Supreme Court quashes appeal court decision for illegally examining a party president as a witness instead of a co-defendant.

Απόφαση 76 / 2021 (Γ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 76/2021

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Γ' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Ασπασία Μαγιάκου, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Παρασκευή Καλαϊτζή, Γεώργιο Παπανδρέου, Αναστασία Περιστεράκη, Σοφία Πολύζου-Θεοχαρίδη- Εισηγήτρια, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του, στις 21 Οκτωβρίου 2020, με την παρουσία και του Γραμματέα Παναγιώτη Μπούκη, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Των αναιρεσειόντων: Π. Γ. Φ., 2) Η. Γ. Φ., κατοίκων ..., οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από την πληρεξούσια δικηγόρο τους Δήμητρα Μαρκοπούλου με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ, που κατέθεσε προτάσεις.

Του αναιρεσιβλήτου: Σωματείου με την επωνυμία "ΚΥΝΗΓΕΤΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ ΚΑΛΑΜΑΤΑΣ" που εδρεύει στην Καλαμάτα Μεσσηνίας και εκπροσωπείται νόμιμα, το οποίο εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Κώστα Κουτσουλέλο, που κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 2-7-2004 αγωγή του ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Καλαμάτας. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 212/2005 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 297/2007, 77/2013 μη οριστικές και 13/2018 οριστική του Τριμελούς Εφετείου Καλαμάτας. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητούν οι αναιρεσείοντες με την από 15-11-2018 αίτησή τους.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο πληρεξούσιος των αναιρεσιβλήτων ζήτησε την απόρριψη της αιτήσεως και την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Με την κρινόμενη από 15-11-2018 αίτηση αναίρεσης προσβάλλεται η αντιμωλία των διαδίκων εκδοθείσα, κατά την τακτική διαδικασία, με αριθμό 13/2018 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Καλαμάτας, που απέρριψε την έφεση των εναγομένων και ήδη αναιρεσειόντων, κατά της 212/2005 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Καλαμάτας, με την οποία είχε γίνει δεκτή διεκδικητική κυριότητας ακινήτου αγωγή του αναιρεσίβλητου. Η αίτηση ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα και, συνεπώς, είναι παραδεκτή [άρθρα 552, 553, 556, 558, 564 παρ. 1, 566 παρ.1 ΚΠολΔικ], πρέπει δε να ερευνηθεί περαιτέρω ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της (άρθρο 577 παρ.3 ΚΠολΔικ).

Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 1 εδ. α' του ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται μόνον αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοστεί ενώ συντρέχουν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοστεί ενώ δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (Ολ.Α.Π. 7/2006, 4/2005).

Στην προκείμενη περίπτωση, με τον πρώτο λόγο αναίρεσης από το άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολ Δ (και όχι και από τον αρ. 19 του ίδιου άρθρου όπως διατείνονται οι αναιρεσείοντες), αποδίδεται στο Εφετείο η πλημμέλεια ότι "παραβίασε με εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 70 ΚΠολΔ και 1094 ΑΚ, διότι, ενώ η από 2-7-2004 αγωγή του αναιρεσίβλητου είχε ως αίτημα την αναγνώριση της κυριότητας του τελευταίου επί ολοκλήρου ακινήτου επιφανείας 2.350 τ.μ και, ειδικότερα, δύο τμημάτων του εκτάσεως 431,75 τ.μ και 299,75 τ.μ, την αποβολή των αναιρεσειόντων από αυτά και την απόδοσή τους στο αναιρεσίβλητο, η προσβαλλομένη απόφαση δίκασε την ως άνω αγωγή ως αναγνωριστική κυριότητας". Ο ως άνω λόγος αναίρεσης είναι αβάσιμος και απορριπτέος, αφού όπως προκύπτει από την παραδεκτή επισκόπηση της προσβαλλόμενης απόφασης, παρά την αναγραφή στο προεισαγωγικό τμήμα της, ότι κατατέθηκε στη Γραμματεία του Μονομελούς Πρωτοδικείου Καλαμάτας η από 2-7-2004 αναγνωριστική αγωγή του καθ' ου η κλήση-εφεσίβλητου και ήδη αναιρεσίβλητου, η ως άνω αγωγή δικάστηκε από το Εφετείο ως διεκδικητική της κυριότητας ακινήτων αγωγή.

Κατά τη διάταξη του άρθρου 562 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ. είναι απαράδεκτος λόγος αναιρέσεως που στηρίζεται σε ισχυρισμό, ο οποίος δεν προτάθηκε νόμιμα στο δικαστήριο της ουσίας, εκτός αν πρόκειται α) για παράβαση που δεν μπορεί να προβληθεί στο δικαστήριο της ουσίας, β) για σφάλμα που προκύπτει από την ίδια την απόφαση και γ) για ισχυρισμό που αφορά τη δημόσια τάξη. Η διάταξη αυτή, η οποία αποτελεί εκδήλωση της θεμελιώδους αρχής ότι ο Άρειος Πάγος ελέγχει τη νομιμότητα της απόφασης του δικαστηρίου της ουσίας, με βάση την πραγματική και νόμιμη κατάσταση που όφειλε να λάβει υπόψη ο ουσιαστικός δικαστής, καθιερώνει ειδική προϋπόθεση του παραδεκτού των λόγων αναίρεσης, η συνδρομή της οποίας πρέπει να προκύπτει από το αναιρετήριο. Πρέπει, δηλαδή, να αναφέρεται στο αναιρετήριο ότι ο ισχυρισμός που στηρίζει το λόγο αναίρεσης είχε προταθεί νομίμως στο δικαστήριο το οποίο εξέδωσε την προσβαλλομένη απόφαση.

Συνεπώς, αν προσβάλλεται απόφαση του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου, και ο αναιρεσείων είναι ο εκκαλών, που έχει ηττηθεί πρωτοδίκως, για την πληρότητα του σχετικού λόγου αναίρεσης πρέπει στο αναιρετήριο να αναφέρεται ότι ο ισχυρισμός, στον οποίο αυτός στηρίζεται, είχε προταθεί από τον αναιρεσείοντα με λόγο της έφεσης του ή ότι συντρέχει κάποια εξαιρετική περίπτωση από τις προβλεπόμενες στην παραπάνω διάταξη του άρθρου 562 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ.

Το γεγονός, εξάλλου, ότι ο ισχυρισμός έπρεπε να ληφθεί αυτεπαγγέλτως υπόψη από το δικαστήριο της ουσίας δεν έχει σημασία, γιατί στην περίπτωση αυτή το δικαστήριο παραβιάζει μεν το νόμο, όμως λόγος αναίρεσης δεν μπορεί να ιδρυθεί αν ο ισχυρισμός αυτός δεν έχει προταθεί νόμιμα από το διάδικο, εκτός αν συντρέχει κάποια από τις εξαιρέσεις του άρθρου 562 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ (ΑΠ 703/2017).

Με το δεύτερο λόγο της αίτησης αναίρεσης αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια από τον αρ. 14 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ., συνιστάμενη στο ότι το Εφετείο παρά το νόμο δεν απέρριψε ως απαράδεκτη την αγωγή λόγω μη νόμιμης εγγραφής αυτής στα βιβλία διεκδικήσεων, κατ' άρθρο 220 Κ.Πολ.Δ. Ειδικότερα, υποστηρίζουν ότι, ενώ το δεύτερο επίδικο τμήμα του όλου ακινήτου, επιφανείας 299,75 τ.μ αφορά στο ακίνητο της Μ.

Φ. και όχι στο ακίνητο των ιδίων (αναιρεσειόντων) το οποίο αφορά στο πρώτο επίδικο τμήμα επιφανείας 431,75 τ.μ, η αγωγή του αντιδίκου επί της οποίας εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, γράφτηκε στο αρμόδιο υποθηκοφυλακείο και για τα δύο παραπάνω τμήματα, σύμφωνα με την από 22-7-2004 περίληψη της αγωγής με βεβαίωση του Υποθηκοφύλακα Αβίας, στη μερίδα του ακινήτου των αναιρεσειόντων και η εγγραφή αυτή δεν είναι νόμιμη και ισοδυναμεί με μη εγγραφή.

Ο λόγος αυτός είναι προεχόντως απαράδεκτος, διότι δεν διαλαμβάνεται στο αναιρετήριο, σύμφωνα με όσα προεκτέθηκαν, ότι ο σχετικός ισχυρισμός περί απαραδέκτου της αγωγής προβλήθηκε στο δικαστήριο της ουσίας και επαναφέρθηκε νομότυπα με λόγο έφεσης στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο, από τους αναιρεσείοντες-εκκαλούντες, ούτε, σε κάθε περίπτωση, προκύπτει από την επισκόπηση των διαδικαστικών εγγράφων ότι οι αναιρεσείοντες προέβαλαν τέτοιο ισχυρισμό ενώπιον του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, ούτε ότι τον επανέφεραν ενώπιον του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου με λόγο έφεσης, ενώ δε συντρέχει κάποια από τις παραπάνω εξαιρετικές περιπτώσεις του άρθρου 562 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ.

Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 8 ΚΠολΔ ιδρύεται λόγος αναίρεσης όταν το δικαστήριο της ουσίας παρά το νόμο έλαβε υπόψη πράγματα που δεν προτάθηκαν ή δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης.

Συνεπώς, δεν ιδρύει το λόγο αυτό αναίρεσης η παράλειψη απάντησης του δικαστηρίου σε ισχυρισμό μη νόμιμο και, ως εκ τούτου, μη ουσιώδη, αφού δεν ασκεί επίδραση στην έκβαση της δίκης (ΟλΑΠ 14/2004). "Πράγματα", κατά την έννοια της ίδιας διάταξης, είναι και οι λόγοι έφεσης που περιέχουν παράπονα κατά της πρωτοβάθμιας κρίσης (ΟλΑΠ 22/2005, ΟλΑΠ 11/1996). Συνιστά δε λόγο έφεσης και η αιτίαση για πλημμελή εκτίμηση των αποδείξεων (ΑΠ 933/2017).

Στην προκείμενη περίπτωση με τον τρίτο, κατά το δεύτερο μέρος, λόγο αναίρεσης, από τον αριθμό 8 β' του άρθρου 559 ΚΠολΔ, αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια ότι δεν έλαβε υπόψη της και δεν εξέτασε τον τρίτο λόγο της έφεσης των αναιρεσειόντων, σύμφωνα με τον οποίο το πρωτοβάθμιο δικαστήριο εσφαλμένα οδηγήθηκε στην κρίση του, όπως αναφέρει, και από την διενέργεια αυτοψίας, αφού δεν συντάχθηκε και δεν κατατέθηκε η σχετική έκθεση, σύμφωνα με τα άρθρα 355 επ.

ΚΠολΔ. Ο ως άνω λόγος αναίρεσης είναι αβάσιμος, κατά το μέρος που αφορά τον τρίτο λόγο της έφεσης, και πρέπει να απορριφθεί διότι το Εφετείο δεν είχε υποχρέωση να απαντήσει σ' αυτόν, καθόσον περιέχει παράπονο κατά της πρωτόδικης απόφασης που δεν αναφέρεται σε αυτοτελή ισχυρισμό, αλλά σε ισχυρισμό σχετικά με τη λήψη υπόψη ανυπόστατου αποδεικτικού μέσου (αυτοψίας, για την οποία δεν συντάχθηκε αντίστοιχη έκθεση) από το πρωτοβάθμιο δικαστήριο.

Σε κάθε όμως περίπτωση, ο πιο πάνω ισχυρισμός είναι μη ουσιώδης και, ως εκ τούτου, δεν ασκεί επίδραση στην έκβαση της δίκης, δεδομένου ότι όπως προκύπτει από την επισκόπηση του προσκομιζόμενου αντιγράφου της εκκαλούμενης απόφασης ο Δικαστής του Μονομελούς Πρωτοδικείου Καλαμάτας μετέβη στα επίδικα ακίνητα για τη διενέργεια απλής "θεώρησης" και όχι "αυτοψίας" τους, όπως εσφαλμένα αναφέρεται στην πιο πάνω απόφαση, για την οποία ("θεώρηση") δεν απαιτείται η τήρηση των διατυπώσεων των αρθ. 355 επ.

ΚΠολΔ, που αφορούν στο αποδεικτικό μέσο της αυτοψίας. Κατά το άρθρο 559 αρ.11α ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται, αν το δικαστήριο έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα που ο νόμος δεν επιτρέπει. Ο λόγος αυτός αναίρεσης ιδρύεται, όταν το δικαστήριο λάβει υπόψη αποδεικτικό μέσο που δεν περιλαμβάνεται στα περιοριστικώς καθοριζόμενα από το άρθρο 339 ΚΠολΔ αποδεικτικά μέσα, ή όταν περιλαμβάνεται μεν σ' αυτά, αλλά δεν επιτρέπεται η χρήση του στη συγκεκριμένη περίπτωση (Ολ ΑΠ 2/2008).

Περαιτέρω, από τις διατάξεις των άρθρων 62, 64 § 2, 339, 409 §§ 1 και 2, 410 και 415 έως 420 ΚΠολΔ και 61, 65, 67 και 70 ΑΚ συνάγεται ότι δεν μπορεί να είναι μάρτυρας, αφού δεν είναι τρίτος και δεν μπορεί γι' αυτό να έχει (καταρχήν τουλάχιστον) την αντικειμενικότητα του τρίτου, ο διάδικος και, για την ταυτότητα του λόγου, ο αντιπρόσωπος ανίκανου φυσικού προσώπου, ο νόμιμος εκπρόσωπος διάδικου νομικού προσώπου ή το μέλος της διοίκησης αυτού.

Τούτο συνάγεται, κυρίως, από το ως άνω άρθρο 415 ΚΠολΔ που προβλέπει ως αποδεικτικό μέσο την εξέταση των διαδίκων ή των νομίμων εκπροσώπων των εκ των διαδίκων νομικών προσώπων ή των μελών της διοίκησής τους, η εξέταση, όμως, αυτή δεν αποτελεί μαρτυρία, αλλά ίδιο (επώνυμο) αποδεικτικό μέσο, επιτρεπόμενο όταν τα πραγματικά γεγονότα δεν αποδείχθηκαν καθόλου ή αποδείχθηκαν ατελώς από τα υπόλοιπα αποδεικτικά μέσα.

Υπό την αντίθετη εκδοχή θα ήταν δυνατόν να εξετάζεται το ίδιο πρόσωπο ως μάρτυρας και στην συνέχεια ως διάδικος ή ως εκπρόσωπος ή ως μέλος της διοίκησης διάδικου νομικού προσώπου, λύση προδήλως άτοπη. (Ολ ΑΠ 745/2007). Κατά συνέπεια, η ένορκη κατάθεση ως μάρτυρα του ίδιου του διαδίκου ή του νομίμου εκπρόσωπου νομικού προσώπου είναι ανυπόστατο αποδεικτικό μέσο, ασχέτως του αν είχε οποτεδήποτε προηγουμένως προβληθεί ή όχι σχετική εναντίωση του αντιδίκου του προσκομίζοντα, αφού πρόκειται περί ανυπόστατου αποδεικτικού μέσου". (ΑΠ 397/2016, ΑΠ 2194/2014).

Στην προκείμενη περίπτωση, με τον ίδιο (τρίτο, κατά το πρώτο μέρος, λόγο αναίρεσης), κατ' εκτίμηση, από τον αριθμό 8 β' και 11 α του άρθρου 559 ΚΠολΔ, αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια ότι δεν έλαβε υπόψη και δεν εξέτασε το δεύτερο λόγο της έφεσης, "σύμφωνα με τον οποίο, ο Πρόεδρος του Δ.Σ του αναιρεσίβλητου, Γ.

Κ., ο οποίος παρέστη ως διάδικος και εν συνεχεία εξετάστηκε όχι νόμιμα, ως μάρτυρας και την κατάθεση του αυτή ως μάρτυρα το δικαστήριο έλαβε υπόψη για την κρίση του". Από την παραδεκτή επισκόπηση (άρθρο 561 παρ. 2 ΚΠολΔ) των διαδικαστικών εγγράφων της δικογραφίας προκύπτουν τα ακόλουθα: Κατά την ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Καλαμάτας, την 10-3-2005, εκδίκαση της από 2-7-2004 διεκδικητικής ακινήτων αγωγής του ενάγοντος και ήδη αναιρεσίβλητου σωματείου κατά των εναγομένων και ήδη αναιρεσειόντων, εξετάστηκε ως μάρτυρας ενόρκως, ο Πρόεδρος και νόμιμος εκπρόσωπος του αναιρεσίβλητου, Γ.

Κ., την δε κατάθεσή του έλαβε υπόψη για το σχηματισμό της αποδεικτικής κρίσης του το ως άνω δικαστήριο. Μολονότι οι εκκαλούντες-αναιρεσείοντες με τον δεύτερο λόγο της έφεσης τους κατά της δεκτής, σε βάρος τους, πρωτόδικης απόφασης, ισχυρίστηκαν ότι ο εφεσίβλητος σύλλογος εκπροσωπήθηκε στο δικαστήριο από τον Πρόεδρο του Δ.

Σ Γεώργιο Καρβέλη, ο οποίος ήταν παρών και διόρισε δικηγόρους, εν συνεχεία δε, αφού ορκίστηκε, κατέθεσε ως μάρτυρας του εφεσιβλήτου-ενάγοντος, ενώ έπρεπε να εξετασθεί ως διάδικος και ότι εσφαλμένα η εκκαλουμένη απόφαση έλαβε υπόψη την κατάθεση του ως μάρτυρα, το Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλομένη απόφαση του, παρά το νόμο δεν έλαβε υπόψη τον ως άνω λόγο έφεσης και δεν απάντησε καθ' οιονδήποτε τρόπο σ' αυτόν.

Αντίθετα, προχώρησε στην ουσιαστική έρευνα της έφεσης, την οποία και απέρριψε, αφού έλαβε υπόψη και τις ένορκες καταθέσεις των μαρτύρων απόδειξης και ανταπόδειξης στο ακροατήριο του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, μεταξύ των οποίων και την επίμαχη, η οποία συνιστά, σύμφωνα με όσα εκτέθηκαν στη μείζονα σκέψη, ανυπόστατο αποδεικτικό μέσο, με αποτέλεσμα να καταστήσει αναιρετέα την απόφασή του, κατά το βάσιμο, κατά το παραπάνω μέρος του, τρίτο λόγο της αναίρεσης.

Επομένως, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση στο σύνολο της, παρελκούσης της έρευνας των λοιπών λόγων αναιρέσεως, οι οποίοι καταλαμβάνονται από την αναιρετική εμβέλεια του λόγου αναίρεσης που έγινε δεκτός και να παραπεμφθεί η υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, που θα συγκροτηθεί, όμως, από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που εξέδωσαν την αναιρούμενη απόφαση (άρθρο 580 παρ. 3 ΚΠολΔ).

Τέλος, πρέπει να διαταχθεί η επιστροφή στους αναιρεσείοντες του παραβόλου που κατέθεσαν (άρθρο 495 παρ. 3 ΚΠολΔ) και να καταδικαστεί ο αναιρεσίβλητος, λόγω της ήττας του, στα δικαστικά έξοδα των αναιρεσειόντων οι οποίοι κατέθεσαν προτάσεις ενώπιον του δικαστηρίου τούτου (άρθρα 176,183, 191 παρ. 2 ΚΠολΔ), κατά τα αναφερόμενα στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την υπ' αριθμ. 13/2018 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Καλαμάτας.

Παραπέμπει την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που εξέδωσαν την αναιρούμενη απόφαση.

Διατάσσει την επιστροφή του κατατεθέντος παραβόλου στους αναιρεσείοντες.

Καταδικάζει το αναιρεσίβλητο στη δικαστική δαπάνη των αναιρεσειόντων, την οποία ορίζει στο ποσό των τριών χιλιάδων (3.000) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 2 Δεκεμβρίου 2020.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 22 Ιανουαρίου 2021.

H ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ