεις αιτιολογίες. Εξάλλου, το κατά νόμο αναγκαίο περιεχόμενο της ελάσσονος πρότασης προσδιορίζεται από τον εκάστοτε εφαρμοστέο κανόνα ουσιαστικού δικαίου, του οποίου το πραγματικό πρέπει να καλύπτεται πλήρως από τις παραδοχές της απόφασης στο αποδεικτικό της πόρισμα και να μην καταλείπονται αμφιβολίες.

Ελλείψεις δε αναγόμενες μόνο στην ανάλυση και στάθμιση των αποδεικτικών μέσων και γενικότερα ως προς την αιτιολόγηση του αποδεικτικού πορίσματος, αν αυτό διατυπώνεται σαφώς, δεν συνιστούν ανεπαρκείς αιτιολογίες. Επομένως, μόνο το τι αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε είναι ανάγκη να εκτίθεται στην απόφαση πλήρως και σαφώς, και όχι γιατί αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε (ΑΠ 193/2013).

Τα επιχειρήματα δε του Δικαστηρίου, που σχετίζονται με την εκτίμηση των αποδείξεων, δεν συνιστούν παραδοχές επί τη βάσει των οποίων διαμορφώνεται το αποδεικτικό πόρισμα και ως εκ τούτου δεν αποτελούν "αιτιολογία" της απόφασης, ώστε στο πλαίσιο της ερευνώμενης διάταξης του άρθρου 559 αριθ. 19 ΚΠολΔ να επιδέχεται αυτή μομφή για αντιφατικότητα ή ανεπάρκεια (Ολ ΑΠ 15/2006, Ολ ΑΠ 1/1999, ΑΠ 184/2019, ΑΠ 154/2018 ΑΠ 1142/2019, ΑΠ 506/2018).

Στην προκειμένη περίπτωση, με την προσβαλλόμενη με αριθμό 1003\2020 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης έγιναν δεκτά τα ακόλουθα: "Μετά από δημόσιο μειοδοτικό διαγωνισμό, που προκήρυξε η καθ' ης η προσφυγή - εναγόμενη, ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία "..." (αναιρεσίβλητη), με την κατά μήνα Νοέμβριο του 2012 διακήρυξη και διενεργήθηκε με το σύστημα της ανοιχτής προσφοράς, κατά τον οποίο η προσφεύγουσα - ενάγουσα, ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία "..." και τον διακριτικό τίτλο "..." (αναιρεσείουσα), με την από 8-1-2013 προσφορά της προσέφερε τη μεγαλύτερη μέση έκπτωση ποσοστού 33,67% και αναδείχθηκε μειοδότρια και αφού το αποτέλεσμα του μειοδοτικού διαγωνισμού εγκρίθηκε με την 756/6-2-2013 απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου της καθ' ης, καταρτίσθηκε μεταξύ των διαδίκων η από 26-6-2013 σύμβαση κατασκευής δημοσίου έργου.

Δυνάμει της σύμβασης αυτής η ανάδοχος ανέλαβε να εκτελέσει για λογαριασμό της καθ' ης - εναγόμενης, το έργο "ΕΓΝΑΤΙΑ ΟΔΟΣ: Βελτίωση-Αναβάθμιση Δυτικής Εσωτερικής Περιφερειακής Οδού Θεσσαλονίκης από Α/Κ Κ5 (Χ.Θ. 0+000 - περιοχή Νοσ. Παπαγεωργίου) έως Α/Κ Μακρυγιάννη (Χ.Θ. 3+200) (57.4α)", προϋπολογισμού 75.522.000 ευρώ, αντί εργολαβικού ανταλλάγματος 41.428.108 ευρώ (πλέον ΦΠΑ ποσού 9.528.465 ευρώ), στο οποίο περιλαμβανόταν η αξία των εργασιών μαζί με τα Γενικά Έξοδα (ΓΈ) και Εργολαβικό Όφελος (Ο.Ε), το ποσό των απρόβλεπτων, της αναθεώρησης, των απολογιστικών εργασιών, της δαπάνης ασφάλτου με ΓΕ και ΟΕ και των μελετών, με συνολική συμβατική προθεσμία υλοποίησης του έργου 28 μήνες από την υπογραφή της οικείας σύμβασης, δηλαδή μέχρι 26-10-2015.

Αφού η ενάγουσα εγκαταστάθηκε στο έργο και οργάνωσε το εργοτάξιό της, κατά τη διάρκεια εκτέλεσης του έργου επεσήμανε προς την καθ' ης προβλήματα καθυστέρησης και στα τρία σημεία εκτέλεσης των εργασιών του και δη στον ανισόπεδο κόμβο (Α/Κ) Ευκαρπίας, στον ανισόπεδο κόμβο (Α/Κ) Λαγκαδά και στον ανισόπεδο κόμβο (Α/Κ) Μακρυγιάννη.

Τα προβλήματα, κατά τις επισημάνσεις της, οφείλονταν σε καθυστέρηση μετατόπισης των υφιστάμενων, εντός του χώρου εκτέλεσης των εργασιών του έργου, υπόγειων, υπέργειων και εναέριων δικτύων των οργανισμών κοινής ωφέλειας, όπως της ΕΥΑΘ ΑΕ, της ΔΕΔΗΕ ΑΕ, του ΑΔΗΜΕ ΑΕ, και των δικτύων κινητής τηλεφωνίας, όπως της ..., ..., ..., ΟΤΕ, μετατόπιση που,...

μπορούσε να γίνει αποκλειστικά και μόνο από τις ως άνω εταιρείες, ιδιοκτήτριες των δικτύων, χωρίς να επιτρέπεται επέμβαση είτε της αναδόχου, είτε της καθ' ης, αλλά και σε καθυστερημένη έγκριση από τις αρμόδιες αρχές διαφόρων μελετών απαραίτητων για την εξέλιξη των εργασιών, όπως των μελετών για τα μέτρα εκτροπής της κυκλοφορίας σε διάφορα τμήματα του έργου για τη διασφάλιση της κυκλοφορίας πεζών και οχημάτων.

Ειδικότερα, στον Α/Κ Ευκαρπίας, του οποίου ο συμβατικός χρόνος κατασκευής ήταν από την 1-9-2013 έως 1-9-2014, καθυστέρησε η μετατόπιση του αγωγού ύδρευσης Φ250 της ΕΥΑΘ ΑΕ, που ολοκληρώθηκε τον Δεκέμβριο του 2014, των εναέριων δικτύων της ΔΕΔΗΕ ΑΕ και των οπτικών ινών της .... Εξαιτίας δε τούτου υπήρξε καθυστέρηση στην κατασκευή των φρεατοπασσάλων, των κεφαλοδέσμων, του τοίχου αντιστήριξης στον βορειοδυτικό κλάδο 4 και του προβλεπόμενου εγκάρσιου οχετού στη χ.θ. 0+680μ.

Η δε αδυναμία κατασκευής του κλάδου 4 καθιστούσε αδύνατη την εκτροπή της κυκλοφορίας και την απρόσκοπτη συνέχιση των εργασιών υπογειοποίησης στον κυρίως άξονα της οδού, με αποτέλεσμα η κατασκευή του κόμβου αυτού, που κατέστη δυνατή μετά την 16-12-2014 οπότε ολοκληρώθηκε η μετατόπιση των δικτύων, εν τέλει να ολοκληρωθεί στις 6-9-2016.

Εξάλλου, η υποβληθείσα τον Απρίλιο του 2015 μελέτη εκτροπής της υπάρχουσας κυκλοφορίας εγκρίθηκε στις 15-7-2015 με την 4791/15-7-2015 απόφαση της Αποκεντρωμένης Διοίκησης Μακεδονίας - Θράκης (αρμόδιας αρχής) που διαβιβάσθηκε στην Τροχαία Θεσσαλονίκης. Τα ίδια προβλήματα με τη μετατόπιση των ανωτέρω δικτύων επισήμανε η ίδια διάδικος ότι εμφανίσθηκαν και στον Α/Κ Λαγκαδά, που αποτελείται από δύο παράλληλες γέφυρες και οι εργασίες του, κατά τους συμβατικούς χρόνους, θα διαρκούσαν για τον πρώτο κλάδο από 25-8-2013 έως 19-10-2014 και για τον δεύτερο κλάδο από 24-10-2014 έως 13-10-2015.

Το ειδικότερο πρόβλημα δημιουργήθηκε από τη διασταύρωση της νέας αερογέφυρας, που επρόκειτο να κατασκευαστεί πάνω από την ήδη υφιστάμενη αερογέφυρα Σταυρούπολης, με τους ηλεκτροφόρους αγωγούς του ΑΔΜΗΕ, οι οποίοι τελικά ανυψώθηκαν (αντί της υπογειοποίησής τους) στις 22-6-2015, και τη μη μετατόπιση των υφιστάμενων δικτύων των λοιπών ως άνω Οργανισμών και των εταιρειών κινητής τηλεφωνίας που εμπόδιζαν την κατασκευή των βάθρων Μ5 και M3 και των κλάδων 4 και 6, με αποτέλεσμα οι εργασίες στον κόμβο να ξεκινήσουν στις 12-5-2014.

Εξάλλου, η Τροχαία Θεσσαλονίκης αρνήθηκε να εφαρμόσει τις ήδη εγκεκριμένες μελέτες σήμανσης και φωτεινής σηματοδότησης για την εκτροπή της κυκλοφορίας, που είχαν εγκριθεί από την Περιφέρεια Κεντρικής Μακεδονίας (αρμόδια τότε αρχή) στις 25-7-2014 και στις 1-9-2014 αντίστοιχα, και προέβη στις 2-9-2014 σε ανάκληση των περιοριστικών της κυκλοφορίας μέτρων (που προηγουμένως η ίδια είχε εγκρίνει στις 11-8-2014).

Για τον λόγο αυτό η προσφεύγουσα - ενάγουσα αναγκάσθηκε να εκπονήσει νέες αντίστοιχες μελέτες που υπέβαλε προς έγκριση στις 22-4-2015 και εγκρίθηκαν εν τέλει στις 15-7-2015. Περαιτέρω δε απαιτήθηκε, ενόψει της ύπαρξης στο συγκεκριμένο χώρο του αγωγού υδροδότησης της ΕΥΑΘ ΑΕ και της εμπλοκής των εναέριων δικτύων του ΑΔΜΗΙΕ, η εκπόνηση νέας μελέτης για την κατασκευή Σιδηράς Γέφυρας Σκυροδέτησης στον ως άνω κόμβο για να μη διαταραχθεί η κυκλοφορίας των οχημάτων σ' αυτόν και για προστατευτεί ο αγωγός υδροδότησης, η οποία υποβλήθηκε από την προσφεύγουσα στις 23-3-2015 και εγκρίθηκε από την καθ' ης στις 22-5-2015.

Στον Α/Κ Μακρυγιάννη, οι εργασίες του οποίου κατά τη συμβατική πρόβλεψη θα διαρκούσαν από την 1-9-2013 έως την 11-10-2015, η ύπαρξη και η καθυστέρηση μετατόπισης των δικτύων των ίδιων ως άνω Οργανισμών Κοινής Ωφελείας και των δικτύων των οπτικών ινών εταιρειών κινητής τηλεφωνίας εμπόδιζαν την εκτέλεση των εργασιών.

Ειδικότερα, η ύπαρξη των αγωγών ύδρευσης Φ300 και Φ700 της ΕΥΑΘ ΑΕ και καθυστέρηση της μετατόπισής τους σε νέες θέσεις, εμπόδιζαν την κατασκευή των αγωγών αποχέτευσης όμβριων υδάτων, την κατασκευή των νότιων κλάδων 1 και 3 από την 5-4-2014 και των βορείων κλάδων 2 και 4, καθώς και την εκτροπή της τοπικής κυκλοφορίας, ενώ η καθυστέρηση μετατόπισης των δικτύων των οπτικών ινών εταιρειών κινητής τηλεφωνίας εμπόδιζαν την κατασκευή φρεατοπασσάλων.

Προσδιορίζοντας τα ανωτέρω γεγονότα ως αιτίες καθυστέρησης εκτέλεσης των εργασιών του υπόψη έργου, υποστηρίζοντας ότι οφείλονται σε υπαιτιότητα της καθ' ης και ότι έτσι αυτή περιήλθε σε υπερημερία περί την εκπλήρωση της συμβατικής της υποχρέωσης για παράδοση ελεύθερων τμημάτων του χώρου του έργου, η προσφεύγουσα - ενάγουσα, έχοντας προηγουμένως προβεί πολλές φορές εγγράφως προς την καθ' ης σε επισήμανση των καθυστερήσεων αυτών, απευθυνόμενη παραλλήλως και στις ιδιοκτήτριες των δικτύων, υπέβαλε προς την αντίδικό της την από 23-9-2014, με αριθμό πρωτ. ..., έγγραφη δήλωση - όχλησή της, που έλαβε αριθμό πρωτ.

εισερχ. της καθ' ης G054191/23-9-2014, επικαλούμενη ρητώς τη διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 7 του Ν 1418/1984, το περιεχόμενο της οποίας είναι ταυτόσημο με την εφαρμοζόμενη... διάταξη της παρ. 11 του άρθρου 36 του Ν 3669/2008. Στην δήλωσή της ανέφερε τα περιστατικά εκείνα που κατά την ίδια συνιστούσαν την από υπαιτιότητά της υπερημερία της καθ' ης, καθώς και κατά είδος και αιτία τις θετικές ζημίες που υποστήριξε ότι υφίσταται από την φερόμενη υπερημερία της αντιδίκου της, προσδιορίζοντας ότι οι ζημίες ανάγονται στις δαπάνες για σταλίες και καύσιμα μηχανικού εξοπλισμού, για αμοιβές προσωπικού, για προμήθειες εγγυητικών επιστολών, για γενικά έξοδα έδρας και εργοταξίου, για δαπάνες ασφάλισης, φύλαξης και συντήρησης των μηχανημάτων, για τους δεδουλευμένους τόκους του αναπόσβεστου τμήματος προκαταβολής που προκαλούνται εξαιτίας της επιμήκυνσης του χρόνου εκτέλεσης του έργου.

Ως αιτίες υπερημερίας της καθ' ης, η προσφεύγουσα - ενάγουσα επικαλέσθηκε την καθυστερημένη μετατόπιση των υφιστάμενων, εντός του χώρου εκτέλεσης των εργασιών του έργου, υπόγειων, υπέργειων και εναέριων δικτύων των οργανισμών κοινής ωφέλειας, όπως της ΕΥΑΘ ΑΕ, της ΔΕΔΗΕ ΑΕ, του ΑΔΗΜΕ ΑΕ, και των δικτύων κινητής τηλεφωνίας, όπως της ..., ..., ..., …, όπως αυτή ειδικεύθηκε παραπάνω για τον κάθε έναν από τους παραπάνω τρεις κόμβους, καθώς και την καθυστερημένη έγκριση από τις αρμόδιες αρχές των μελετών εκτροπής της κυκλοφορίας για τη διασφάλιση της κυκλοφορίας πεζών και οχημάτων που συνέχονται με τον Α/Κ Μακρυγιάννη και τον Α/Κ Ν.

Ευκαρπίας. Με την ένδικη προσφυγή - αγωγή της εντοπίζει επιπρόσθετα, ως αιτίες της επικαλούμενης υπερημερίας της κυρίας του έργου, αφενός την καθυστέρηση στην έγκριση Ανακεφαλαιωτικών Πινάκων Εργασιών (ΑΠΕ), που υποστηρίζει ότι ήταν αναγκαίοι το μεν στον Α/Κ Λαγκαδά λόγω της χρήσης πρόσθετης ποσότητας υλικού για την κατασκευή Σιδηράς Γέφυρας Σκυροδέτησης, το δε στον Α/Κ Μακρυγιάννη για πρόσθετες εργασίες που απαιτήθηκαν επειδή "λόγω των γεωλογικών σχηματισμών της περιοχής απαιτήθηκε αλλαγή του τύπου αντιστήριξης για την κατασκευή του κυρίως τεχνικού κόμβου" και για τη συνέχιση των εργασιών κατασκευής των αγωγών όμβριων υδάτων, πίνακες που εγκρίθηκαν τελικά από την καθ' ης στις 5-5-2016, και αφετέρου την καθυστερημένη ολοκλήρωση απαλλοτριώσεων που συναρτώνται με τον Α/Κ Λαγκαδά στην περιοχή της οδού Ωραιοκάστρου και υποστηρίζει ότι ήταν απαραίτητες "προκειμένου να μπορούν να εφαρμοστούν τα επαρκή πλάτη των οδών (που αναφέρονται) που θα εξυπηρετήσουν 2 λωρίδες κυκλοφορίας"....

Για τη θεμελίωση δικαιώματος αποζημίωσης του αναδόχου κατά την ειδική διάταξη του άρθρου 36 παρ.11 του ως άνω Ν 3669/2008, η προβλεπόμενη στη διάταξη έγγραφη όχληση του αναδόχου πρέπει, πέραν των άλλων, να περιλαμβάνει τα συνιστώντα την υπερημερία του κυρίου του έργου πραγματικά περιστατικά, έτσι ώστε να είναι ειδική.

Τούτη η προϋπόθεση, όμως, δεν πληρούται εν προκειμένω σε σχέση με τις ανωτέρω "αιτίες υπερημερίας" της καθ' ης, δηλαδή, κατά τους ισχυρισμούς της προσφεύγουσας-ενάγουσας, την καθυστέρηση έγκρισης των ΑΠΕ στους Α/Κ Λαγκαδά και Μακρυγιάννη και την καθυστέρηση στην ολοκλήρωση των διαδικασιών απαλλοτριώσεων σχετιζόμενων με τον Α/Κ Λαγκαδά.

Επομένως, η αποζημιωτική αξίωση της προσφεύγουσας καθόσον μέρος επιχειρείται να θεμελιωθεί σε υπερημερία της καθ' ης προερχόμενη από τις ως άνω δύο αιτίες, παρίσταται απορριπτέα πρωτίστως επειδή οι εν λόγω αιτίες δεν συμπεριλήφθησαν, ως πραγματικά γεγονότα συνιστώντα την επικαλούμενη υπαίτια υπερημερία της κυρίας του έργου, στην ως άνω από 23-9-2014 δήλωση - όχληση, όπως απαιτείται για κριθεί ότι η τελευταία πληροί την εκ του νόμου αναγκαία προϋπόθεση της ειδικότητας.

Η επίμαχη δήλωση, όμως, αναφορικά με τις έτερες αναφερόμενες αιτίες υπερημερίας της καθ' ης (καθυστερημένη μετατόπιση των δικτύων των Οργανισμών Κοινής Ωφελείας και των εταιρειών κινητής τηλεφωνίας, καθυστερημένη έγκριση από τις αρμόδιες αρχές των μελετών εκτροπής της κυκλοφορίας για τη διασφάλιση της κυκλοφορίας πεζών και οχημάτων), συνιστά έγγραφη όχληση της παρ.11 του άρθρου 36 του Ν 3669/2008,...

αφού προσδιορίζονται σ' αυτήν οι "αιτίες" της υπερημερίας, γίνεται επίκληση της υπαιτιότητας της κυρίας του έργου και αναφέρονται επιπρόσθετα οι ζημίες κατά είδος και αιτία, απορριπτομένου του ισχυρισμού της καθ' ης ότι ουδέποτε της υποβλήθηκε η προβλεπόμενη από την ως άνω διάταξη ειδική όχληση. Μεταγενέστερα της ως άνω από 23-9-2014 έγγραφης όχλησης, δεν υπήρξε υποβολή από την προσφεύγουσα άλλου εγγράφου που να δύναται να θεωρηθεί ως έγγραφη όχληση της παραπάνω διάταξης, όπως αβάσιμα διατείνεται η ίδια υποστηρίζοντας τον ισχυρισμό της με την επίκληση των ακόλουθων εγγράφων.

Ειδικότερα, α) στο από 20-4-2015 και με αριθμό πρωτ. INTR EGN 0191 έγγραφό της ενημερώνει την αντίδικό της για την εξέλιξη των εργασιών στους κόμβους Λαγκαδά και Μακρυγιάννη αναφέροντας τα αυτά προβλήματα και στο από 25-6-2014 και με αριθμό πρωτ. ... έγγραφό της ενημερώνει την αντίδικό της για την εξέλιξη των εργασιών στο κόμβο Ν.

Ευκαρπίας, χωρίς να κάνει καμία μνεία σε υπερημερία της καθ' ης ή σε αναφορά θετικών ζημιών κατά είδος και αιτία (αρκείται να επισημαίνει ότι τα αναφερόμενα εμπόδια προκαλούν επιπλέον καθυστερήσεις στην κατασκευή του έργου και επιπλέον κόστη και επιφυλάσσεται για κάθε απαίτηση και διεκδίκηση καθώς και για παράταση του χρόνου εκτέλεσης των εργασιών), β) το από 28-7-2015 και με αριθμό πρωτ. ...

έγγραφό της αποτέλεσε την ειδική δήλωση διακοπής εργασιών κατά το άρθρο 62 παρ. 3 του Ν 3669/2008 και έγγραφης όχλησης κατά το άρθρο 36 παρ.11 του ίδιου νόμου εξαιτίας της υπερημερίας της καθ' ης που προήλθε από τη μη εμπρόθεσμη πληρωμή των αναφερθέντων (στις θέσεις Δ και Ε της παρούσας) εγκεκριμένων λογαριασμών - πιστοποιήσεων, με βάση το οποίο άσκησε την 460/2017 προσφυγή της για την οποία εκδόθηκε η ήδη αναφερθείσα 2271/2018 απόφαση του παρόντος Δικαστηρίου και γ) το από 25-9-2015 και με αριθμό πρωτ...

έγγραφό της αποτελεί αίτημα παράτασης της συνολικής προθεσμίας του έργου μέχρι την 26/10/2017 (υποβληθέν νομίμως πριν την παρέλευση της συμβατικής προθεσμίας την 26-10-2015). Στη συνέχεια, η ενάγουσα για την αποκατάσταση των θετικών ζημιών της, που υποστηρίζει με την προσφυγή - αγωγή της ότι υπέστη κατά το ένδικο διάστημα από την 26-6-2013, δηλαδή από την κατάρτιση της σύμβασης, έως την 26-10-2015, που έληγε ο συμβατικός χρόνος εκτέλεσης του έργου (σημειώνεται ότι παρότι την ειδική όχληση υπέβαλε την 23-9-2014, τις επικαλούμενες ζημιές της προσδιορίζει καθόλο το ως άνω διάστημα και όχι μόνο μεταγενεστέρως της υποβολής της όχλησής της), υπέβαλε το από 7-6-2016 με αριθμ.

πρωτ. ... και αριθμ. πρωτ. εισερχ. της ... 26506/ID37826/7-6-2016, αίτημα αποζημίωσης θετικών ζημιών, στο οποίο, κάνοντας αναφορά στην από 23-9-2014, με αριθμό πρωτ. ..., έγγραφη όχλησή της, ανέφερε εκ νέου και αναλυτικότερα τα συνιστώντα την υπερημερία της κυρίας του έργου πραγματικά περιστατικά, τόσο αυτά που αναφέρει στην όχλησή της και δη τη μη έγκαιρη μετατόπιση των υφιστάμενων, εντός του χώρου εκτέλεσης των εργασιών του έργου, υπόγειων, υπέργειων και εναέριων δικτύων των οργανισμών κοινής ωφέλειας και των δικτύων κινητής τηλεφωνίας και τη μη έγκαιρη έγκριση από τις αρμόδιες αρχές των μελετών εκτροπής της κυκλοφορίας για τη διασφάλιση της κυκλοφορίας πεζών και οχημάτων, όσο και αυτών που αναφέρει στην ένδικη προσφυγή - αγωγή της και δη τη μη έγκαιρη έγκριση Ανακεφαλαιωτικών Πινάκων Εργασιών (ΑΠΕ) και τη μη εμπρόθεσμη πληρωμή των εγκεκριμένων και ληξιπρόθεσμων λογαριασμών του έργου - πιστοποιήσεων (δεν ανέφερε τη μη έγκαιρη ολοκλήρωση απαλλοτριώσεων που συναρτώνται με τον Α/Κ Λαγκαδά).

Περαιτέρω, προσδιόρισε το είδος και το ύψος των θετικών ζημιών της με τον τρόπο που το πράττει και στην ένδικη προσφυγή - αγωγή, δηλαδή με βάση το συνολικό κόστος του έργου, όπως αυτό το προσδιορίζει με τα αναφερόμενα κόστη για το προσωπικό του εργοταξίου, για τα μηχανήματα γενικής χρήσης, για τα καύσιμα των οχημάτων του προσωπικού για τη μετάβασή τους στο εργοτάξιο, για τα γενικά έξοδα εργοταξίου, για τα έξοδα φύλαξης, για τις προμήθειες των αναφερόμενων εγγυητικών επιστολών του έργου, που παρέμειναν σε ισχύ για το επίμαχο διάστημα, για τις δαπάνες ασφάλισης του έργου, για τους δεδουλευμένους τόκους του αναπόσβεστου τμήματος προκαταβολής με τους οποίους επιβαρύνθηκε εξαιτίας της επιμήκυνσης του χρόνου εκτέλεσης του έργου, για την αποζημίωση των υπό σταλία μηχανημάτων και για τα έξοδα διοικητικής λειτουργίας, και το ποσοστό υστέρησης απορρόφησης των προβλεπόμενων εργασιών με βάση το υποβληθέν την 11-7-2013 και εγκριθέν χρονοδιάγραμμα, το οποίο (ποσοστό υστέρησης) ανέρχεται, κατά τη λήξη του ως άνω διαστήματος, σε 70,23%.

Αφού το ως άνω αίτημά της απορρίφθηκε σιωπηρώς με την παρέλευση της τρίμηνης προθεσμίας του άρθρου 63 παρ.2 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας, η προσφεύγουσα ακολούθησε ορθά την προδικασία που επιβάλλεται..., με την άσκηση της ανωτέρω ένστασής της, έχουσας το ίδιο περιεχόμενο και τα ίδια αιτήματα με το αίτημα αποζημίωσης, και μετά την απόρριψη και αυτής, με την άσκηση της ανωτέρω αίτησης θεραπείας, έχουσας το ίδιο περιεχόμενο και τα ίδια αιτήματα με την ένστασή της.

Εν τέλει δε, μετά την σιωπηρή απόρριψη και της αίτησης θεραπείας, άσκησε την ένδικη προσφυγή - αγωγή της, ζητώντας την ακύρωση των προσβαλλόμενων για την ίδια βλαπτικών πράξεων της καθ' ης και την αναγνώριση της αποζημιωτικής αξίωσης, συνολικού ποσού 2.810,038.26 ευρώ. Για το ζήτημα της ουσιαστικής βασιμότητας της ένδικης αξίωσης αποζημίωσης, θα πρέπει πρωτίστως να τονιστεί ότι η καθυστερημένη μετατόπιση των δικτύων των Οργανισμών Κοινής Ωφελείας και των εταιρειών κινητής τηλεφωνίας και μη έγκαιρη έγκριση από τις ανωτέρω αρμόδιες αρχές, την Αποκεντρωμένη Διοίκηση Μακεδονίας - Θράκης και αρχικά την Περιφέρεια Κεντρικής Μακεδονίας, των μελετών εκτροπής της κυκλοφορίας για τη διασφάλιση της κυκλοφορίας πεζών και οχημάτων, που ενδιαφέρουν εν προκειμένω αφού αυτές διαλαμβάνονται ως παραγωγικά της φερόμενης υπερημερίας της καθ' ης γεγονότα, ως αιτίες δηλαδή υπερημερίας, στην από 23-9-2014 έγγραφη, κατά το άρθρο 36 παρ.11 του Ν 3669/2008, όχληση, από κανένα στοιχείο δεν πιθανολογήθηκε ότι οφείλονται σε υπαίτια συμπεριφορά, πράξη ή παράλειψη, της καθ' ης, η οποία να επέφερε, ως αιτιωδώς συνδεόμενο αποτέλεσμα, τις φερόμενες θετικές ζημίες που η προσφεύγουσα - ενάγουσα επικαλείται ότι υπέστη.

Και τούτο διότι αφενός, όπως ήδη λέχθηκε, μόνοι οι ιδιοκτήτες των δικτύων (Οργανισμοί Κοινής Ωφέλειας και εταιρείες κινητής τηλεφωνίας) είχαν το αποκλειστικό δικαίωμα επέμβασης και μετατόπισης των επίμαχων δικτύων, μη επιτρέποντας την επ' αυτών επέμβαση ούτε στην ανάδοχο, ούτε στην κυρία του έργου, αφετέρου δε οι ως άνω μελέτες δεν υπόκειτο σε έγκριση από την καθ' ης, αλλά από τις ως άνω έτερες αρχές και η υλοποίησή τους εν τέλει γινόταν από την Τροχαία Θεσσαλονίκης με την εφαρμογή των περιοριστικών μέτρων που είχαν εγκριθεί.

Συνεπώς, η άρση των ανωτέρω αιτιών, που κατά τους ισχυρισμούς της προσφεύγουσας - ενάγουσας οδηγούν σε υπαίτια υπερημερία της καθ' ης, δεν ενέπιπταν στο πεδίο ευθύνης της τελευταίας, αφού και η ίδια δεν είχε τη δυνατότητα να προβεί στη μετατόπιση των δικτύων ή στην έγκριση των μελετών εκτροπής της κυκλοφορίας για τη διασφάλιση της κυκλοφορίας πεζών και οχημάτων, ενώ, περαιτέρω, ουδόλως πιθανολογήθηκε ότι η καθ' ης αδιαφόρησε για τα ως άνω εμπόδια - αιτίες καθυστέρησης και επέδειξε αδράνεια παρά τις επισημάνσεις και οχλήσεις της αναδόχου.

Συνακόλουθα, δεν υφίσταται από υπαιτιότητα υπερημερία της καθ' ης που να θεμελιώνεται στις ανωτέρω δύο αιτίες, στις οποίες ερείδεται η απαραίτητη, κατά το άρθρο 36 παρ.11 του Ν 3669/2008, για τη θεμελίωση αποζημιωτικής ευθύνης της έγγραφη όχλησή της εκ μέρους της αναδόχου και εκ του λόγου αυτού ελλείπει η βασική προϋπόθεση για την κατάφαση της ένδικης αξίωσης αποζημίωσης θετικών ζημιών που επιδιώκει η προσφεύγουσα - ενάγουσα.

Περαιτέρω, όμως, και ανεξαρτήτως της ανυπαρξίας υπαίτιας υπερημερίας της κυρίας του έργου, πιθανολογήθηκαν και τα ακόλουθα: Κατά το άρθρο 10 της Διακήρυξης του υπόψη έργου, η οποία αποτελεί, μετά την από 26-6-2013 σύμβαση κατασκευής του, το δεύτερο κατά τη σειρά ισχύος, συμβατικό τεύχος (άρθρο 5.2 της Διακήρυξης), "Η υποβολή προσφοράς στο διαγωνισμό αποτελεί τεκμήριο ότι ο διαγωνιζόμενος έχει λάβει πλήρη γνώση αυτής της Διακήρυξης και των λοιπών τευχών δημοπράτησης και γνωρίζει πλήρως τις συνθήκες εκτέλεσης του έργου", ενώ κατά το άρθρο 2 της επίμαχης σύμβασης κατασκευής "Η κατασκευή του έργου και η εν γένει εκτέλεση της σύμβασης θα γίνει σύμφωνα με την από 08.01.2013 οικονομική προσφορά της Αναδόχου, όπως αυτή ελέγχθηκε από την Επιτροπή Διαγωνισμού και σύμφωνα με τους όρους των λοιπών τευχών δημοπράτησης, όπως αυτά αναφέρονται ιεραρχικά στην παρ. 2 του άρθρου 5 της εγκεκριμένης σχετικής Διακήρυξης.

Τα τεύχη της δημοπράτησης έγιναν αποδεκτά από την ανάδοχο με την ανεπιφύλακτη συμμετοχή της στην αντίστοιχη διαδικασία και καθίστανται και συμβατικά τεύχη από την υπογραφή της παρούσας σύμβασης". Σύμφωνα με τους με αριθμό 1.1.11, 1.1.13 και 1.11.15 όρους του κεφαλαίου 1 "Γενικοί όροι" του συμβατικού, τέταρτου κατά τη σειρά ισχύος του, τεύχους Τιμολόγιο Μελέτης, "Στις τιμές του τιμολογίου περιλαμβάνονται επίσης ... 1.1.11 Οι δαπάνες διάθεσης, προσκόμισης και λειτουργίας κάθε είδους μηχανήματος ή άλλου εξοπλισμού που απαιτούνται για την έντεχνη κατασκευή του έργου, μέσα στις οποίες περιλαμβάνονται τα μισθώματα η φύλαξη και η ασφάλισή τους, οι ημεραργίες για οποιαδήποτε αιτία, οι κάθε είδους σταλία τους εφόσον δεν ευθύνεται ο Κύριος του έργου τα απαιτούμενα καύσιμα".,1.1.13 "Οι δαπάνες από επιβεβλημένες καθυστερήσεις, μειωμένες αποδόσεις και μετακινήσεις μηχανημάτων και προσωπικού, που είναι πιθανόν να προκύψουν από τυχόν εμπόδια στους χώρους του έργου (όπως δίκτυα Ο.Κ.Ω.

κλπ.), από πιθανές παρεμβάσεις, που θα προβάλλουν οι αρμόδιοι για αυτά τα εμπόδια φορείς (ΥΠ.ΠΟ., ΔΕΗ, κλπ.), από την ανάγκη κατασκευής του έργου κατά φάσεις λόγω των παραπάνω εμποδίων, καθώς και λόγω των δυσχερειών που θα προκόψουν από την εξασφάλιση της κυκλοφορίας (πεζών, οχημάτων και λοιπών μέσων μετακίνησης του κοινού γενικά) ή ακόμα και από προσωρινές περιοδικές και μόνιμες αλλαγές των κυκλοφοριακών ρυθμίσεων στην ευρύτερη περιοχή του έργου

" και 1.1.15 "Οι κάθε είδους δαπάνες .... οι δαπάνες για τη σύνταξη μελετών ..... καθώς και οι σχετικές μελέτες αντιμετώπισης των εμποδίων που θα συναντηθούν στο χώρο εκτέλεσης του έργου, όπως δίκτυα Οργανισμών Κοινής Ωφέλειας (Ο.Κ.Ω), σύμφωνα με τα όσα αναφέρονται στην Τ.Σ.Υ. (ενν. Τεχνική Συγγραφή Υποχρεώσεων) και γενικότερα στα τεύχη δημοπράτησης του έργου ....".

Περαιτέρω, στην Ειδική Συγγραφή Υποχρεώσεων (Ε.Σ.Υ.), πέμπτο, κατά τη σειρά ισχύος του, συμβατικό τεύχος ορίζονται: στο Άρθρο Α- 5 "ΕΙΔΙΚΕΣ ΥΠΟΧΡΕΩΣΕΙΣ ΤΟΥ ΑΝΑΔΟΧΟΥ ΚΑΙ ΕΥΘΥΝΕΣ" και "5.1 Μελέτη των συνθηκών του έργου", 5.1.1 "Με την υποβολή της προσφοράς του ο διαγωνιζόμενος δεσμεύεται ότι: έχει διερευνήσει και λάβει γνώση - των δυσχερειών στην περιοχή του έργου και των συνθηκών εκτέλεσης του από κάθε πλευρά, - των στοιχείων εδάφους (με τυχόν σύνταξη από μέρους του γεωλογικής μελέτης και εκτέλεση δικών του γεωτρήσεων ή /και φρεάτων και δική του γεωτεχνική αξιολόγηση), ...- των τυχόν διατιθέμενων στοιχείων και πληροφοριών από Οργανισμούς (π.χ.

ΔΕΗ, ΟΤΕ, Τοπικές Αρχές κλπ), - της δυνατότητας εγκατάστασης εργοταξίων, -των τρόπων προσπέλασης και των προβλημάτων εξασφάλισης της κυκλοφορίας - των ενδεχομένων δυσχερειών και καθυστερήσεων, από οποιοδήποτε λόγο ή την παρέμβαση Οργανισμών Κοινής Ωφέλειας, "έχει μελετήσει, τα υπάρχον εγκεκριμένα διαγράμματα της μελέτης, καθώς και τα συμβατικά στοιχεία που συνιστούν μαζί με αυτήν την Ε.Σ.Υ., τη βάση της προσφοράς του ώστε να καταστεί πλήρως ενήμερος των συνθηκών εκτέλεσης της Σύμβασης και να εκτιμήσει με επάρκεια τους επιχειρηματικούς κινδύνους και όλες εκείνες τις συνθήκες που θα επηρεάσουν τη διαμόρφωση της Προσφοράς του και ότι έχει λάβει υπόψη του, ότι δεν θα του αναγνωρισθεί καμιά απαίτηση σχετική με αποζημίωση, κατά οποιονδήποτε τρόπο, λόγω των παραπάνω τοπικών συνθηκών, των καθυστερήσεων και των δυσχερειών κάθε είδους. 5.1.2.

Τονίζεται ότι στοιχεία σχετικά με τις υφιστάμενες συνθήκες, όπως π.χ. ποιότητα υπεδάφους, αποτελέσματα πάσης φύσεως ερευνών, στοιχεία πάσης φύσεως παρατηρήσεων, κλπ., που έγιναν, ή γίνονται από την Υπηρεσία ή από άλλους, τυχόν αγωγοί Ο.Κ.Ω., τίθενται στη διάθεση των διαγωνιζομένων για ενημέρωσή τους και μόνο.

Τα στοιχεία αυτά είναι ενδεικτικά και δε δεσμεύουν συμβατικά την Υπηρεσία. Αφήνεται πάντως στην κρίση των διαγωνιζομένων να αξιολογήσουν τα στοιχεία αυτά ή και να προβούν με δική τους ευθύνη, φροντίδα και δαπάνη σε οποιεσδήποτε συμπληρωματικές έρευνες ή παρατηρήσεις για επαλήθευση, επέκταση και ακριβέστερο καθορισμό των στοιχείων που τους διατέθηκαν".

στο Άρθρο A -14 "ΜΕΤΡΑ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑΣ ΤΩΝ ΚΑΤΑΣΚΕΥΩΝ - ΑΣΦΑΛΕΙΑ ΤΟΥ ΈΡΓΟΥ - ΔΙΚΤΥΑ Ο.Κ.Ω." και 14.4.1 "Κατά την εκτέλεση των εργασιών είναι δυνατόν ο Ανάδοχος να συναντήσει δυσχέρειες στην εκτέλεση των έργων από την παρουσία δικτύων Ο.Κ.Ω. και από την ανάγκη εξασφάλισης της κυκλοφορίας κατά τη διάρκεια της κατασκευής.

Οι παραπάνω δυσχέρειες είναι δυνατό να υποχρεώσουν τον Ανάδοχο σε πολλές περιπτώσεις να καταφύγει στην εφαρμογή αντιοικονομικών ή/και χρονοβόρων κατασκευαστικών μεθόδων, για να ανταποκριθεί στις ανάγκες κατασκευής των έργων με συνθήκες απόλυτης ασφάλειας για τις υπάρχουσες κατασκευές (διατηρούμενα οδοστρώματα, οχετοί κ.λ.π.), τις τυχόν υπάρχουσες παραλασσόμενες και νέες εγκαταστάσεις Ο.Κ.Ω.

κ.λ.π.". Τέλος, σύμφωνα με τον όρο 20.1. των Τελικών Διατάξεων της ίδιας ως άνω Ειδικής Συγγραφής Υποχρεώσεων: "Κάθε διαγωνιζόμενος πρέπει να γνωρίζει πλήρως τις επί τόπου συνθήκες του έργου, μεταξύ των οποίων και την προσβασιμότητά του, τα χρονικά πλαίσια υλοποίησής του, τις δυσχέρειες και την πολυπλοκότητα της κατασκευής του, καθώς και τις υπάρχουσες μελέτες, την κατασκευασιμότητά τους και το ενδεχόμενο αστοχίας τους κατά τη φάση της εφαρμογής τους.

Κάθε διαγωνιζόμενος πρέπει κατά τη διαμόρφωση της υπ' αυτού προσφερόμενης έκπτωσης επί των τιμών του τιμολογίου μελέτης να έχει λάβει υπόψη του όλα τα ανωτέρω και να έχει μελετήσει την οργάνωση της εργοταξιακής του ανάπτυξης, για τυχόν αναπροσαρμογές και αναδιατάξεις των δυνάμεών του, ώστε να μην προκύπτουν σταλίες μηχανικού - μηχανολογικού εξοπλισμού ούτε αργούν προσωπικό.

Ενόψει των ανωτέρω, κάθε διαγωνιζόμενος σε περίπτωση ανάδειξής του ως αναδόχου του έργου αναλαμβάνει τον κίνδυνο της δαπάνης κάθε τυχόν απολυμένου (νεκρού) χρόνου για την παράκαμψη των εμποδίων που ενδεχομένως να ανακύπτουν στην προγραμματισμένη υλοποίηση του έργου". Από τους παραπάνω συμβατικούς όρους, που επικαλείται η "..." με τις προτάσεις της και τους οποίους,...

αποδέχθηκε ανεπιφύλακτα η προσφεύγουσα - ενάγουσα με τη συμμετοχή της στον δημόσιο διαγωνισμό, καθίσταται σαφές ότι αυτή δεν δικαιούται αποζημίωση θετικών ζημιών για τις αιτίες στις οποίες επιχειρεί να θεμελιώσει τη σχετική αξίωσή της με την κρίσιμη από 23-9-2014 έγγραφη, κατά το άρθρο 36 παρ.11 του Ν 3669/2008, όχλησή της και με την προσφυγή - αγωγή της και δη επειδή δεν της είχαν παραδοθεί ελεύθερα τμήματα του χώρου του υπόψη έργου εξαιτίας της καθυστέρησης μετατόπισης των υφιστάμενων υπόγειων, υπέργειων και εναέριων δικτύων των Οργανισμών Κοινής Ωφέλειας και των δικτύων κινητής τηλεφωνίας και της καθυστέρησης της έγκρισης από τις αρμόδιες αρχές των μελετών εκτροπής της κυκλοφορίας για τη διασφάλιση της κυκλοφορίας πεζών και οχημάτων.

Και τούτο διότι, όπως βάσιμα ισχυρίζεται η καθ' ης, στο εργολαβικό αντάλλαγμα έχουν περιληφθεί και οι δαπάνες της αναδόχου από καθυστερήσεις λόγω εμποδίων που θα προκύψουν στο χώρο του έργου από δίκτυα Ο.Κ.Ω. ή λόγω παρεμβάσεων που θα προβάλλουν οι αρμόδιοι γι' αυτά τα εμπόδια φορείς ή από την ανάγκη κατασκευής του έργου κατά φάσεις λόγω των παραπάνω εμποδίων ή λόγω των δυσχερειών που θα προκύψουν από την εξασφάλιση και ρύθμιση της κυκλοφορίας (πεζών, οχημάτων και λοιπών μέσων μετακίνησης του κοινού γενικά).

Τούτο δεν προσκρούει στην παραπάνω διάταξη του άρθρου 36 παρ.11 του Ν 3669/2008, ενόψει του ενδοτικού χαρακτήρα της. Εξάλλου, από το προαναφερθέν περιεχόμενο του όρου 20.1. των Τελικών Διατάξεων της Ειδικής Συγγραφής Υποχρεώσεων, ανακύπτει η συμβατική δέσμευση της προσφεύγουσας, όπως και όλων των διαγωνιζομένων, να γνωρίζει πλήρως, κατά τη συμμετοχή της στον διαγωνισμό και την υποβολή της προσφοράς της, τις επί τόπου συνθήκες του έργου, όπως αυτές εξειδικεύονται στον ως άνω όρο, να διαμορφώνει τη προσφερόμενη έκπτωση επί των τιμών του Τιμολογίου Μελέτης με βάση όλες τις ανωτέρω συνθήκες, να έχει μελετήσει την οργάνωση του εργοταξίου της και να το έχει αναπτύξει με ετοιμότητα για τυχόν αναπροσαρμογές και αναδιατάξεις, ώστε να μην προκύπτουν σταλίες μηχανικού - μηχανολογικού εξοπλισμού ούτε αργούν προσωπικό.

Με την ανάδειξή της δε ως αναδόχου ανέλαβε τον κίνδυνο της δαπάνης κάθε τυχόν απολυμένου (νεκρού) χρόνου για την παράκαμψη των εμποδίων που ενδεχομένως να ανακύπτουν στην προγραμματισμένη υλοποίηση του έργου. Η προσφεύγουσα - ενάγουσα, με την προσθήκη επί των προτάσεών της, ισχυρίζεται ότι οι παραπάνω συμβατικοί όροι που περιέχονται στη Ειδική Συγγραφή Υποχρεώσεων δεν έχουν την έννοια Της απαλλαγής της κυρίας του έργου από την αποζημιωτική της ευθύνη για τις καθυστερήσεις εκτέλεσης του έργου που οφείλονται στη μη απομάκρυνση εντός εύλογου χρόνου των δικτύων των Ο.Κ.Ω, αλλά:

α) ο όρος 20.1. των Τελικών Διατάξεων της Ειδικής Συγγραφής Υποχρεώσεων αναφέρεται στην αντιμετώπιση των ευλόγως αναμενόμενων, με βάση τη μελέτη και τα συμβατικά τεύχη του έργου, προβλημάτων που δύναται να εμφανισθούν κατά την εκτέλεση του έργου και δεν αφορούν την περίπτωση της μη παράδοσης στον εργολάβο του μεγαλύτερου μέρους του μετώπου των εργασιών, όπως συνέβη εν προκειμένω και επήλθε πολλαπλασιασμός του αναγκαίου χρόνου εκτέλεσης της σύμβασης πέραν του συμβατικού χρόνου και πέραν της οριακής προθεσμίας (όπως προαναφέρθηκε, η συμβατική προθεσμία κατασκευής του έργου ήταν 28 ημερολογιακοί μήνες από την υπογραφή της σύμβασης, δηλαδή μέχρι την 26-10-2015, και εκτός της προθεσμίας αυτής προβλεπόταν, με τα συμβατικά τεύχη, οριακή προθεσμία ίση με το 1/2 του συνολικού συμβατικού χρόνου, δηλαδή μέχρι την 26-12-2016), με τη χορήγηση διαδοχικών παρατάσεων με την τελευταία εξ αυτών να οριοθετείται τον Δεκέμβριο του 2019, β) ότι ο όρος 5.1.1.

του Άρθρου Α- 5 "ΕΙΔΙΚΕΣ ΥΠΟΧΡΕΩΣΕΙΣ ΤΟΥ ΑΝΑΔΟΧΟΥ ΚΑΙ ΕΥΘΥΝΕΣ" της Ειδικής Συγγραφής Υποχρεώσεων είναι γενικός και ουδόλως καλύπτει την ευθύνη της καθ' ης για την περίπτωση μη εμπρόθεσμης εφαρμογής της μελέτης, όταν τούτο οφείλεται στο γεγονός ότι οι Οργανισμοί Κοινής Ωφελείας δεν απομακρύνουν τα δίκτυά τους εντός ευλόγου χρόνου, με μία εύλογη και αναμενόμενη καθυστέρηση, δοθέντος ότι η καθ' ης ενέκρινε τη μελέτη και το χρονοδιάγραμμα του έργου με βάση την εύλογη παραδοχή ότι εντός του συμβατικού χρόνου αποπεράτωσης των επιμέρους τμημάτων του έργου θα έχει αποδοθεί στην εργολάβο ελεύθερος ο χώρος του έργου για να καταστεί δυνατή η κατασκευή του εντός του συμβατικού χρόνου, παραδοχή που δεν ίσχυσε εν τέλει αφού υπήρξε, εξαιτίας του μη εύλογου χρόνου που απαιτήθηκε για τη μετατόπιση των δικτύων, πλήρη ανατροπή του χρονοδιαγράμματος καθώς και πολλαπλή και υπερβολικά επιμήκυνση της διάρκειας εκτέλεσης του έργου.

Το συμπέρασμα δε αυτό επιβεβαιώνεται, κατά τους ισχυρισμούς της προσφεύγουσας - ενάγουσας. και από τον έτερο όρο της Ειδικής Συγγραφής Υποχρεώσεων, του Άρθρου A -14 "ΜΕΤΡΑ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑΣ ΤΩΝ ΚΑΤΑΣΚΕΥΩΝ - ΑΣΦΑΛΕΙΑ ΤΟΥ ΈΡΓΟΥ - ΔΙΚΤΥΑ Ο.Κ.Ω." -14.4.1, αφού τούτος επιβάλει μεν στον ανάδοχο να αντιμετωπίσει τα προβλήματα από την ύπαρξη (και) των δικτύων των Οργανισμών Κοινής Ωφελείας με δική του επιβάρυνση ακόμη και αντιοικονομικές για τον ίδιο μεθόδους κατασκευής, αλλά δεν εφαρμόζεται στην περίπτωση της πλήρους ανατροπής κάθε προγραμματισμού.

Τα ανωτέρω όμως δεν κρίνονται βάσιμα, καθόσον οι όροι αυτοί της Ειδικής Συγγραφής Υποχρεώσεων έχουν την έννοια της επίρριψης του κινδύνου από τις καθυστερήσεις στον ανάδοχο, αν αυτές οφείλονται στην εμπλοκή των δικτύων των Ο.Κ.Ω. ή άλλων φορέων που διαθέτουν τέτοια δίκτυα ή στην μη έγκαιρη έγκριση των κυκλοφοριακών ρυθμίσεων από τις αρμόδιες αρχές, ενώ τόσο αυτοί, όσο και το Τιμολόγιο Μελέτης, ήταν γνωστά στην προσφεύγουσα κατά τη διακήρυξη της δημοπρασίας, όπως προκύπτει από το ήδη αναφερθέν άρθρο 10 της Διακήρυξης, κατά το οποίο τεκμαίρεται ότι η ανάδοχος έχει λάβει πλήρη γνώση των τευχών δημοπράτησης, εντός των οποίων και η Ειδική Συγγραφή Υποχρεώσεων και το Τιμολόγιο Μελέτης, αποδέχθηκε όλους τους όρους τους και συμμετείχε στη δημοπρασία, μορφοποιώντας την προσφορά της με βάση όλους τους ανωτέρω όρους (που σήμερα αμφισβητεί), ενέργεια στην οποία δεν θα προέβαινε αν θεωρούσε τους όρους αυτούς επιβαρυντικούς και οικονομικά ασύμφορους για την ίδια.

Τέλος, επίσης με την προσθήκη επί των προτάσεών της, η προσφεύγουσα - ενάγουσα διατείνεται ότι οι παραπάνω συμβατικοί όροι των συμβατικών τευχών δημοπράτησης, ακόμα και αν κριθεί ότι θεσπίζουν απαλλαγή της καθ' ης από υποχρέωση αποζημίωσης της ίδιας με βάση την κρίσιμη διάταξη του άρθρου 36 παρ.11 του Ν 3669/2008, αυτή η απαλλαγή είναι άκυρη γιατί αντιβαίνει στο άρθρο 181 του ίδιου Ν 3669/2998, που είναι αναγκαστικού δικαίου και απαγορεύει συμβατικές παρεκκλίσεις από την εν λόγω διάταξη, με συνέπεια να είναι άκυρος κάθε συμβατικός όρος που είναι αντίθετος προς αυτήν.

Και ο ισχυρισμός αυτός όμως απορριπτέος, ..., εφόσον κατά το στάδιο εκτελέσεως της συμβάσεως δεν είναι επιτρεπτή η εκ μέρους της αναδόχου αμφισβήτηση του κύρους των όρων της διακήρυξης και των συμβατικών τευχών που καθορίζει, τους οποίους έχει αποδεχθεί με τη συμμετοχή του στο διαγωνισμό και την εν συνεχεία υπογραφή της συμβάσεως, ανεξαρτήτως του αν οι όροι αυτοί, σύμφωνα με τους ισχυρισμούς της, αντίκεινται σε υπερκείμενους κανόνες δικαίου, όπως σε κανόνες του συντάγματος ή του κοινοτικού δικαίου, ή αντιβαίνουν σε αναγκαστικού δικαίου διατάξεις της κοινής νομοθεσίας, όπως της περί δημοσίου έργων νομοθεσία του Ν. 3669/2008, όπως εν προκειμένω επικαλείται η ανάδοχος.

Συνεπώς δεν οφειλόταν από την καθ' ης, πλην του εργολαβικού ανταλλάγματος, οποιαδήποτε άλλη αποζημίωση, πολύ περισσότερο που στην προκειμένη περίπτωση για το λόγο της καθυστέρησης των εργασιών του έργου έχουν υπάρξει, μετά από αντίστοιχες αιτήσεις της προσφεύγουσας - ενάγουσας, τρεις συμβατικές παρατάσεις της προθεσμίας εκτέλεσης του έργου με παράλληλη αναθεώρηση των τιμών και δη αρχικά μέχρι την 26-5-2018 με την 4935/21-9-2016 απόφαση της Διευθύνουσας Επιτροπής της καθ' ης, εν συνεχεία μέχρι την 26-5-2019 με την 5136/25-5-2018 απόφαση της Διευθύνουσας Επιτροπής της καθ' ης και ακολούθως μέχρι την 26-12-2019 με την 75492/6-8-2019 απόφαση της Διευθύνουσας Επιτροπής της καθ' ης". Με βάση τις παραδοχές αυτές το Εφετείο απέρριψε την υπό κρίση προσφυγή - αγωγή ως ουσιαστικά αβάσιμη.

Έτσι που έκρινε το Εφετείο, δεν παραβίασε τις προδιαληφθείσες ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 349, 351 Α.Κ. και 36 παρ. 11 ν. 3669/2008, που προβλέπει τη δυνατότητα του αναδόχου να ζητήσει αποζημίωση για τις θετικές του ζημίες σε περίπτωση που ο κύριος του έργου κατέστη υπερήμερος ως προς την εκπλήρωση των συμβατικών του υποχρεώσεων, καθόσον δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής των διατάξεων αυτών, αφού, κατά τις ανέλεγκτες παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης, α) τα επικληθέντα από την προσφεύγουσα αναιρεσείουσα, με την ένδικη από 23-9-2014 έγγραφη όχλησή της, ως συνιστώντα την υπερημερία της αναιρεσίβλητης κυρίας του έργου πραγματικά περιστατικά, ήτοι η καθυστερημένη μετατόπιση των δικτύων των ΟΚΩ και των εταιρειών κινητής τηλεφωνίας και η μη έγκαιρη έγκριση από τις αρμόδιες αρχές των μελετών εκτροπής της κυκλοφορίας για τη διασφάλιση της κυκλοφορίας πεζών και οχημάτων, δεν ενέπιπταν στο πεδίο ευθύνης της τελευταίας (αναιρεσίβλητης), β) σύμφωνα με το άρθρο 10 της διακήρυξης, τα τεύχη της δημοπράτησης, που έγιναν αποδεκτά από την αναιρεσείουσα και κατέστησαν συμβατικά τεύχη, και ειδικότερα τους όρους 1.1.11, 1.1.13 και 1.1.15 του τιμολογίου μελέτης, καθώς και τα άρθρα Α 5.1.1 και 5.1.2, Α 14.4.1 και τον όρο 20.1 της Ειδικής Συγγραφής Υποχρεώσεων (Ε.Σ.Υ.), που έχουν εφαρμογή στην ένδικη υπόθεση, η αναιρεσείουσα ανάδοχος του έργου δεν δικαιούται αποζημίωσης θετικών ζημιών για τις προαναφερόμενες αιτίες, έχοντας αναλάβει τον κίνδυνο της δαπάνης για κάθε απώλεια χρόνου από την παράκαμψη των εμποδίων που θα ανέκυπταν στην προγραμματισμένη υλοποίηση του έργου, και γ) στο συμφωνημένο εργολαβικό αντάλλαγμα περιλαμβάνονταν, με βάση τους ανωτέρω όρους, και οι δαπάνες από κάθε είδους σταλίες και καθυστερήσεις λόγω καθυστερημένης παράδοσης μερών του έργου και έτσι δεν οφειλόταν από την κυρία του έργου οποιαδήποτε άλλη περαιτέρω αποζημίωση, οι παραδοχές δε αυτές της προσβαλλόμενης απόφασης δεν πληρούσαν το πραγματικό των άνω διατάξεων, αφού με βάση αυτές, η αναιρεσίβλητη δεν κατέστη υπερήμερη ως προς την εκπλήρωση των συμβατικών υποχρεώσεών της, και συνεπώς δεν δικαιολογούσαν την παραδοχή της ένδικης προσφυγής-αγωγής.

Η περαιτέρω δε κρίση του εφετείου, ότι η επικληθείσα από την αναιρεσείουσα καθυστερημένη μετατόπιση των δικτύων και η μη έγκαιρη έγκριση από τις ανωτέρω αρμόδιες αρχές των μελετών εκτροπής της κυκλοφορίας, δεν οφείλονται σε υπαίτια συμπεριφορά της αναιρεσίβλητης, έχει διατυπωθεί πλεοναστικώς, αφού δεν ήταν αναγκαία κατά νόμο για την κατάστρωση του υπαγωγικού συλλογισμού και τη στήριξη του διατακτικού της προσβαλλόμενης απόφασης, αλλά αναφέρθηκε εκ περισσού, ως προκύπτον από τις αποδείξεις περιστατικό, ενόψει προηγούμενης παραδοχής, ότι η αναιρεσείουσα με την όχλησή της ισχυρίστηκε ότι οι αιτίες καθυστέρησης οφείλονται σε υπαιτιότητα της αναιρεσίβλητης.

Επομένως, ο από το άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ πρώτος λόγος της αίτησης αναίρεσης, με τον οποίο η αναιρεσείουσα μέμφεται το Εφετείο ότι απαίτησε για την γέννηση ευθύνης της αναιρεσίβλητης κυρίας του έργου την πρόσθετη προϋπόθεση της υπαιτιότητας, ενώ αρκούσε η υπερημερία της, αξιώνοντας έτσι περισσότερα στοιχεία από όσα απαιτεί ο νόμος, είναι αβάσιμος.

Επίσης, από το προεκτεθέν περιεχόμενο της προσβαλλόμενης αποφάσεως προκύπτει ότι, για την διαμόρφωση της ανωτέρω κρίσης του, το Εφετείο δεν διαπίστωσε - ούτε εμμέσως - την ύπαρξη κενού, ασάφειας ή αμφιβολίας στις δηλώσεις βούλησης των δικαιοπρακτούντων διαδίκων, που περιλαμβάνονται στους παρατιθέμενους στην απόφαση όρους, την οποία παρέλειψε να πραγματοποιήσει με την αναζήτηση της αληθινής βούλησης των συμβαλλομένων, κατά παράβαση των διατάξεων των άρθρων 173 και 200 ΑΚ, αλλά η κρίση του αυτή αποτελεί πραγματική διαπίστωση, συναχθείσα από την εκτίμηση του περιεχομένου των όρων και των αποδείξεων και όχι προϊόν αξιολόγησης και ερμηνευτικής αποσαφήνισης των δηλώσεων βούλησης των μερών, και, άρα, δεν υπόκειται σε αναιρετικό έλεγχο (άρθρο 561 §1 Κ.Πολ.Δ.).

Επομένως, και ο τρίτος, κατά το οικείο σκέλος του, από τους αρ. 1 και 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, λόγος αναίρεσης, με τον οποίο η αναιρεσείουσα προσάπτει την ανωτέρω πλημμέλεια, είναι αβάσιμος. Εξάλλου, το Εφετείο, αναφορικά με τα ουσιώδη ζητήματα των υποχρεώσεων της κυρίας του έργου και της προκύπτουσας, με βάση αυτές, έλλειψης υπερημερίας της, της μετάθεσης του κινδύνου στην εργολάβο και του τι περιλαμβάνεται στο εργολαβικό αντάλλαγμα, δεν στέρησε την απόφασή του από νόμιμη βάση, καθόσον διέλαβε σ' αυτήν σαφείς, επαρκείς και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες, που επιτρέπουν τον αναιρετικό έλεγχο ως προς την ορθή ή μη εφαρμογή του κανόνα ουσιαστικού δικαίου του άρθρου 36 παρ. 11 ν. 3669/2008, την οποία δεν παραβίασε ούτε εκ πλαγίου.

Ειδικότερα, στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού της προσβαλλόμενης απόφασης διαλαμβάνονται όλα τα αναγκαία περιστατικά, που στηρίζουν με επάρκεια το σαφές, ως άνω, αποδεικτικό της πόρισμα και δη, πέραν των όσων ήδη αναφέρθηκαν: α) ότι η κυρία του έργου δεν είχε συμβατική υποχρέωση αλλά ούτε και την δυνατότητα να προβεί η ίδια στη μετατόπιση των δικτύων ή στην έγκριση των μελετών εκτροπής της κυκλοφορίας για τη διασφάλιση της κυκλοφορίας πεζών και οχημάτων, β) ότι ουδόλως πιθανολογήθηκε ότι η κυρία του έργου αδιαφόρησε για τα ως άνω εμπόδια - αιτίες καθυστέρησης και επέδειξε αδράνεια παρά τις επισημάνσεις και οχλήσεις της αναδόχου, γ) ότι στο εργολαβικό αντάλλαγμα έχουν περιληφθεί και οι δαπάνες της αναιρεσείουσας αναδόχου από καθυστερήσεις λόγω εμποδίων που θα προκύψουν στο χώρο του έργου από δίκτυα Ο.Κ.Ω.

ή λόγω παρεμβάσεων που θα προβάλλουν οι αρμόδιοι γι' αυτά τα εμπόδια φορείς ή από την ανάγκη κατασκευής του έργου κατά φάσεις λόγω των παραπάνω εμποδίων ή λόγω των δυσχερειών που θα προκύψουν από την εξασφάλιση και ρύθμιση της κυκλοφορίας, και ότι κατά συνέπεια δεν οφειλόταν από την αναιρεσίβλητη οποιαδήποτε άλλη περαιτέρω αποζημίωση, μάλιστα δε, για το λόγο αυτό, είχαν υπάρξει ήδη τρεις συμβατικές παρατάσεις της προθεσμίας εκτέλεσης του έργου με παράλληλη αναθεώρηση των τιμών.

Δεν ήταν δε αναγκαία, για την πληρότητα της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης, αναφορικά με τα ως άνω ουσιώδη ζητήματα, η παράθεση και άλλων αιτιολογιών και δη σχετικά με το ύψος του κόστους των καθυστερήσεων, με το αν αυτό είχε υπολογισθεί στο δεκτό γενόμενο από την ανάδοχο προϋπολογισμό και με το ύψος του ποσού που αποδέχθηκε να επιβαρυνθεί η ανάδοχος, οι σχετικές δε αιτιάσεις αφορούν στην πληρέστερη αιτιολόγηση του αποδεικτικού πορίσματος, το οποίο, κατά τα ως άνω εκτεθέντα, είναι σαφές και συγκεκριμένο.

Ούτε, όμως, συνιστούν αντίφαση οι παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης σχετικά με το περιεχόμενο των όρων της σύμβασης (μετάθεση του κινδύνου στην εργολάβο, ανάληψη κάθε κινδύνου, από κάθε καθυστέρηση), εφόσον, το Εφετείο, αφού παρέθεσε το περιεχόμενο των επίμαχων όρων, συνήγαγε το προαναφερθέν πόρισμά του, το οποίο διατύπωσε κατά τρόπο σαφή, κρίνοντας ότι δεν υπήρξε παράλειψη συμβατικής υποχρέωσης της κυρίας του έργου και άρα υπερημερία αυτής, εφόσον δεν είχε αναληφθεί τέτοια υποχρέωση, αλλά τον κίνδυνο είχε αναλάβει η ανάδοχος.

Επομένως, οι δεύτερος και ο τέταρτος, από τον αριθμό 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, λόγοι αναίρεσης, με τους οποίους η αναιρεσείουσα διατείνεται τα αντίθετα, είναι αβάσιμοι. Στο άρθρο 30 §11 κ.ν. 3669/2008 ορίζεται ότι στις συμβάσεις κατασκευής δημοσίων έργων εφαρμόζονται οι διατάξεις του Αστικού Κώδικα, εφόσον δεν ορίζεται διαφορετικά στο νόμο αυτό, όπως κάθε φορά ισχύει.

Στα δε άρθρα 200 και 288 του Αστικού Κώδικα, τα οποία αποδίδουν γενική αρχή του δικαίου και έχουν ανάλογη εφαρμογή και στις συμβάσεις εκτέλεσης δημοσίων έργων, ορίζεται, αφενός, ότι οι συμβάσεις ερμηνεύονται όπως απαιτεί η καλή πίστη, αφού ληφθούν υπόψη και τα συναλλακτικά ήθη και, αφετέρου, ότι ο οφειλέτης έχει υποχρέωση να εκπληρώσει την παροχή όπως απαιτεί η καλή πίστη αφού ληφθούν υπόψη και τα συναλλακτικά ήθη.

Οι διατάξεις αυτές παρέχουν στα δικαστήρια τη δυνατότητα να παρεμβαίνουν διορθωτικώς στα της σύμβασης, καθορίζοντας, και κατά παρέκκλιση από τα συμφωνηθέντα, την παροχή και την αντιπαροχή, όταν αυτό επιβάλλεται από την καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη, όταν, δηλαδή, συντρέχουν απρόβλεπτες συνθήκες, οι οποίες, αν και δεν συνεπάγονται την εφαρμογή του άρθρου 388 του Αστικού Κώδικα, καθιστούν, παρά ταύτα, για έναν από τους συμβαλλομένους την παροχή που οφείλει υπερμέτρως επαχθή, και μάλιστα, σε βαθμό που υπερβαίνει τον, κατά την καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη, δυνάμενο να αναληφθεί από αυτόν κίνδυνο (ΑΠ 660/2019, ΑΠ 334/2015).

Ωστόσο, σε περίπτωση που ζητείται η καταβολή αποζημίωσης λόγω υπερημερίας του κυρίου του έργου, επειδή η εν λόγω ευθύνη ρυθμίζεται ευθέως από το νόμο (άρθρο 36 παρ. 11 ν. 3669/2008) δεν καταλείπεται, περιθώριο συμπληρωματικής εφαρμογής των διατάξεων των άρθρων 200, 288 και 281 ΑΚ (ΣτΕ 1284/2020, ΣτΕ 1734/2020, ΣτΕ 1597/2016, ΑΠ 399/2016).

Η εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 200 και 288 ΑΚ συνάπτεται με πραγματικά περιστατικά και στοιχεία, από τα οποία πρέπει να προκύπτει ότι η εκτέλεση της παροχής κατέστη για τον ανάδοχο του έργου υπερμέτρως επαχθής και ουσιωδώς δυσανάλογη σε σχέση με την αντιπαροχή, ώστε να δικαιολογείται η διορθωτική παρέμβαση του δικαστηρίου με σκοπό την αναπροσαρμογή της συμβατικής παροχής του αναδόχου, ώστε, κατά τις απαιτήσεις της συναλλακτικής καλής πίστης να βρίσκεται σε σωστή ανταλλακτική σχέση με την παροχή του εργοδότη.

Ενόψει αυτών, δεν μπορεί να θεμελιωθεί στις διατάξεις των άρθρων 288 και 388 ΑΚ η αποζημιωτική αξίωση του αναδόχου λόγω υπερημερίας του κυρίου του έργου. Περαιτέρω, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 76 ν. 3669/2008 πριν από την άσκηση προσφυγής ενώπιον του αρμοδίου δικαστηρίου προς επίλυση διαφοράς που ανέκυψε από σύμβαση εκτέλεσης δημόσιου έργου, πρέπει να ασκηθούν, επί ποινή απαραδέκτου, τα προβλεπόμενα από την εν λόγω διάταξη δύο επάλληλα ενδικοφανή μέσα, δηλαδή ένσταση κατά των πράξεων ή παραλείψεων της προϊσταμένης αρχής που προσβάλλουν έννομο συμφέρον του αναδόχου και αίτηση θεραπείας είτε κατά της πράξης της προϊσταμένης αρχής που απέρριψε την ένσταση είτε κατά της τεκμαιρόμενης από την πάροδο διμήνου απόρριψής της.

Δεν επιτρέπεται δε, να περιλαμβάνονται στα ενδικοφανή ή ένδικα μέσα αιτήματα διάφορα από εκείνα που περιλήφθηκαν στα προηγούμενα ενδικοφανή μέσα και τα οποία το αρμόδιο να αποφανθεί επ` αυτών όργανο απέρριψε είτε ρητώς είτε σιωπηρώς με την πάροδο άπρακτης της προβλεπόμενης σχετικής προθεσμίας.

Συνεπώς, αιτήματα που δεν περιλήφθηκαν στην ένσταση και τα οποία προβάλλονται το πρώτον με την αίτηση θεραπείας ή με την προσφυγή, είναι απορριπτέα λόγω έλλειψης προδικασίας (ΑΠ 572/2019, ΑΠ 2146/2014, ΣτΕ 2363/2015, πρβλ. ΣτΕ 3076/2013).

Στην προκειμένη περίπτωση η προσφεύγουσα- ενάγουσα ανέφερε στην προσφυγή της, κατά το ενδιαφέρον τον σχετικό αναιρετικό λόγο μέρος, ότι, μετά από την τήρηση της προβλεπόμενης διαδικασίας του μειοδοτικού διαγωνισμού (δημοπρασίας), αναδείχθηκε ανάδοχος, με προσφερθείσα μέση έκπτωση 33,67%, του έργου Εγνατία Οδός :

Βελτίωση - Αναβάθμιση Δυτικής Εσωτερικής Περιφερειακής Οδού Θεσσαλονίκης από Α/Κ Κ5 (Χ.Θ. 0+000 - περιοχή Νοσ. Παπαγεωργίου) έως Α/Κ Μακρυγιάννη (Χ.Θ. 3+200) (57.4α)", προϋπολογισμού 75.522.000 ευρώ. Ότι μεταξύ αυτής και της αντιδίκου της υπογράφηκε, στις 26-6-2013, η σχετική σύμβαση κατασκευής δημοσίου έργου, αντί εργολαβικού ανταλλάγματος 41.428.108 ευρώ, πλέον ΦΠΑ, Γ.Ε, (Γενικά Έξοδα) και Ο.Ε. (Όφελος Εργολάβου), απρόβλεπτων, αναθεώρησης, απολογιστικών εργασιών, με;

συνολική συμβατική προθεσμία υλοποίησης του έργου 28 μήνες από την υπογραφή; της οικείας σύμβασης, δηλαδή μέχρι την 26-10-2015. Ότι αμέσως μετά την υπογραφή της σύμβασης και την έναρξη των εργασιών, η πορεία εκτέλεσης αυτών εμφάνισε σημαντική καθυστέρηση από υπαιτιότητα της κυρίας του έργου, καθ' ης η προσφυγή εναγόμενης.

Ότι τούτο οφείλεται, κατά τα αναλυτικά εκτιθέμενα στην αγωγή, πρωτίστως στην μη απόδοση ελεύθερων τμημάτων του χώρου του έργου, λόγω καθυστέρησης μετατόπισης των υφιστάμενων εντός αυτών δικτύων των Οργανισμών Κοινής Ωφέλειας και εταιρειών κινητής τηλεφωνίας, παρά τις επανειλημμένες ενημερώσεις - οχλήσεις της ίδιας της αναδόχου, στην καθυστέρηση έγκρισης μελετών απαραίτητων για την εξέλιξη των εργασιών, όπως για την εκτροπή κυκλοφορίας, στην καθυστερημένη έκδοση αποφάσεων για τεχνικά και οικονομικά θέματα και σε καθυστερημένη ολοκλήρωση των απαλλοτριώσεων ειδικώς στον Α/Κ Λαγκαδά.

Ότι όλες οι παραπάνω αιτίες προκάλεσαν (και συνεχίζουν να προκαλούν) σημαντικές καθυστερήσεις και αλλεπάλληλες διακοπές και αναστολές των εργασιών του έργου, ανέτρεψαν πλήρως το συμβατικό χρονοδιάγραμμα εκτέλεσής του και άλλαξαν τις συνθήκες εκτέλεσης με αποτέλεσμα η πρόοδος των εργασιών να παρουσιάζει ανομοιομορφία και σποραδικότητα και να έχει επέλθει ανεπίτρεπτη επιμήκυνση του συμβατικού χρόνου εκτέλεσης.

Ότι, για τους παραπάνω λόγους, κατέστη αδύνατη η τήρηση της συμβατικής προθεσμίας περάτωσης του έργου, δηλαδή έως την 26-10-2015, και ήδη έχει εγκριθεί, με αίτημα της αναδόχου, υποβληθέν εντός της οριακής προθεσμίας περάτωσης, η παράταση της συνολικής διάρκειας εκτέλεσης του έργου μέχρι και την 26-5-2018, με αναθεώρηση, για λόγους μη οφειλόμενους σε υπαιτιότητα της ίδιας Ότι, με την από 23-9-2014 έγγραφη, ειδική δήλωση - όχλησή της που απεύθυνε προς την αντίδικό της, ανέφερε τα συνιστώντα την υπαίτια υπερημερία της τελευταίας πραγματικά περιστατικά και, κατά είδος και αιτία, τις θετικές ζημίες που της προκαλούνται, όχληση που επανέλαβε και μεταγενέστερα.

Ότι, ειδικότερα, η θετική της ζημία για το επίδικο διάστημα από 26-6-2013 έως 26-10-2015 υπολογίζεται με βάση το συνολικό κόστος του έργου και το ποσοστό υστέρησης απορρόφησης των προβλεπόμενων εργασιών με βάση το υποβληθέν την 11-7-2013 και εγκριθέν χρονοδιάγραμμα, το οποίο (ποσοστό υστέρησης) ανέρχεται, κατά τη λήξη του ως άνω διαστήματος, σε 70,23%.

Ότι, κατά τα ειδικότερα και αναλυτικώς εκτιθέμενα, το συνολικό κόστος του έργου για το επίδικο διάστημα ανέρχεται στο συνολικό ποσό των 4.001.193,60 ευρώ. Ότι, με βάση το συνολικό κόστος η συνολική θετική τής ζημία, υπολογιζόμενη με βάση το ανωτέρω ποσοστό υστέρησης απορρόφησης των προβλεπόμενων εργασιών, ανέρχεται στο διαμορφωθέν, μετά τις αναφερόμενες διορθώσεις, ποσό των 2.810,038.26 ευρώ.

Ότι, για την αποκατάσταση της θετικής της ζημίας ακολούθησε την προβλεπόμενη εκ του νόμου προδικασία και ακολούθως άσκησε, μέσα στη νόμιμη προθεσμία, την υπό κρίση προσφυγή - αγωγή της. Με βάση τα πραγματικά αυτά περιστατικά, επικαλούμενη, κατά την επικουρική βάση του δικογράφου της, τις διατάξεις των άρθρων 200, 288 και 388 του ΑΚ και υποστηρίζοντας ότι, λόγω των ανωτέρω περιστάσεων μεταβλήθηκαν από έκτακτους και απρόβλεπτους λόγους ουσιωδώς οι προϋποθέσεις εκπλήρωσης της παροχής της, με συνέπεια αυτή να έχει καταστεί υπέρμετρα επαχθής και δυσανάλογη σε σχέση με την αρχικά συμφωνηθείσα αμοιβή της, πρέπει η εκπλήρωση της παροχής της να γίνει όπως απαιτεί η καλή πίστη, ερμηνευόμενης της σχετικής σύμβασης όπως επιβάλλει η καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη, και ότι πρέπει, προς άρση της ανώμαλης εξέλιξης της ενοχής και προς αποκατάσταση της επελθούσας ανισορροπίας, να συμπεριληφθεί στο συμφωνηθέν εργολαβικό αντάλλαγμα που δικαιούται, το παραπάνω ποσό, το οποίο αντανακλά το πρόσθετο κόστος με το οποίο επιβαρύνθηκε κατά το ένδικο διάστημα, ζήτησε, μετά τη νομότυπη τροπή του αρχικά καταψηφιστικού της αιτήματος σε αναγνωριστικό:

Α) να ακυρωθούν η τεκμαιρόμενες σιωπηρές απορρίψεις της από 20-2-2017 αίτησης θεραπείας, της ανωτέρω ένστασής της και του αιτήματος αποζημίωσης των θετικών ζημιών της και Β) να αναγνωρισθεί η υποχρέωση της καθ' ης η προσφυγή- εναγόμενης, να της καταβάλει το συνολικό ποσό των 2.810.038,26 ευρώ, νομιμοτόκως από της υποβολής της από 23-9-2014 ειδικής έγγραφης όχλησής της, άλλως από της υποβολής του αιτήματος αποζημίωσης, άλλως από της υποβολής της ένστασής της κατά της σιωπηρής απόρριψης του αιτήματος της, άλλως από της υποβολής της αίτησης θεραπείας, άλλως από την επομένη της επίδοσης της προσφυγής.

Το Εφετείο απέρριψε την επικουρική βάση της αγωγής, με την εξής αιτιολογία: "... η επικουρική βάση της αγωγής, που επιχειρείται να στηριχθεί στις διατάξεις των άρθρων 200, 288 και 388 ΑΚ, είναι απορριπτέα ως νομικά αβάσιμη... αφού η αποζημιωτική αξίωση της προσφεύγουσας - ενάγουσας προβλέπεται απευθείας από την ανωτέρω ειδική διάταξη του άρθρου 36 παρ. 11 του Ν 3669/2008 και, επομένως, δεν καταλείπεται πεδίο εφαρμογής των εν λόγω διατάξεων του Αστικού Κώδικα......".

Με αυτά που δέχθηκε το Εφετείο, ορθά έκρινε ως μη εφαρμοστέες τις ανωτέρω διατάξεις των άρθρων 200, 288 και 388 ΑΚ, καθώς στην προκειμένη περίπτωση, η αποζημιωτική αξίωση (μη συμπίπτουσα με συμβατική παροχή ή αντιπαροχή) της ενάγουσας-αναδόχου για τις επικαλούμενες θετικές ζημιές που της προκλήθηκαν λόγω υπερημερίας της εναγομένης-κυρίας του έργου περί την εκπλήρωση των συμβατικών της υποχρεώσεων, ρυθμίζεται ευθέως από το ν. 3669/2008 (άρθρο 36 παρ. 11), με αποτέλεσμα να μην καταλείπεται δυνατότητα συμπληρωματικής εφαρμογής των ως άνω διατάξεων του Αστικού Κώδικα.

Επομένως, ορθά το Εφετείο απέρριψε την επικουρική αγωγική βάση ως μη νόμιμη, η οποία, σε κάθε περίπτωση, ήταν απορριπτέα και για έλλειψη προδικασίας, ενόψει του ότι, κατά τα εκτιθέμενα στην προσφυγή, τα πραγματικά περιστατικά που συγκροτούν τη βάση αυτή, δεν αποτέλεσαν περιεχόμενο των ασκηθέντων κατά την προδικασία ενδίκων βοηθημάτων.

Κατά συνέπεια είναι αβάσιμος ο τρίτος λόγος αναίρεσης κατά το δεύτερο σκέλος του. Με το ν 2229/1994 προβλέφθηκε η δυνατότητα ίδρυσης εταιρειών υπό τη μορφή ανώνυμης εταιρείας για την πραγματοποίηση μεγάλων έργων. Έτσι, κατά το άρθρο 5 παρ. 6 του νόμου αυτού, με κοινές αποφάσεις των Υπουργών Εθνικής Οικονομίας, Οικονομικών, Περιβάλλοντος Χωροταξίας και Δημόσιων Έργων και του κατά περίπτωση αρμόδιου Υπουργού, που δημοσιεύονται στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, μπορεί να ιδρύονται νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου, χωριστά για κάθε μεγάλο έργο, ύψους άνω των 25.000.000.000 δραχμών, με τη μορφή της ανώνυμης εταιρείας.

Με τις αποφάσεις αυτές προσδιορίζεται το συγκεκριμένο έργο, την πραγματοποίηση του οποίου αναλαμβάνει η εταιρεία και καθορίζεται κάθε άλλη σχετική λεπτομέρεια. Τα νομικά αυτά πρόσωπα θα διέπονται από τις διατάξεις του κωδικοποιημένου νόμου 2190/1920, όπως κάθε φορά ισχύει. Κατά την παράγραφο 7 του ίδιου ως άνω άρθρου, σκοπός των εταιρειών αυτών είναι, μεταξύ των άλλων, η ολική ή μερική μελέτη, κατασκευή, επέκταση, συντήρηση, οργάνωση, εξοπλισμός και εκμετάλλευση κάθε είδους έργου υποδομής, καθώς και η διοίκηση, επίβλεψη και παρακολούθησή τους, η ολική ή μερική ανάθεση σε τρίτους της μελέτης, κατασκευής, επέκτασης, συντήρησης και εκμετάλλευσης των έργων υποδομής για τα οποία έχουν συσταθεί.

Κατά την παράγραφο 11 του ίδιου επίσης πιο πάνω άρθρου, οι εταιρείες λειτουργούν για χάρη του δημόσιου συμφέροντος, είναι επιχειρήσεις κοινής ωφέλειας και διέπονται από τους κανόνες της ιδιωτικής οικονομίας, οι δε μετοχές τους ανήκουν αποκλειστικά στο Ελληνικό Δημόσιο. Τέλος, με την παράγραφο 15 του ίδιου πάντα πιο πάνω άρθρου, "Οι εταιρείες απολαύουν όλων των διοικητικών, οικονομικών και δικαστικών ατελειών, καθώς και όλων των δικονομικών προνομίων του Δημοσίου.

Οι διατάξεις του Κώδικα Δικών Δημοσίου εφαρμόζονται και στις εταιρείες αυτές". Κατ` εφαρμογή της ανωτέρω διάταξης της παραγράφου 6, ιδρύθηκε με την υπ` αριθμ. Δ17α/02/69/ΦΝ 380/10-11-1994 κοινή απόφαση των Υπουργών Εθνικής Οικονομίας, Οικονομικών και Αναπληρωτή Υπουργού Περιβάλλοντος Χωροταξίας και Δημόσιων Έργων (ΦΕΚ Β` 846 και 886/1994) η αναιρεσίβλητη ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία "...." με έδρα τη Θεσσαλονίκη.

Με την κοινή αυτή υπουργική απόφαση ορίστηκε ότι σκοπός της ιδρυόμενης εταιρείας είναι ο οριζόμενος στην πιο πάνω αναφερόμενη παράγραφο 7 του άρθρου 5 ν. 2229/1994, δηλαδή η ολική ή μερική μελέτη, κατασκευή, επέκταση, συντήρηση, οργάνωση, εξοπλισμός, εκμετάλλευση, διοίκηση, επίβλεψη και παρακολούθηση του έργου της Εγνατίας Οδού.

Περαιτέρω, με το άρθρο 21 του διατάγματος της 26-6/10-7-1944 "περί Κώδικος των νόμων περί δικών του Δημοσίου" ορίζεται ότι "Ο νόμιμος και ο της υπερημερίας τόκος πάσης του Δημοσίου οφειλής, ορίζεται σε 6% ετησίως, πλην αν άλλως ορίσθη δια συμβάσεως ή ειδικού νόμου. Ο ειρημένος τόκος άρχεται από την επιδόσεως της αγωγής".

Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι, επί χρηματικής οφειλής του Δημοσίου, μοναδικό γενεσιουργό λόγο της υποχρέωσης αυτού προς πληρωμή τόκων υπερημερίας αποτελεί η επίδοση αντιγράφου της σχετικής αγωγής. Άρα, εξώδικη όχληση του δανειστή δεν αρκεί για να τρέξουν έκτοτε τόκοι υπερημερίας κατά τα άρθρα 340 και 345 του ΑΚ (ΑΠ 19/2020 - ΑΠ 707/2011).

Περαιτέρω, με την παράγραφο Ζ του άρθρου πρώτου του ν. 4152/2013, έγινε η προσαρμογή της ελληνικής νομοθεσίας στις διατάξεις της Οδηγίας 2011/7/ΕΕ της 16ης Φεβρουαρίου 2011 "για την καταπολέμηση των καθυστερήσεων πληρωμών στις εμπορικές συναλλαγές". Ο ως άνω νόμος 4152/2013 ισχύει από 16-3-2013 και επομένως εφαρμόζεται και στην ένδικη υπόθεση, στην οποία η εργολαβική σύμβαση δημόσιου έργου καταρτίστηκε, κατά τα προαναφερόμενα, στις 26-6-2013, ενώ με την υποπαράγραφο 14 της ανωτέρω παραγράφου Ζ του άρθρου πρώτου του νόμου αυτού καταργήθηκε το ΠΔ 166/2003.

Στην υποπαράγραφο Ζ.1. της παραγράφου Ζ του ως άνω ν. 4152/2013 ορίζεται ότι "Σκοπός των διατάξεων της παρούσας παραγράφου είναι η προσαρμογή της ελληνικής νομοθεσίας στις διατάξεις της Οδηγίας 2011/7/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 16ης Φεβρουαρίου 2011 "για την καταπολέμηση των καθυστερήσεων πληρωμών στις εμπορικές συναλλαγές", προκειμένου να διασφαλιστεί η απρόσκοπτη λειτουργία της εσωτερικής αγοράς και να ενισχυθεί με τον τρόπο αυτό η ανταγωνιστικότητα των επιχειρήσεων, ιδιαίτερα των μικρών και μεσαίων (ΜΜΕ)".

Με την υποπαράγραφο Ζ.2. της ίδιας πιο πάνω παραγράφου ορίζεται ότι "Οι διατάξεις του νόμου αυτού εφαρμόζονται στις πληρωμές που έχουν χαρακτήρα αμοιβής στο πλαίσιο εμπορικών συναλλαγών. Εξαιρούνται οφειλές που αποτελούν αντικείμενο διαδικασίας αφερεγγυότητας κατά του οφειλέτη, συμπεριλαμβανομένων διαδικασιών αναδιάρθρωσης χρέους (άρθρο 99 επ.

του Πτωχευτικού Κώδικα". Επίσης, με την υποπαράγραφο Ζ.3 της ίδιας πιο πάνω παραγράφου ορίζεται ότι "Κατά την έννοια του νόμου αυτού: 1) "Εμπορική συναλλαγή": κάθε συναλλαγή μεταξύ επιχειρήσεων ή μεταξύ επιχειρήσεων και δημόσιων αρχών, η οποία συνεπάγεται την παράδοση αγαθών ή την παροχή υπηρεσιών έναντι αμοιβής. 2) "Δημόσια αρχή":

κάθε αναθέτουσα αρχή, όπως ορίζεται στο άρθρο 3 παρ. 1 στοιχείο α` του π.δ. 59/2007 (Α` 63/ άρθρο 2 παράγραφος 1 στοιχείο α` της Οδηγίας 2004/17) και του άρθρου 2 παράγραφος 9 του π.δ. 60/2007 (Α` 64/ άρθρο 1 παράγραφος 9 της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ), ανεξαρτήτως του αντικειμένου ή της αξίας της σύμβασης. 3) "Επιχείρηση": κάθε οργάνωση εκτός των δημόσιων αρχών, η οποία ενεργεί στα πλαίσια ανεξάρτητης οικονομικής ή επαγγελματικής της δραστηριότητας, ακόμη και αν η δραστηριότητα αυτή ασκείται από ένα και μόνο πρόσωπο. 4) "Καθυστέρηση πληρωμής":

η μη πραγματοποίηση πληρωμής εντός της συμβατικής ή της νόμιμης προθεσμίας, εφόσον πληρούνται οι όροι της περίπτωσης 1 της υποπαραγράφου Ζ.4. ή της περίπτωσης 1 της υποπαραγράφου Ζ.5. 5) "Τόκος υπερημερίας": ο νόμιμος τόκος υπερημερίας ή ο τόκος με επιτόκιο που έχει συμφωνηθεί μεταξύ επιχειρήσεων, υπό τους όρους που καθορίζονται στην υποπαράγραφο Ζ.8. 6) "Νόμιμος τόκος υπερημερίας":

ο απλός τόκος για την καθυστερημένη πληρωμή σε επιτόκιο το οποίο είναι ίσο προς το σύνολο του επιτοκίου αναφοράς συν οκτώ επιπλέον ποσοστιαίες μονάδες. 7) "Επιτόκιο αναφοράς": το επιτόκιο που ορίζει η Ευρωπαϊκή Κεντρική Τράπεζα για τις πλέον πρόσφατες βασικές της πράξεις αναχρηματοδότησης. 8) "Οφειλόμενο ποσό":

το κυρίως ποσό που θα έπρεπε να έχει καταβληθεί μέσα στη συμβατική ή τη νόμιμη προθεσμία πληρωμής..." Τέλος, κατά την υποπαράγραφο Ζ.5. της ίδιας πιο πάνω παραγράφου Ζ, "1. Κατά τις εμπορικές συναλλαγές στις οποίες οφειλέτης είναι δημόσια αρχή, ο δανειστής δικαιούται, κατά την εκπνοή της προθεσμίας που ορίζουν οι περιπτώσεις 3, 4 ή 6, νόμιμο τόκο υπερημερίας, χωρίς να απαιτείται όχληση, εφόσον έχει εκπληρώσει τις συμβατικές και νομικές του υποχρεώσεις και δεν έχει λάβει το οφειλόμενο ποσό εμπρόθεσμα, εκτός αν ο οφειλέτης δεν ευθύνεται για την καθυστέρηση." Από το συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων του ν. 4152/2013 προκύπτει ότι οι διατάξεις αυτές εφαρμόζονται στις πληρωμές που έχουν χαρακτήρα αμοιβής από εμπορική συναλλαγή μεταξύ επιχειρήσεων ή μεταξύ επιχειρήσεων και δημόσιων αρχών και η οποία εμπορική συναλλαγή συνεπάγεται την παράδοση αγαθών ή την παροχή υπηρεσιών έναντι αμοιβής.

Σύμφωνα δε με την 11η αιτιολογική σκέψη της ως άνω Οδηγίας 2011/7/ΕΕ της 16ης Φεβρουαρίου 2011, "Στην παράδοση αγαθών και στην παροχή υπηρεσιών έναντι αμοιβής που εμπίπτουν στην παρούσα οδηγία θα πρέπει επίσης να συμπεριληφθούν η σχεδίαση και η εκτέλεση δημοσίων έργων και κτιρίων και τα έργα πολιτικού μηχανικού." Επομένως, οι ανωτέρω διατάξεις δεν εφαρμόζονται σε οποιαδήποτε άλλη αξίωση προκύπτει στα πλαίσια ή εξ αφορμής τέτοιας εμπορικής συναλλαγής, όπως είναι και η απαίτηση αποζημίωσης μεταξύ επιχειρήσεων ή μεταξύ επιχειρήσεων και δημόσιας αρχής, αφού η αποζημίωση δεν έχει τον χαρακτήρα αμοιβής που προκύπτει από παράδοση αγαθών ή παροχή υπηρεσιών.

Τούτο προβλέπεται, άλλωστε, και από την 8η αιτιολογική σκέψη της πιο πάνω Οδηγίας 2011/7/ΕΕ, η οποία, όπως προαναφέρθηκε, ενσωματώθηκε στην ελληνική νομοθεσία με το ν. 4152/2013 και στην οποία ορίζεται ότι "Το πεδίο εφαρμογής της παρούσας οδηγίας θα πρέπει να περιορίζεται στις πληρωμές που γίνονται ως αμοιβή για εμπορικές συναλλαγές.

Η παρούσα οδηγία δεν θα πρέπει να διέπει τις συναλλαγές με τους καταναλωτές, τους τόκους που καταβάλλονται σε σχέση με άλλες πληρωμές, π.χ. πληρωμές δυνάμει της νομοθεσίας για τις επιταγές και τις συναλλαγματικές ή τις πληρωμές στο πλαίσιο αποζημίωσης, συμπεριλαμβανομένων των πληρωμών από τις ασφαλιστικές εταιρείες.

Επίσης, τα κράτη μέλη θα πρέπει να μπορούν να εξαιρούν οφειλές που είναι αντικείμενο διαδικασίας αφερεγγυότητας, συμπεριλαμβανομένων διαδικασιών αναδιάρθρωσης χρέους". Τα ανωτέρω δεν αναιρούνται από την παράγραφο 9 του προαναφερθέντος άρθρου 53 ν. 3669/2008, με την οποία προβλέπεται ότι σε περίπτωση καθυστέρησης πληρωμής ενός λογαριασμού στον ανάδοχο, οφείλονται σ` αυτόν τόκοι υπερημερίας σύμφωνα με το ΠΔ 166/2003 (βλ.

και την παρόμοια κατά το μεγαλύτερο μέρος της διάταξη του άρθρου 152 του νεότερου ν. 4412/2016 για της συμβάσεις δημόσιων έργων, που παραπέμπει για τους τόκους υπερημερίας στην παράγραφο Ζ του ν. 4152/2013). Και τούτο διότι, με το άρθρο αυτό προβλέπεται η τμηματική πληρωμή του εργολαβικού ανταλλάγματος ανάλογα με τις εκτελεσθείσες επί μέρους εργασίες του δημόσιου έργου και με βάση τον συνταχθέντα από τον ανάδοχο λογαριασμό, ο οποίος μετά από έλεγχο εγκρίνεται από την αρμόδια υπηρεσία και αποτελεί την πιστοποίηση για την πληρωμή του.

Προβλέπεται δηλαδή η πληρωμή της αμοιβής του αναδόχου του δημόσιου έργου για τις υπηρεσίες που αυτός παρείχε στο πλαίσιο εμπορικής συναλλαγής μεταξύ της ανάδοχης επιχείρησης και του Δημοσίου, κατά την έννοια που αναφέρεται στην παρ. Ζ του ν. 4152/2013, και όχι για την πληρωμή άλλης απαίτησης του αναδόχου, που προέκυψε εξ αφορμής τέτοιας συναλλαγής (ΑΠ 147/2021).

Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο έκρινε ότι στην ένδικη σύμβαση, ενόψει του χρόνου διακήρυξης (Νοέμβριος του 2012) και κατάρτισης της εργολαβικής σύμβασης (26-6-2013), εφαρμοστέο είναι το άρθρο 21 του κανονιστικού (κωδικοποιητικού) διατάγματος της 26.6/10.7.1944 "περί κώδικος των νόμων περί δικών του Δημοσίου".

Ειδικότερα, το Εφετείο έκρινε ότι: "... η ως άνω διάταξη του άρθρου 21 του κανονιστικού (κωδικοποιητικού) διατάγματος της 26.6/10 7 1944 "περί κώδικος των νόμων περί δικών του Δημοσίου", η οποία 1) δεν αντιβαίνει ούτε στις διατάξεις των άρθρων 4 παρ.1 και 5, 20 παρ.1, 25 παρ.1 του Συντάγματος, ούτε σ' αυτές των άρθρων 6 παρ.1 και 14 της Διεθνούς Σύμβασης της Ρώμης της 4.11.1950, που κυρώθηκε με το ν.δ. 53/1974 και έχει, κατά το άρθρο 28 του Συντάγματος, υπερνομοθετική ισχύ ....

και 2) απαιτεί για την έναρξη της τοκοφορίας την επίδοση της αγωγής, ως τέτοιας νοούμενης είτε της καταψηφιστικής, είτε της αναγνωριστικής ....., χωρίς να αρκεί για την έναρξη της τοκοφορίας εξώδικη όχληση του υπόχρεου, δοθέντος ότι απαιτείται πάντοτε η γένεση της επιδικίας, από την οποία αρχίζει η αμφισβήτηση ως προς την ύπαρξη της απαίτησης για χρηματική παροχή και η οποία επέρχεται με την άσκηση της αγωγής και την επίδοσή της, οπότε ο υπόχρεος λαμβάνει γνώση της αμφισβήτησης .....

εφαρμόζεται εν προκειμένω για την ένδικη αξίωση...... Αντίθετα, δεν εφαρμόζεται ούτε το ΠΔ 166/2003, αφού αυτό το μεν καταργήθηκε με την υποπαράγραφο 14 της παρ. Ζ του άρθρου πρώτου του ν. 4152/2013 (ΦΕΚ Α' 107/9-5-2013) και διατηρήθηκε σε ισχύ μόνο για τις συμβάσεις που είχαν υπογράφει πριν την κατάργησή του, το δε οι διατάξεις του εφαρμόζονται στις πληρωμές που έχουν χαρακτήρα αμοιβής από εμπορική συναλλαγή (στην έννοια της εμπορικής συναλλαγής έχει κριθεί, με την ΟλΑΠ 10/2013, ότι εμπίπτει και η σύμβαση εκτέλεσης δημοσίων έργων), ούτε η παράγραφος Ζ του ισχύοντος από 16-3-2013 νεότερου Ν 4152/2013 (που αντικατέστησε το ως άνω ΠΔ), με την οποία έγινε η προσαρμογή της ελληνικής νομοθεσίας στις διατάξεις της Οδηγίας 2011/7/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 16ης Φεβρουάριου 2011 "για την καταπολέμηση των καθυστερήσεων πληρωμών στις εμπορικές συναλλαγές", αφού και οι διατάξεις της συγκεκριμένης παραγράφου του νεότερου νόμου εφαρμόζονται στις πληρωμές που έχουν χαρακτήρα αμοιβής από εμπορική συναλλαγή (υποπαράγραφος Ζ.2), περίπτωση που δεν συντρέχει εν προκειμένω, αφού δεν ζητείται αμοιβή από εμπορική συναλλαγή".

Με βάση τις παραδοχές αυτές, το Εφετείο, έκρινε νόμιμη την αγωγή όσον αφορά την έναρξη τοκογονίας από την επίδοση της αγωγής και όσον αφορά το ύψος του επιτοκίου το ποσοστό του 6% ετησίως. Έτσι που έκρινε το Εφετείο δεν παραβίασε, παραλείποντας την εφαρμογή τους, τις υποπαραγράφους Ζ.2, Ζ.3 και Ζ.5 της παραγράφου Ζ του ν. 4152/2013, τις διατάξεις της Οδηγίας 2011/7/ΕΕ, καθώς και τις διατάξεις των άρθρων 340 και 345 του ΑΚ, 36 παρ. 11 και 53 παρ. 9 Ν. 3669/2008.

Και τούτο διότι, σύμφωνα με όσα εκτέθηκαν στην ανωτέρω νομική σκέψη, α) το Δημόσιο, επί χρηματικής οφειλής του, ευθύνεται για την καταβολή τόκων υπερημερίας μόνο από την επίδοση σ` αυτό της σχετικής αγωγής και όχι από την προηγούμενη της επίδοσης της αγωγής εξώδικη όχληση και β) η αποζημίωση που ζήτησε με την αγωγή της η αναιρεσείουσα και ανάδοχος του συγκεκριμένου δημόσιου έργου, δεν έχει το χαρακτήρα αμοιβής αυτής για τις υπηρεσίες που παρείχε έναντι της εξομοιούμενης με το Δημόσιο και κυρίας του έργου αναιρεσίβλητης εταιρείας στα πλαίσια εμπορικής συναλλαγής μεταξύ τους, με την έννοια που ορίζεται η εμπορική συναλλαγή στην υποπαράγραφο Ζ.3 της παραγράφου Ζ του άρθρου πρώτου του ν. 4152/2013, ώστε να τύχουν εφαρμογής οι ανωτέρω αναφερόμενες διατάξεις.

Επομένως, ο από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ πέμπτος λόγος της αίτησης αναίρεσης με τον οποίο η αναιρεσείουσα υποστηρίζει τα αντίθετα, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. Ο ίδιος λόγος αναίρεσης περί παράβασης επικουρικά του άρθρου 559 αρ. 19 ΚΠολΔ, είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος, δεδομένου ότι το Εφετείο, αναφορικά με τα ως άνω παρεπόμενα αιτήματα της αγωγής, δεν εισήλθε στην κατ` ουσίαν έρευνα των αιτημάτων αυτών, αλλά, όπως προαναφέρθηκε, τα απέρριψε ως μη νόμιμα.

Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω και μη υπάρχοντος ετέρου λόγου προς έρευνα πρέπει η αίτηση αναίρεσης να απορριφθεί στο σύνολό της, να διαταχθεί η εισαγωγή του παραβόλου που κατέθεσε η αναιρεσείουσα στο Δημόσιο Ταμείο (άρθρο 495 παρ. 3 ΚΠολΔ) και να επιβληθούν σε βάρος της αναιρεσείουσας που ηττήθηκε (άρθρα 176, 183, 191 παρ. 2 ΚΠολΔ) τα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης που κατέθεσε προτάσεις και κατά το νόμιμο αίτημα αυτής μειωμένα όμως, κατ` άρθρο 22 ν. 3693/1957, λόγω της ιδιότητας της αναιρεσίβλητης ως ΝΠΙΔ, που εξομοιώνεται με το Ελληνικό Δημόσιο, απολαμβάνοντας όλα τα δικονομικά προνόμια αυτού, όπως ειδικότερα ορίζεται στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 30/6/2020 αίτηση της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "..." και τον διακριτικό τίτλο "..." για αναίρεση της με αριθμό 1003/2020 απόφασης του Πενταμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης.

Διατάσσει την εισαγωγή του παραβόλου που κατέθεσε η αναιρεσείουσα στο Δημόσιο Ταμείο.

Καταδικάζει την αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης, τα οποία ορίζει στο ποσό των τριακοσίων (300) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίστηκε στην Αθήνα την 1η Φεβρουαρίου 2022.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στην Αθήνα στις 10 Μαΐου 2022.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ